STSJ Cataluña 5079/2012, 5 de Julio de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 5079/2012 |
| Fecha | 05 Julio 2012 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2011 - 8027199
mm
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 5 de julio de 2012
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/ as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 5079/2012
En el recurso de suplicación interpuesto por Soledad frente a la Sentencia del Juzgado Social 29 Barcelona de fecha 31 de octubre de 2011 dictada en el procedimiento Demandas nº 541/2011 y siendo recurrido/a Suara Serveis, S.,C.C.L. y Fondo de Garantia Salarial (Fogasa). Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA .
Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 31 de octubre de 2011 que contenía el siguiente Fallo:
Que desestimando la demanda planteada por Soledad contra SUARA SERVEIS SCCL, FOGASA debo declarar y declaro el despido procedente sin derecho a indemnización ni al abono de salarios de tramitación, absolviendo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.
En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
"PRIMERO.- La actora inició su relación laboral en la empresa en fecha 18.12.2006, con la categoría de auxiliar de geriatría. Sui salario es de 39,44 euros diarios con prorrata de extras, según las nóminas. Es de aplicación el convenio colectivo para el sector de atención domiciliaria y familiar de Cataluña (de ambas documentales).
A la actora, que se encontraba en situación de baja por IT desde 3.1.2011, se le extendió el alta con propuesta de incapacidad permanente en fecha 24.3.2011. El 26.4.2011 el INSS dicta resolución denegatoria de la incapacidad permanente, apreciándose falta de carencia, extinguiendo desde esa fecha la IT. El 12.5.2011 se dicta resolución desestimatoria de la reclamación previa, rehabilitando la IT desde 27.4.2011, tramitándose el expediente sobre la base del convenio con Ucrania, dado que la actora alegaba carencia. El
10.6.2011 el INSS dicta resolución declarando a la actora en situación de incapacidad permanente total desde
24.3.2011. Percibe desempleo desde 13.5.2011 (de ambas documentales).
La empresa recibió información a través de la mutua de que a la actora se le había denegado la incapacidad permanente. Se puso en contacto con ella. Esta compareció a la empresa el día 28 de abril. La actora manifestó que estaba enferma y que había impugnado la denegación de la incapacidad permanente. Se le dijo que si no acudía a trabajar debía presentar parte de baja. Se acordó que se incorporaría al trabajo el día 29 de abril. Se pactó que el 27 y el 28 de abril serían a cargo de vacaciones. Se le advirtió de que si no se incorporaba sería despedida. No se incorporó a trabajar el día 29.4.2011 ni aportó justificante. Se intentó el contacto telefónico, que no fue atendido. El 2, 3 y 4 de mayo se le llamó y no atendió las llamadas. El 3 de mayo se le remitió burofax instándole a la reincorporación o a justificar las bajas. A fecha 5 de mayo no contestó ni se reincorporó (documentales y testifical de la empresa).
La empresa emite carta de despido, por reproducida, con efectos de 5.5.2011, comunicada por burofax el 5.5.2011 (documental). El día 6 de mayo la actora compareció ante la empresa y firmó el documento de liquidación que se aporta (testifical). El 13.5.2011 la actora contesta por escrito manifestando su disconformidad con el despido (documental). No había sido sancionada antes (no controvertido)
Se suscribió el documento de liquidación de partes proporcionales, que se tiene por reproducido y probado, el 5 de mayo 2011.
la actora no ha ostentado en el último año la condición de representante de los trabajadores.
Se celebró sin conciliación sin avenencia."
Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
Por la parte actora se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, desestimando las pretensiones formuladas en la demanda sobre despido, declaró su procedencia, convalidando la extinción del contrato de trabajo, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración. El recurso ha sido impugnado por la parte demandada, que interesó su desestimación, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.
Constituye el objeto del recurso interpuesto la procedencia o improcedencia del despido efectuado por la empresa por faltas repetidas e injustificadas de asistencia al trabajo, durante el período en que la trabajadora había impugnado el alta médica acordada por el INSS por denegación del expediente de incapacidad permanente que puso fin al subsidio de incapacidad temporal.
Como primer motivo del recurso, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado b), de la Ley de Procedimiento Laboral, la parte recurrente instó la revisión del hecho probado segundo, proponiendo la siguiente redacción alternativa: "La actora fue dada de alta mediante resolución del INSS en fecha 26/04/2011 no por curación, pues las patologías que sufría eran plenamente incapacitantes para el desarrollo de sus tareas laborales, sino por no tener la carencia para acceder a la incapacidad permanente total, a su vez, se canceló el derecho al percibo de la incapacidad temporal cuando había estado de baja 81 días, rehabilitando el subsidio de incapacidad temporal con efectos de 27/04/2011 mediante resolución dictada el 12/05/11 y notificada el 15/11/2011, por lo que se restituye su situación de baja médica desde el día 27/04/2011, siguiendo el trámite del expediente de incapacidad por la carencia de períodos cotizados en Ucrania como reclama la actora. El 10.06.11 el INSS dicta resolución declarando a la actora en situación de incapacidad permanente total desde 24/03/11. Percibe desempleo desde el 13/05/2011 (ambas documentales)". Como soporte documental de la modificación pretendida, cita la parte recurrente el informe propuesta de invalidez tramitado a través de la Mutua (folio 36), así como el burofax remitido por la trabajadora a la empresa en fecha 13 de mayo de 2.011 (folio 53). La pretendida revisión fáctica no puede prosperar, dado que no se desprende de la documental invocada el error en que habría incurrido el juzgador de instancia, que en el ordinal fáctico segundo describe el iter administrativo relativo a la patología de la trabajadora, pretendiendo la recurrente introducir determinadas valoraciones que no resultan procedentes. Así resulta de la aplicación de la reiterada doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en materia de revisión fáctica, exigiendo como requisitos para su estimación: 1) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido afirmado, negado u omitido en el relato fáctico, y se considere erróneo; 2) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa, de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; 3) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos;
4) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2.008, con cita de las del mismo Tribunal de 15 de octubre de 2.007, 12 de marzo de 2.002, 6 de julio de 2.004, y 20 de febrero de 2.007 ). A ello ha de añadirse, por lo que respecta a la cita del documento 53 de las actuaciones, que en el relato fáctico ya consta que la actora contestó por escrito a la empresa, mostrando su disconformidad con el despido (hecho probado cuarto). Por todo ello, decae el primero de los motivos invocados por la parte recurrente.
Como segundo de los motivos del recurso, al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la parte recurrente alega, en primer lugar, la inaplicación del artículo 41, apartado b) subapartado 8, y apartado c) subapartado 1, del Convenio Colectivo del sector de atención domiciliaria y familiar de Catalunya (DOGC 20.12.2006), así como infracción de los artículos 54.2.a ), 55.4 y
56.1 del Estatuto de los Trabajadores .
El primero de los preceptos invocados, regula en el apartado b), subapartado 8), como falta grave "la simulación de enfermedad o accidente y no entregar el parte de baja oficial dentro de las 48 horas siguientes a la emisión del mismo, salvo que se pruebe la imposibilidad de hacerlo", y en el segundo de los apartados citados, como falta muy grave, la "falta de asistencia al trabajo no justificada de tres días en un mes o más de seis días en un período de seis meses". Alega la parte recurrente que, si bien la conducta de la trabajadora no era merecedora de sanción alguna, únicamente se le podría imputar el incumplimiento de no haber comunicado en el plazo de 48 horas el parte de baja médica. Asimismo, se estima que la actora tenía justificación respecto a su inasistencia por...
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