STS, 28 de Junio de 2012

1. Que de las actuaciones practicadas y demás antecedentes resulta que el 25 de marzo de 1996 se presentó declaración correspondiente a la entidad "Stork Screens de España, S.A.", C.IF. A083677765, por el Impuesto sobre Sociedades, por el ejercicio 1-1-1995 a 3-9-1995, como consecuencia de haber sido absorbida dicha entidad por su filial "Fag Stork Graphis, S.A.", con C.l.F - A59867986, según escritura pública de fusión otorgada el 4-9-1995; por ello, el Acta se incoa a la entidad absorbente, denominada tras la fusión "STORK SCREENS DE ESPAÑA S.A.", C.I.F. A59867986. El sujeto pasivo se acogió al régimen fiscal previsto en la Ley 29/1991, de 16 de diciembre. En la declaración presentada por el referido concepto y período se declaró una base imponible de 866.181.404 ptas. (5.205.855,08 €) y un importe total a ingresar de 260.296.829 ptas. (1.564.415,45 €), una vez deducidos las retenciones e ingresos a cuenta, y los pagos a cuenta.

2. Los Consejos de Administración de "Stork Screens de España, S.A.", C.I.F. A08367765, y de "Fag Stork Graphics, S.A.", con fecha 7 de abril de 1995, procedieron a la redacción y suscripción de un Proyecto de Fusión por el cual esta última entidad absorbería a la primera. Dicho Proyecto de Fusión fue aprobado por la Junta General de Accionistas de ambas sociedades con carácter retroactivo el 1 de enero de 1995, y fecha efectiva de fusión el 3 de septiembre de 1995, con la consiguiente transmisión en bloque de todos los activos y pasivos de la sociedad absorbida a la sociedad absorbente, y la subrogación de ésta en todos los derechos y obligaciones de la sociedad absorbida. El 4 de septiembre de 1995 se otorga la escritura pública de la citada operación de fusión por absorción previa reducción de capital social [de la absorbente para compensar pérdidas suyas por importe de 281.250.000 ptas. (1.690.346,54 €), mediante disminución del valor actual de las acciones, que pasan de tener un nominal por acción de 100.000 ptas. (601,01 €) a 37.500 ptas. (225,38 €)], ampliación del capital social, cambio de denominación y de objeto social, y refundición de Estatutos, según consta en la Cláusula Primera de la misma.

3. De la sociedad absorbente, "Fag Stork Graphics, S.AJ, C.I.F. A59867986, antes de la fusión se hace constar por el Actuario en el cuerpo del Acta que la entidad absorbente no ha desarrollado actividad empresarial alguna durante parte del periodo anterior a la fusión, ni durante el período simultáneo a la operación de fusión. En el momento en que se lleva a cabo la operación de fusión estamos en presencia de una sociedad que, interviniendo en calidad de sociedad absorbente, su domicilio social radica en el domicilio social de la sociedad absorbida, que carece de trabajadores, que no desarrolla actividad empresarial alguna, que sus únicos activos los constituyen "Deudores", "Inversiones Financieras" y "Tesorería", y que cuenta con una base imponible negativa a compensar en períodos futuros de -861.769.100 ptas. (-5.179.336,6 €).

4. De la sociedad absorbida, "Stork Screens Espaila, S.A." C.I.F. A08367765, se hace constar que antes y en el momento de la fusión era una sociedad con una actividad económica y un empleo estables, y con unos resultados contables satisfactorios.

5. De la sociedad resultante de la fusión --STORK SCREENS DE ESPAÑA S.A.-- se hacía constar en el Acta, con referencia al periodo posterior a la fusión, que: A) La sociedad absorbente, a partir de la fusión, cambia su denominación por el de la sociedad absorbida. B) El domicilio social de la absorbente es el de la absorbida. C) El objeto social de la sociedad absorbente se amplía para incluir todas las actividades del objeto social de la sociedad absorbida, si bien solo durante los períodos de septiembre a diciembre de 1995 y en 1996, la sociedad absorbente desarrolla las actividades que durante el período anterior a la fusión desarrollaba la sociedad absorbida. D) El número de trabajadores de la entidad absorbente después de la fusión, 79, coincide con el que antes de la fusión tenía la sociedad absorbida.

6. En el Informe que formulan los Consejos de Administración de la sociedad absorbente y de la sociedad absorbida, se indica que: "El fundamento económico de la fusión proyectada radica en la necesidad de reordenar la estructura con la que opera en España el Grupo en que intervienen ambas sociedades. Así, habida cuenta del cambio de accionariado reciente acaecido en "Fag Stoork Graphics S.A., consecuencia del abandono del proyecto conjunto de participación en España entre el Grupo Stork y el Grupo "Fag- Vrg ", el mantenimiento de dos sociedades operativas pero concurrentes conlleva la asunción de costes duplicados y de deseconomías que aconsejan la integración de ambos patrimonios. A efectos de optimizar la estructura societaria del Grupo en España se ha estimado conveniente que el patrimonio de "Stork Screens de España" pase a integrarse en el de "Fag Stork Graphics, S.A. ". Por ese motivo, el recurso a la figura de la fusión por absorción se presenta como el más idóneo. Ello se apoya en el hecho de que la transferencia de activos y pasivos se opera mediante un solo acto jurídico que, si bien incorpora una compleja tramitación, sin embargo evitaría la multiplicidad de actos que generaría el empleo de cualquier otro procedimiento alternativo, ofreciendo adicionalmente óptimas posibilidades de planificación administrativo y operativa".

7. A juicio de la Inspección, del análisis de las circunstancias que concurren en el proceso de fusión se desprende la inexistencia de una motivación económica válida en los términos previstos por la Ley 29/1991 y la existencia de un propósito principal de fraude o evasión fiscal reflejado en la posibilidad de compensar como consecuencia de la operación de fusión el importe de la base imponible negativa que por importe de -8617769.100 ptas. (-5.179.336,6 €) tenía pendiente de compensar la sociedad absorbente antes de producirse la fusión. La Inspección destaca que, según Informe de experto independiente, a 31 de diciembre de 1994, la valoración del patrimonio de la entidad absorbente era de 168.750.000 ptas. (1.014.207,93 €) y el del patrimonio de la sociedad absorbida era de 1.992.986.000 ptas. (11.978.087,1 €), por lo que para efectuar el canje la entidad absorbente realiza una ampliación de capital por importe de 112.500.000 ptas. (676.138,62 €) mediante la emisión de 3.000 nuevas acciones ordinarias, nominativas, de 37.500 ptas. (225,38 €) cada una de ellas, con una prima de emisión de 1.880.485.904 ptas. (11.301.947,9 €).

   La Inspección considera que no es aplicable el régimen previsto por la Ley 29/1991 y que debe integrarse en la base imponible sobre Sociedades de la entidad absorbida el incremento de patrimonio puesto de manifiesto en la entidad transmitente [entidad absorbida], como consecuencia de la transmisión que se produce a favor de la sociedad absorbente derivada de la operación de fusión [ artículos 4-1 .a y 16 de la Ley 29/1991 ]. Dada la vinculación existente entre las sociedades absorbente y absorbida, el patrimonio aportado por la entidad absorbente se valora por el que se hubiera acordado en condiciones normales de mercado entre partes independientes [ artículo 16 Ley 61/1978 ]. El procedimiento de valoración utilizado por la Inspección es del denominado "criterio indirecto o de los prácticos", cuyo resultado coincide con el derivado del "Método del Goodwill" o "Superbeneficio", el valor de mercado de la sociedad absorbida el día anterior al otorgamiento de la escritura de fusión asciende a 4.500.881.150 ptas. (27.050.840,52 €), como consecuencia de la aplicación de los parámetros que se detallan ampliamente en el cuerpo del acta [página 20] y en el Informe ampliatorio de la misma [páginas 51 a 58]. La diferencia entre ambas magnitudes, 1.933.813.002 ptas., debe incrementarse en la base imponible de la entidad transmitente como consecuencia de la operación de fusión.

8. El Acta es previa, al haberse restringido el hecho imponible objeto de comprobación, a la alteración patrimonial producida en la sociedad absorbida como consecuencia de la transmisión que se efectúa de su patrimonio a favor de la sociedad absorbente.

   El Acta fue incoada por la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de la AEAT de Cataluña, con fecha 6 de julio de 2000.

9. Se comunicó al interesado la puesta de manifiesto del expediente y apertura del trámite de audiencia, no habiéndose presentado alegaciones.

   Que como resultado de la regularización tributaria efectuada se determinaba una base imponible de 2.799.994.406 ptas. (16.828.305,3 €), y se proponía una liquidación con una deuda tributaria de 910.545.309 ptas. (5.472.487,52 €), cuyo desglose es el siguiente: Cuota, 676.834.551 ptas. (4.067.857,58 €); Intereses de demora, 233.710.758 ptas. (1.404.629,944 €).

El Inspector actuario , con fecha 6 de julio de 2000, emitió el preceptivo Informe ampliatorio del acta de referencia, en el que justificó su propuesta.

La entidad interesada, con fecha 21 de julio de 2000, formuló alegaciones ante la Inspección. El Inspector Jefe , con fecha 19 de diciembre de 2000 , dictó acuerdo mediante el que confirmó en todos sus términos la propuesta inspectora contenida en el acta de referencia, incluida la valoración, excepto en lo relativo a los fundamentos jurídicos que sirven de soporte para la aplicación del valor real, al considerar directamente aplicable lo previsto por la mencionada Ley 29/1991, por lo que practicó la correspondiente liquidación, que fue notificada a la entidad interesada el 22 de diciembre de 2000.

Contra el referido acuerdo liquidatorio, con fecha 11 de enero de 2000, se interpuso por la entidad "STORK SCREENS DE ESPAÑA, S.A." reclamación económico-administrativa ante el Tribunal Central, donde tuvo entrada el 18 de enero de 2001, asignándosele el número de registro RG 318/01. El trámite de alegaciones fue cumplimentado mediante escrito de fecha 30 de diciembre de 2002, en el que, en síntesis, manifestaba su disconformidad con la liquidación impugnada.

En resolución de fecha 4 de febrero de 2005 (R.G. 318/01; R.S. 328-01) el TEAC acordó desestimar la reclamación formulada por la entidad interesada y confirmar el acuerdo liquidatorio impugnado del Inspector Regional de Cataluña de fecha 19 de diciembre de 2000.

Contra el acuerdo del TEAC de 4 de febrero de 2005 ASTORK PRINTS IBERIA S.A. (nueva denominación de STORK SCREENS DE ESPAÑA S.A.) promovió recurso contencioso-administrativo ante la Sala de la Jurisdicción de la Audiencia Nacional, que fue resuelto por su Sección Segunda en sentencia de 29 de enero de 2009 cuyo fallo era del siguiente tenor: "FALLO: Que desestimando el recurso contencioso-administrativo formulado por la Procuradora, Dª. María Luisa Sánchez Quero, en nombre y representación de la entidad STORK PRINTS IBERIA, S.A. (antes denominada STORK SCREENS DE ESPAÑA, S.A.), contra la resolución de fecha 4.2.2005, dictada por el Tribunal Económico-Administrativo Central, debemos declarar y declaramos que dicha resolución es conforme a Derecho; sin hacer mención especial en cuanto a las costas".

Contra la referida sentencia la representación procesal de STORK PRINTS IBERIA S.A. preparó ante el Tribunal "a quo" el presente recurso de casación que, una vez tenido por preparado, fue interpuesto en plazo ante esta Sala y admitido en providencia de 29 de junio de 2009. Y, formalizado por la representación procesal de la Administración recurrida su oportuno escrito de oposición al recurso, se señaló la audiencia del día 27 de junio para la votación y fallo de este recurso, día en el que, efectivamente, se deliberó, votó y falló, lo que se llevó a cabo con el resultado que ahora se expresa.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Gonzalo Martinez Mico, quien expresa el parecer de la Sección.

Se impugna, mediante este recurso de casación interpuesto por la entidad mercantil STORK PRINTS IBERIA, S.A., la sentencia de 29 de enero de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional por la que se desestimó el recurso núm. 179/2005 instado por dicha entidad.

El citado recurso había sido promovido por la misma sociedad (antes denominada STORK SCREEN DE ESPAÑA) contra la resolución del TEAC de fecha 4 de febrero de 2005, que confirmó el acuerdo de liquidación de fecha 19 de diciembre de 2000 del Jefe de la Inspección Regional de Cataluña, relativo a liquidación del Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1 de enero de 1995 a 3 de septiembre de 1995, por un importe total a ingresar de 5.472.487,52 € (910.545.309 ptas.) según Acta de disconformidad de fecha 6 de julio de 2000, en la que se modificaban las bases declaradas como consecuencia de la absorción por parte de la entidad Store Screens de España, S.A. por su filial Fag Store Graphis, S.A. mediante escritura pública de 4.9.1995, acogiéndose la recurrente a la Ley 29/1991, de 16 de diciembre.

Los motivos de casación en que se apoya el recurso son los siguientes:

1. ) Al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la Sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido Indefensión para la parte. En concreto, la Sentencia impugnada produce infracción de los artículos 24 y 120 de la Constitución Española , 33 y 67 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los cuales exigen la adecuada motivación de las sentencias y la congruencia de las mismas con las pretensiones de las partes.

   Este motivo se encuadra en el previsto en el artículo 88.1 e) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

2. ) Al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , en cuanto la Sentencia recurrida infringe el artículo 16.2 de la Ley 29/1991 , y como consecuencia de lo anterior los artículos 9 , 103.2 , 133.1 de la Constitución Española , 3 de la Ley 30/1992 del Procedimiento Administrativo Común y 10 de la Ley 230/1963 General Tributaria y la doctrina jurisprudencial aplicable emanada del Tribunal Justicia de las Comunidades Europeas, en relación con la interpretación que realiza de la invocación de una Directiva comunitaria cuando esta no ha sido transpuesta al ordenamiento nacional en idénticos términos a los de la propia Directiva, dentro del margen de discrecionalidad concedido por ésta.

   Este motivo se encuadra en el previsto en el artículo 88.1 .d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa .

3. ) Al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , en cuanto la Sentencia recurrida infringe los artículos 9.3 de la Constitución Española y 57 de la Ley 30/1992 del Procedimiento Administrativo Común y la doctrina jurisprudencial aplicable emanada del Tribunal Constitucional en relación con la irretroactividad de las normas restrictivas de derechos.

   Este motivo se encuadra en el previsto en el artículo 88.1 c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

4. ) Al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , en cuanto la Sentencia recurrida infringe el artículo 16.2 de la Ley 29/1991 en relación con el articulo 25 de la Ley 230/1963, General Tributaria .

   Este motivo se encuadra en el previsto en el artículo 88.1 d) de la Ley Reguladora de la jurisdicción Contencioso-Administrativa .

1. En relación con el primer motivo de casación, el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio se ha producido, en opinión de la parte recurrente, a consecuencia de la incongruencia que padece la Sentencia recurrida (o, en todo caso, defecto de motivación) en relación con determinadas cuestiones sometidas a debate, vulnerando con ello lo dispuesto en los artículos 120 de la Constitución , 33 y 67 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa y 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

En el suplico del escrito de demanda la recurrente solicitaba la anulación de la resolución del TEAC de 4 de febrero de 2005 fundándose en el acogimiento de la operación de fusión al régimen contemplado en el título I de la Ley 29/1991 (régimen de neutralidad fiscal), y, por ende, en el diferimiento en la tributación de las plusvalías manifestadas con ocasión de la operación de reestructuración, en la no concurrencia de fraude o evasión fiscal en la citada operación de fusión y en que la normativa tributaria de aplicación en el caso de autos, esto es, la Ley 61/1978, del Impuesto sobre Sociedades, su Reglamento de desarrollo (Real Decreto 2631/1982) y Ley 29/1991, no contemplaban como requisito pan que fuera aplicable el citado régimen fiscal la concurrencia de motivos económicos válidos en la operación, ya que el único motivo excluyente del citado régimen era que la operación se hubiera realizado principalmente con fines de fraude o evasión fiscal. En relación con esta petición, esto es, que el motivo de la fusión controvertido fuera principalmente el fraude o evasión fiscal, nada contesta el Tribunal de instancia, que omite pronunciarse sobre si los motivos de la fusión controvertida eran principalmente el fraude o evasión fiscal, reconduciendo la cuestión a la concurrencia de motivos económicos válidos.

La sentencia de instancia se pronuncia sobre la procedencia del acogimiento al régimen de neutralidad fiscal contemplado en la Ley 29/1991, sin hacer referencia a las causas contempladas en la citada Ley como excluyentes del citado régimen. En este sentido, la Ley 29/1991, en su artículo 16.2, enumeraba cúales eran las causas excluyentes del régimen contemplado en el título I de la citada Ley .

Según el tenor literal del artículo 16.2 de la Ley 29/1991, la Administración tan solo podía denegar la aplicación del régimen de neutralidad fiscal cuando probara que la operación de reestructuración empresarial se hubiera realizado principalmente con fines de fraude o de evasión fiscal. Por lo tanto, el Tribunal de instancia, para denegar la aplicación del régimen de la Ley 29/1991 a la operación de fusión de la recurrente, requería de la concurrencia de una prueba válida respecto a la existencia de fraude o evasión fiscal en la operación.

No obstante, el Tribunal de Instancia argumenta su fallo en base a (a apreciación subjetiva de inexistencia de motivos económicos válidos en la operación controvertida.

El artículo 16.2 de La Ley 29/1991 no contemplaba como motivo excluyente del régimen de neutralidad fiscal que la operación no respondiera a motivos económicos válidos.

El Tribunal de instancia razona que la exigencia de que concurran motivos económicos válidos como finalidad principal de la operación de fusión deriva de la aplicación directa de la dispuesto en la Directiva del Consejo 90/434/CEE. La Directiva admitía que los Estados miembros excluyeran, con carácter parcial o total, de los beneficios del régimen de neutralidad fiscal a aquellas operaciones de reestructuración empresarial en las que pudiera presumirse la existencia de fraude o evasión fiscal por la vía de no apreciar como finalidad principal en aquellas operaciones razones de índole económico o empresarial.

Como quiera que el texto de la citada Directiva no fue íntegramente transpuesto al ordenamiento jurídico español hasta la modificación de la Ley del Impuesto sobre Sociedades efectuada por la Ley 14/2000, que entró en vigor a partir de 1 enero de 2001, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 14/2000 no había ninguna disposición legal que reconociera como causa excluyente del régimen de neutralidad fiscal la inexistencia de motivos económicos válidos como motivo principal de la operación.

Por lo tanto, el Tribunal de Instancia fundamenta su fallo en el literal de la Directiva, o bien en el de la Ley 14/2000 cuando la normativa aplicable al caso de autos es la Ley 29/1991 y su normativa de desarrollo, y sobre ella debió motivar su fallo.

En el caso de autos el Tribunal de Instancia no debió enjuiciar la procedencia del régimen de neutralidad fiscal en base a la existencia de motivos económicos válidos, puesto que el ordenamiento interno español no contemplaba dicha circunstancia como excluyente de la aplicación del citado régimen y la Directiva no es una norma de aplicación directa. Así pues, el Tribunal de Instancia debió haber enjuiciado y motivado sobre la procedencia del acogimiento al régimen de neutralidad fiscal y exclusivamente a la luz de lo establecido en el articulo 16.2 la Ley 29/1991 .

Consecuentemente, el Tribunal de Instancia debió haber valorado si en el caso de autos los motivos de la fusión por absorción de STORK por parte de FAG se debieron principalmente a fraude o evasión fiscal.

2. Mediante la Ley 29/1991 se traspone la Directiva 90/434/CEE del Consejo, de 23 de julio de 1990, relativa régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de acciones realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros. En concreto, su articulo 11 dispone:

"1. Un Estado miembro podrá negarse a aplicar total o parcialmente las disposiciones de los Títulos II, III y IV o retirar el beneficio de las mismas cuando la operación de fusión, de escisión, de aportación de activos o de canje de acciones:

1. Tenga como principal objetivo o como uno de los objetivos el fraude o la evasión fiscal; el hecho de que una de las operaciones contempladas en el articulo 1° no se efectúe por motivos económicos válidos, como son la reestructuración o la racionalización de las actividades de las sociedades que participan en la operación, puede constituir una presunción de que esta operación tiene como objetivo principal o como uno de sus principales objetivos el fraude o la evasión fiscal".

Es cierto que el legislador español, al trasponer la Directiva en 1991, no recogió como presunción de la evasión o fraude fiscal que "... no existan motivos económicos válidos, como son la reestructuración o la racionalización de las actividades de las sociedades que participan en la operación...", limitándose a hacer referencia al fraude o evasión fiscal. Sin embargo, ello no puede suponer que el texto de la Directiva no pueda servir como criterio orientador o interpretativo de la existencia de fraude o evasión fiscal en el caso concreto de que se trate, pues no en vano la Directiva es la "fuente del derecho" en este caso concreto.

Precisamente por ello, y con un afán clarificador, se recoge la presunción establecida por el artículo 11.1 de la Directiva en la Ley 14/2000 y en el artículo 110.2 de la Ley 43/1995 del Impuesto sobre Sociedades, que vino a derogar lo dispuesto por la Ley 29/91. Por tanto, no se trata de una aplicación retroactiva de la norma, sino de una cuestión de interpretación de la misma, acudiendo a sus antecedentes (la propia Directiva), su espíritu y finalidad (no conceder los beneficios cuando haya fraude, siendo. demostrativo de éste la ausencia de otros motivos que los puramente fiscales).

No puede olvidarse tampoco la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. En sentencia de 17 de julio de 1977 (asunto C-28/95) al interpretar la citada Directiva 90/434 , sienta la conclusión de que los Estados pueden no conceder los beneficios fiscales contemplados en el caso de una operación de fusión por canje de acciones que solo persiguiera una ventaja puramente fiscal ya que tal objetivo no puede constituir un motivo válido.

Por tanto, en el caso que nos ocupa podemos concluir que la operación tuvo una finalidad puramente fiscal (deducir las bases negativas pendientes) con lo que cae de lleno en el ámbito del artículo 16.2 de la Ley 29/1991 , estando presente la finalidad defraudatoria hacia la Hacienda Pública. Es demostrativo de esta finalidad el que no se haya justificado, más allá de su mera argumentación por la recurrente, que la operación obedecía a otros motivos diferentes.

1. En su segundo motivo de casación, y para el caso de que esta Sala entendiera, como así ha sido, que no se da la incongruencia denunciada en el motivo primero, la parte recurrente entiende que la sentencia de instancia vulnera, en todo caso, en su Fundamento de Derecho Cuarto, el artículo 16.2 de la Ley 29/ 1991 , al fundamentar la desestimación del recurso interpuesto por la recurrente en una argumentación no concordante con el literal del citado artículo, al incluir, como motivo excluyente del régimen de neutralidad fiscal, la inexistencia de motivos económicos válidos.

El artículo 16 de la Ley 29/1991 establecía en su apartado 2:

"Cuando, como consecuencia de la comprobación administrativa de las operaciones a que se refiere el artículo 1° se probara que las mismas se realizaron principalmente con fines de fraude o evasión fiscal, se perderá el derecho al régimen tributario establecido en el presente Título y se procederá por la Administración a la regularización de la situación tributaria de los sujetos pasivos, con las correspondientes sanciones e intereses de demora".

Del literal del citado articulo se desprende para la parte recurrente que las únicas causas contempladas en la citada Ley como determinantes de la pérdida del régimen de neutralidad fiscal son que la operación de reestructuración se realizara principalmente con motivos de fraude o evasión fiscal.

No obstante lo anterior, el Tribunal de Instancia no fundamenta la improcedencia del régimen de neutralidad fiscal en base a la existencia de fraude o evasión fiscal, sino en la inexistencia de motivos económicos válidos. En este sentido, el Tribunal de Instancia argumenta la exigencia de la concurrencia de motivos económicos válidos mediante la aplicación directa a la fusión controvertida del texto de la Directiva, la cual contempla como una modalidad excluyente del régimen de neutralidad fiscal la presunción de fraude o evasión fiscal bajo la apreciación de ausencia de motivos económicos válidos en las operaciones de reestructuración empresarial. El texto de la citada directiva no fue íntegramente transpuesto al ordenamiento jurídico español hasta la modificación de la Ley del impuesto sobre Sociedades efectuada por la Ley 14/2000, que entró en vigor a partir de 1 enero de 2001. Con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 14/2000, no había ninguna disposición legal que reconociera como causa excluyente del régimen de neutralidad fiscal la inexistencia de motivos económicos válidos.

Por lo tanto, resulta evidente que el Tribunal de Instancia fundamenta su fallo en el literal de la Directiva, en lugar de utilizar la normativa aplicable al caso de autos, esto es la Ley 29/1991 y su normativa de desarrollo.

El artículo 11 de la Directiva contempla la posibilidad de que los Estados Miembros establezcan una reserva a la aplicación de su régimen fiscal cuando se persigan fines "ilícitos" en las operaciones susceptibles de someterse al citado régimen.

En el marco de esta reserva, los Estados podían incorporar en su ordenamiento tributario tanto la denegación del régimen sobre la base de una conducta fraudulenta como el establecimiento de una presunción por la que se apreciaría la existencia de fraude o evasión fiscal como consecuencia de apreciar una ausencia de motivos económicos en las operaciones. No obstante lo anterior, el legislador español optó por incorporar exclusivamente la primera, es decir, la pérdida del derecho al régimen tributario establecido en la Ley 29/1991 cuando se pruebe la existencia de fraude o evasión fiscal; pero no se incluyó en la Ley 29/1991 la presunción de que los motivos principales de la operación son el fraude fiscal o evasión fiscal cuando no concurren motivos económicos válidos.

Siendo ello es así, la Administración tributaria no puede extralimitarse en sus actuaciones haciendo uso de una presunción no conferida por la norma de aplicación; y ello aunque sea por la vía interpretativa de la norma de la que emanaba, puesto que las facultades conferidas de control de los estados contempladas en una directiva comunitaria precisan de su transposición al Derecho interno para que sean oponibles a los administrados.

El TJCE, en relación con la cuestión planteada sobre la posibilidad de exigir la concurrencia de motivos económicos válidos a una operación de reestructuración, cuando la normativa nacional no contemplaba dicha exigencia, ha tenido ocasión de pronunciarse en su sentencia de 5 de julio de 2007 (Asunto núm. 321/2005, caso Kofoed ), en la que se planteaba la eventual aplicación directa por el Estado danés de la cláusula antiabusiva tal y como venía recogida en el artículo 11, apartado 1, letra a) de la directiva 90/434.

A la vista de la citada sentencia del TJCE no resulta procedente incluir los llamados motivos económicos válidos como parámetro de aplicación del régimen especial ya que no es conforme al Derecho comunitario que el Estado que transpuso de una determinada manera una Directiva invoque el contenido que no fue incorporado a nuestro ordenamiento por decisión propia perjuicio de particulares.

Por lo tanto la cuestión objeto del presente recurso debió dilucidarse atendiendo a la normativa interna, en este caso, a lo dispuesto en el artículo 16.2 de la Ley 29/1991, Ley vigente en el momento de efectuar la fusión por absorción de STORK por parte de FAG.

2. Íntimamente relacionado con el motivo de fondo anterior está el formulado como tercer motivo de casación en relación con la irretroactividad de las normas restrictivas de derechos.

   A juicio de la parte recurrente la sentencia de instancia vulnera, en el Fundamento de Derecho Cuarto, el principio de irretroactividad de las normas restrictivas de los derechos de los administrados consagrado en los artículos 9.3 del CE y 57 de la Ley 30/1992 , al fundamentar la desestimación del recurso interpuesto por STORK en base al literal de una normativa que no estaba vigente en e! momento que se produjeron los hechos enjuiciados.

   El Tribunal de Instancia justifica la inaplicación del régimen de neutralidad fiscal en el caso de autos en base a la exigencia de motivos económicos válidos en la operación regularizada, requisito que no fué recogido en nuestro ordenamiento jurídico español hasta la reforma de la Ley del Impuesto sobre Sociedades operada por la Ley 14/2000.

   No obstante lo anterior, a juicio de la recurrente, las restricciones en la aplicación del régimen de diferimiento de las plusvalías aflorado en una operación de reestructuración introducidas por la Ley 14/2000 no pueden resultar de aplicación en aquellas operaciones de reestructuración efectuadas con anterioridad a la entrada en vigor de la citada Ley.

   El carácter retroactivo que conforme al criterio del Tribunal de Instancia pretende otorgarse a dicho cambio normativo resulta contrario a todas las normas básicas de aplicación intertemporal de normas jurídicas que rigen nuestro ordenamiento

   En el año en que se ejecuté la operación de reestructuración regularizada (1995) el único valladar a la aplicación del régimen de neutralidad fiscal contemplado en la normativa aplicable, en el momento que se produjo el hecho enjuiciado, era la concurrencia de fraude o evasión fiscal en la operación de reestructuración, determinando la ausencia de dichos motivos por parte de los participantes de la operación de reestructuración la procedencia de la aplicación del citado régimen fiscal. Con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 14/2000 carecía de trascendencia jurídica la concurrencia de motivos económicos válidos en una operación de reestructuración.

   El criterio anterior encuentra asimismo su apoyo conforme a lo dispuesto en los artículos 9.3 de la CE y 57 de la Ley 30/1992 , dado que si se admitiera la retroactividad de la restricción objeto de la presente litis a derechos adquiridos con anterioridad a su entrada en vigor se produciría una vulneración del principio de seguridad jurídica contenido en el mismo.

   En el presente supuesto, el Tribunal de Instancia, exigiendo la concurrencia de motivos económicos válidos como causa principal de la operación de reestructuración controvertida, está enjuiciando la operación realizada en el ejercicio 1995 con arreglo a la normativa que entró en vigor seis años más tarde de la ejecución del hecho imponible, es decir, con arreglo a la Ley 43/1995 en lugar de hacerlo con arreglo a la Ley 29/1991, vigente en el año 1995.

   La exigencia de motivos económicos válidos y, por ende, de los requisitos introducidos en virtud de la modificación de la Ley del Impuesto sobre Sociedades producida por la Ley 14/2000 no puede resultar de aplicación en el caso de autos, ya que ello implicaría otorgar efecto retroactivo a una norma que no había previsto expresamente su aplicación retroactiva y que priva a la recurrente de un derecho que ostentaba en el momento de la realización de la fusión vulnerando el principio de seguridad jurídica, motivo por el cual la regularización contenida en el acuerdo objeto del presente escrito de alegaciones no puede considerarse ajustada a Derecho.

3. Finalmente, en el cuarto motivo de casación la recurrente alega que cuando se dice que la sentencia de instancia vulnera, en su Fundamento de Derecho Séptimo, el artículo 16.2 de la Ley 29/1991 en relación con el artículo 25 de la Ley 230/1963, General Tributaria (LGT), al rechazar que se debiera calificar la operación de reestructuración según la supuesta verdadera finalidad de las partes participantes, que, a juicio de la Inspección, no era otra que realizar la fusión en la que la sociedad absorbente fuera STORK y la absorbida FAG.

   Por lo tanto, en el negado supuesto de que la fusión regularizada estuviera fundamentada principalmente en el fraude o la evasión fiscal, la sanción que otorga el Ordenamiento jurídico es calificar la operación regularizada conforme a la verdadera voluntad de las partes participantes, cualquiera que sea la forma elegida o la denominación utilizada por los interesados, prescindiendo de lo defectos intrínsecos o de forma que pudieran afectar a su validez.

   De todas las consecuencias fiscales de la operación, a juicio del Tribunal de Instancia, la única circunstancia determinante del rechazo a la aplicación del régimen de neutralidad fiscal a la operación de reestructuración controvertida, es el aprovechamiento de las bases imponibles negativas de la sociedad absorbente Por lo tanto, con arreglo a lo establecido en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de instancia, ésa es la única circunstancia que a juicio del Tribunal de Instancia podría resultar ilícita.

   De esta forma, parece admitir la actuaria que la fusión sí estaba fundamentada en necesidades de concentración de la estructura societaria. Lo único que se estaría objetando es la modalidad de fusión por la que se optó, es decir, "fusión inversa" (FAG absorbe a STORK) en vez de "fusión impropia" (STORK absorbe a FAG).

   El Tribunal de Instancia esgrime, en contra de la pretensión de la recurrente de calificar la operación según la supuesta voluntad de las partes participantes (una fusión impropia en vez de una fusión inversa), argumentos de índole formal, como son que la operación controvertida no fue registrada ni contable ni fiscalmente como una fusión impropia. En este sentido cabe recalcar que el propio artículo 25 de la LGT establece que la calificación inicialmente otorgada no obsta para que sea regularizada conforme la verdadera voluntad de las partes, con lo que en el presente caso el registro contable y fiscal de la fusión controvertida como inversa, no debe impedir su regularización como fusión impropia, al ser ésta la verdadera voluntad de las partes según el criterio de la Inspección y del Tribunal de Instancia.

   Por ello, en el negado supuesto que este Tribunal Supremo apreciase la concurrencia de fraude o evasión fiscal en aplicación de la Directiva, la liquidación impugnada se debió limitar a impedir la utilización de las bases imponibles negativas de la sociedad absorbente, las cuales ascendían en la fecha de fusión a 861.769.100 pesetas (5.179336 euros) y considerar, por tato, como no realizada la alteración patrimonial derivada de la disolución de la sociedad absorbida por vía de fusión inversa.

1. La cuestión nuclear que se plantea en el presente recurso es la relativa a determinar si a la operación de fusión por absorción de que se trata le es o no aplicable el régimen previsto por la Ley 29/1991, de 16 de diciembre, de adecuación de determinados conceptos impositivos a las Directivas y Reglamentos de las Comunidades Europeas. El invocado texto legal introdujo un cambio sustancial en el régimen de las fusiones y escisiones de empresas, derogando la normativa entonces vigente, la Ley 76/1980, de 26 de diciembre, y su Reglamento, aprobado por Real Decreto 2182/1981, de 24 de julio, siendo su intención la de adecuar nuestra normativa tributaria a las normas de armonización emanadas de la Comunidad Económica Europea.

El artículo 16 de la invocada Ley 29/1991 , establecía que:

"l. Para disfrutar del régimen tributario establecido en el presente Título deberá comunicarse al Ministerio de Economía y Hacienda, con carácter previo, la realización de las operaciones a que se refiere el artículo l.

2. Cuando como consecuencia de la comprobación administrativa de las operaciones a que se refiere el artículo 1, se probara que las mismas se realizaron principalmente con fines de fraude o evasión fiscal, se perderá el derecho al régimen tributario establecido en el presente Título y se procederá por la Administración a la regularización de la situación tributaria de los sujetos pasivos, con las correspondientes sanciones e intereses de demora".

   En relación con la cuestión controvertida, hay que hacer mención a la Directiva 90/434/CEE del Consejo, de 23 de julio, relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de acciones realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros (cuyas normas se incorporaron a nuestro Ordenamiento Jurídico a través de la referida Ley 29/1991), y, en concreto, a su artículo 11 que dispone:

   "1. Un Estado miembro podrá negarse a aplicar total o parcialmente las disposiciones de los Títulos II, III y IV o retirar el beneficio de las mismas cuando la operación de fusión, de escisión, de aportación de activos o de canje de acciones:

   1. Tenga como principal objetivo o como uno de los principales objetivos el fraude o la evasión fiscal; el hecho de que una de las operaciones contempladas en el artículo 1º no se efectúe por motivos económicos válidos, como son la reestructuración o la racionalización de las actividades de las sociedades que participan en la operación, puede constituir una presunción de que esta operación tiene como objetivo principal o como uno de sus principales objetivos el fraude o la evasión fiscal ... ".

      Asimismo, hay que hacer referencia a la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 17 de julio de 1997 [asunto C-28/95 ], en relación con diversas cuestiones sobre la interpretación de la letra d) del artículo 2, y de la letra a) del apartado 1 del artículo 11 de la citada Directiva 90/434/CEE del Consejo, de 23 de julio de 1990 , debiendo destacarse de la citada sentencia lo siguiente:

      "... la letra a) del apartado 1 del artículo 11 autoriza a los Estados Miembros a no aplicar, en todo o en parte, las disposiciones de la Directiva, incluidas las ventajas fiscales a que se refiere el procedimiento principal, o a denegar el disfrute de las mismas cuando la operación de fusión, de escisión, de aportación de activos o de canje de acciones tenga como objetivo principal o como uno de los principales el fraude o la evasión fiscal .

      De las letras d) y h) del artículo 2º, así como de la letra a) del apartado 1 del artículo 11 se deduce que los Estados miembros deben conceder las ventajas fiscales previstas por la Directiva a las operaciones de intercambio de acciones a que se refiere la letra d) del artículo 2 de la Directiva, a menos que estas operaciones tengan como objetivo principal, o como uno de sus principales objetivos, el fraude o la evasión fiscal. A este respecto, los Estados miembros pueden establecer que el hecho de que estas operaciones no se hayan efectuado por motivos económicos válidos constituye una presunción de fraude o de evasión fiscal.

      Mediante la letra e) de la segunda cuestión el órgano jurisdiccional nacional pide que se dilucide si una compensación fiscal horizontal de las pérdidas entre las sociedades que participen en la operación constituye un motivo económico válido en el sentido del artículo 11 de la Directiva. Del tenor y de los objetivos del artículo 11, así como de los de la Directiva se deduce que el concepto de motivos económicos válidos es más amplio que la mera búsqueda de una ventaja puramente fiscal. Por consiguiente, una operación de fusión por canje de acciones que solo persiguiera tal objetivo no puede constituir un motivo válido en el sentido de este artículo.

   2. El artículo 11 de la Directiva 90/343 debe interpretarse en el sentido de que, para comprobar si la operación contemplada tiene como objetivo principal, o como uno de sus principales objetivos, el fraude o la evasión fiscal, las autoridades nacionales competentes deben proceder, en cada caso, a un examen global de dicha operación...".

2. El régimen tributario establecido por la Ley 29/1991, según señala en su Exposición de Motivos, responde a un principio básico: la neutralidad. La regulación contenida en el referido texto legal no estimula la realización de las operaciones antedichas, pero tampoco las obstaculiza, porque su ejecución no origina carga tributaria alguna, ni otro beneficio fiscal que el consistente en el diferimiento de aquélla. La neutralidad se alcanza a través de dos técnicas tributarias: a) No integración en la base imponible del Impuesto sobre Sociedades, que grava a las entidades transmitentes, de los incrementos y disminuciones patrimoniales correspondientes a los bienes transmitidos. b) Las entidades adquirentes deben valorar los elementos recibidos, a efectos fiscales, por el importe que tenían con anterioridad a la realización de la transmisión (Exposición de Motivos).

   El primer inciso del artículo 16.2 de la Ley 29/1991 establece que se perderá el derecho al régimen tributario establecido en el Título Primero de la invocada Ley cuando se probara, como consecuencia de la comprobación administrativa, que las operaciones de fusión, escisión, aportación no dineraria de ramas de actividad y canje de valores se realizaron principalmente con fines de fraude o evasión fiscal. La legislación tributaria española no contiene una definición específica de los conceptos de fraude y evasión fiscal. Sin embargo, parece razonable considerar que deberían tener cabida en dichos conceptos las conductas desarrolladas por el sujeto pasivo, en las que, sin violar directamente la norma tributaria, se produce un abuso de las formas jurídicas aplicadas, las cuales no se utilizan con el objeto de conseguir los efectos de su causa típica, sino con la finalidad de eludir los efectos derivados de la aplicación de una determinada norma tributaria (se trataría de los supuestos de fraude de ley contemplados en el artículo 24 de la LGT 230/1963).

   La valoración de la existencia de una finalidad de fraude o evasión fiscal debe realizarse teniendo en cuenta no sólo las circunstancias específicas que concurran en el momento de la realización de la operación, sino también aquellas otras previas, simultáneas o posteriores que pudiesen tener incidencia en la misma, cuya valoración deberá efectuarse en la fase de comprobación administrativa. Desde esta perspectiva, la opinión administrativa ha considerado que, con carácter general, "podría entenderse como reestructuración o racionalización de las actividades de las entidades afectadas, entre otras, las actuaciones tendentes al objeto de adaptar las dimensiones, capacidad productiva o características técnicas o de gestión de las empresas a las exigencias que imponen los mercados, así como la organización de las actividades económicas con la finalidad de que sean más productivas, rentables y eficaces; en estos casos se entiende que existe en la operación una finalidad o propósito económico adecuado, distinto del puramente fiscal".

   La sentencia de 7 de abril de 2011 de esta Sección (rec. 2281/2008 ) ha puesto de relieve que la discusión se centra fundamentalmente en determinar si la expresión "principalmente con fines de fraude o evasión fiscal" que emplea el artículo 16.2 de la Ley 29/1991 debe entenderse como una remisión a la figura del fraude de ley contenida en el artículo 24 de la LGT del año 1963 o dichos fines se pueden producir cuando la operación se realiza sin un motivo económico válido.

   Pues bien, el artículo 16.2 de la Ley 29/1991 establecía lo siguiente:

   "Cuando como consecuencia de la comprobación administrativa de las operaciones a que se refiere el artículo 1 de esta Ley , se probara que las mismas se realizaron principalmente con fines de fraude o evasión fiscal, se perderá el derecho al régimen establecido en el presente Título y se procederá por la Administración Tributaria a la regularización de la situación tributaria de los sujetos pasivos, con las correspondientes sanciones e intereses de demora".

   Acudiendo, en primer lugar, a una interpretación gramatical del mencionado precepto, puede constatarse que efectivamente ninguna mención expresa se hace a la existencia de motivos económicos válidos; pero, de igual forma, tampoco puede concluirse que la referencia al fraude o evasión fiscal debe considerarse como una remisión al artículo 24 de la LGT .

   En segundo lugar, la alusión a la existencia de motivos económicos válidos no es extraña al régimen fiscal especial previsto con anterioridad a la reforma operada por la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, pues la misma sí se contenía en la Directiva 90/434/CEE del Consejo, de 23 de julio de 1990, relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de acciones. En efecto, el artículo 11.1 .a ) preveía que: "1. Un Estado miembro podrá negarse a aplicar total o parcialmente las disposiciones de los Títulos II, III y IV o retirar el beneficio de las mismas cuando la operación de fusión, de escisión, de aportación de activos o de canje de acciones:

   1. Tenga como principal objetivo o como uno de los principales objetivos el fraude o la evasión fiscal; el hecho de que una de las operaciones contempladas en el artículo 1.º no se efectúe por motivos económicos válidos , como son la reestructuración o la racionalización de las actividades de las sociedades que participan en la operación, puede constituir una presunción de que esta operación tiene como objetivo principal o como uno de sus principales objetivos el fraude o la evasión fiscal".

   Así lo ha puesto de manifiesto también el Tribunal de Justicia de Unión Europea, interpretando el artículo 11.1.a) de la Directiva, al señalar en diversas ocasiones que "con arreglo al artículo 11, apartado 1, letra a), de la Directiva 90/434, los Estados miembros pueden negarse a aplicar total o parcialmente las disposiciones de esta Directiva o a retirar el beneficio de las mismas cuando la operación de canje de acciones tenga, en particular, como principal objetivo o como uno de los principales objetivos el fraude o la evasión fiscal. Esta misma disposición precisa, entre otras cosas, que el hecho de que la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, como son la reestructuración o la racionalización de las actividades de las sociedades que participan en la operación, puede constituir una presunción de que esta operación tiene tal objetivo". ( STJUE de 17 de julio de 1997, Leur-Bloem, C-28/95 , apartados 38 y 39; STJUE de 5 de julio de 2007, Kofoed, C-325/05 , apartado 37, y STJUE de 20 de mayo de 2010, C- 352/08 , apartado 43).

   Y, en este sentido, no podemos desconocer que la Ley 29/1991, de 16 de diciembre, de adecuación de determinados conceptos impositivos a las Directivas y Reglamentos de las Comunidades Europeas, que introdujo en nuestro ordenamiento el régimen especial para las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de valores, posteriormente trasladado a la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, señalaba expresamente en su Preámbulo que la norma tenía como finalidad la incorporación al ámbito interno de la normativa comunitaria y que, aun tratándose de ámbitos diferentes, nacionales en un caso y transnacionales en el otro, los principios que inspiran el régimen comunitario resultan igualmente aplicables a las operaciones internas.

   En efecto, el Preámbulo de la mencionada norma dice expresamente lo siguiente:

   "El Título Primero tiene como finalidad primordial incorporar a nuestro ordenamiento jurídico las normas contenidas en la Directiva 90/434/CEE del Consejo, de 23 de julio de 1990, relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de acciones. A través de estos negocios jurídicos se realizan habitualmente importantes operaciones económicas de concentración y reestructuración de empresas; de ahí su relevancia fiscal. Si bien la norma comunitaria únicamente versa sobre aquellas operaciones que se realicen entre entidades residentes en diferentes Estados miembros de la Comunidad Económica Europea, los principios tributarios sobre los que está construida son igualmente válidos para regular las operaciones realizadas entre entidades residentes en territorio español. Por este motivo, se establece un régimen tributario único para unas y otras".

   En consecuencia, existiendo la referencia en la norma comunitaria a que la inexistencia de motivos económicos válidos puede constituir una presunción de que la operación ha tenido como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal, y reconocido por el propio legislador que los mismos principios que inspiran la Directiva deben aplicarse a las situaciones internas, puede concluirse que dicha previsión se encontraba, con independencia de que, en principio, no resulte de aplicación la norma comunitaria a las situaciones puramente internas, en el espíritu de la Ley 29/1991 y, posteriormente, en el artículo 110.2 de la LIS .

   Esta interpretación amplia del concepto de "fraude o evasión fiscal" se desprende también de nuestra doctrina. Así, en la sentencia de 5 de julio de 2010 (rec. cas. núm. 373/2007 ), esta Sala, tras recordar que la finalidad que persigue el artículo 11.1.a) de la Directiva 90/434/CEE, de 23 de julio de 1990 , relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de acciones, realizadas entre sociedades de diferentes Estados miembros, que es "el establecimiento en todos los Estados miembros de un régimen fiscal común para las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de acciones, que sea neutro y que no penalice tales operaciones cuando tienen lugar entre sociedades de distintos países de la Comunidad (considerandos primero y segundo de la Directiva)", y que, sin embargo, "el artículo 11.1.a) de esta norma comunitaria permite aparcar ese empeño armonizador cuando las operaciones societarias persigan, como uno de sus principales objetivos, el fraude o la evasión fiscal, a cuyo efecto el hecho de que se realicen sin "motivos económicos válidos".

   En el mismo sentido sentencias de este Tribunal Supremo de 7 de abril de 2011 (recs. cas. 2281/2008 , 4939/2007 y 5999/2008 ).

   Con relación a la existencia de motivos económicos válidos en la operación de fusión por absorción llevada a cabo, estamos ante una cuestión cuya valoración corresponde al Tribunal de instancia y que, en consecuencia, está vedado a la vía casacional, salvo que la parte hubiese denunciado, cosa que no ha sucedido, la existencia de una valoración de la prueba irracional, arbitraria o ilógica o cualquier otra de las vías extraordinarias que permitiese a esta Sala entrar a conocer sobre la existencia o no de una finalidad de fraude o evasión en la operación realizada.

   En efecto, es doctrina de esta Sala que "la formación de la convicción sobre los hechos en presencia para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios", sin que, en principio, salvo supuestos taxativos enumerados por este Tribunal, "pueda ser sustituido en tal cometido por este Tribunal de casación, puesto que la errónea valoración probatoria ha sido excluida del recurso de casación en la jurisdicción civil por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, y no ha sido incluida como motivo de casación en el orden contencioso-administrativo, regulado por primera vez en dicha ley"; y ello como consecuencia de la "naturaleza de la casación como recurso especial, cuya finalidad es la de corregir errores en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y no someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia" [entre muchas otras, sentencias de esta Sala de 25 de marzo de 2002 (rec. cas. núm. 9171/1996), FD Primero ; de 9 de julio de 2007 (rec. cas. núm. 4449/2004 ), FD Cuarto ; de 14 de marzo de 2008 (rec. cas. núm. 1629/2007 , FD Tercero); de 21 de mayo de 2008 (rec. cas. núm. 8380/2004 ), FD Cuarto ; de 18 de junio de 2008 (rec. cas. núm. 11399/2004), FD Cuarto ; de 9 de julio de 2008 (rec. cas. núm. 4341/2004 ); de 8 de octubre de 2008 (rec. cas. núm. 6220/2004), FD Cuarto ; y de 22 de octubre de 2009 (rec. cas. núm. 8460/2003 ), FD Tercero].

   Todo ello excepto cuando, por el cauce de la letra d) del artículo 88.1 de la LJCA , se denuncie la posible infracción de los preceptos reguladores de la valoración de pruebas tasadas o que la apreciación de las practicadas resultó contraría a la razón e ilógica, conduciendo a resultados inverosímiles, evidenciando un ejercicio arbitrario del poder jurisdiccional, vulnerador del artículo 9.3 de la CE [ sentencias de 17 de noviembre de 2008 (rec. cas. núm. 5707/2007), FD Segundo ; de 24 de noviembre de 2008 (rec. cas. núm. 3394/2005), FD Primero ; de 16 de febrero de 2009 (rec. cas. núm. 6092/2005) FD Cuarto ; de 8 de febrero de 2010 (rec. cas. núm. 6411/2004), FD Cuarto ; de 18 de octubre de 2010 (rec. cas. núm. 1787/2005), FD Quinto ; y de 10 de febrero de 2011 (rec. cas. núm. 3271/2008 ) FD Tercero].

   A la hora de analizar cuál ha sido la finalidad o propósito de la operación, debe procederse a una valoración global de las circunstancias concurrentes, anteriores y posteriores a la fusión, y examinar si las mismas resultan adecuadas y responden a los objetivos de la ley, que no son otros que conseguir que la fiscalidad no resulte un obstáculo en la toma de decisiones sobre reestructuraciones de empresas, de manera que la fiscalidad se aprecie como un elemento neutral en dichas decisiones y no sea la causa principal de su realización.

   Pues bien, de los hechos descritos en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia, la Sala de instancia coincide con la Inspección y con el Tribunal Económico-Administrativo Central en la valoración de los mismos, así como las consecuencias contables y económicas derivadas de los mismos, y su repercusión fiscal.

   Así, es significativo el hecho de que la sociedad absorbente (que antes de la fusión era propiedad al 100% de la posteriormente absorbida) haya ido disminuyendo su actividad empresarial progresivamente, llegando a su inexistencia en el período 1995 previamente a la fusión (no tenía activos afectos a la misma, ni existencias comerciales, ni trabajadores), momento en el que tiene una base imponible negativa a compensar en ejercicios futuros de -861.769.100 ptas. (y que compensa en los períodos 1995 posterior a la fusión, y en 1996); mientras que, por el contrario, la sociedad absorbida desarrolla actividad y tiene bases imponibles positivas; a su vez, la sociedad absorbente después de la fusión, adopta la denominación de la absorbida, tiene su domicilio social donde radicaba el de la absorbida, realizada la actividad económica de la sociedad absorbida, tiene los trabajadores que lo habían sido de la absorbida, mantiene los clientes de la sociedad absorbida. En el mismo sentido, es preciso traer a colación lo dispuesto en el artículo 11.3, de la Ley 21/91 , según el cual: "En ningún caso se entenderá transmitido el derecho a la compensación de pérdidas", por lo que en el supuesto de que se trata si la fusión hubiera tenido lugar absorbiendo a "Stork Screens de España S.A. a "Fag Stork Graphics S. A.", la compensación de bases imponibles negativas de esta sociedad no hubiera podido efectuarse como consecuencia de la fusión; lo que es otro dato relevante en la apreciación conjunta de las operaciones realizadas.

   Por ello, el Tribunal "a quo" comparte el criterio de la resolución impugnada del TEAC, que declara que "el análisis de las circunstancias expuestas anteriormente, pone de manifiesto que en la controvertida operación de fusión no existe un motivo económico válido que justifique la misma, sino meramente fiscal: la posibilidad de compensar como consecuencia de la fusión la base imponible negativa de la sociedad absorbente. Por otro lado, con la documentación aportada por la recurrente ante la Inspección y ante esta vía procedimental, no ha quedado acreditado fehacientemente que la fusión se realizase por un motivo económico válido, como podía ser la reordenación de la estructura de las sociedades intervinientes, que era el que figuraba en el citado Informe del Proyecto de fusión. Por todo ello, como consideró la Inspección, a la operación de fusión de que se trata no le es aplicable el régimen fiscal de la invocada Ley 21/1991, sino el régimen general previsto en el artículo 15.7 de la ley 61/1978, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades ".

   Así las cosas, esta Sala considera, al igual que la de instancia, que, efectivamente, de la concurrencia de los hechos y circunstancias expuestas, para gozar de los beneficios de la Ley 21/91 , no es suficiente la mera realización de los hechos que sustentan dicha aplicación, de forma teórica, sino que las operaciones han de responder a necesidades económicas reales de las entidades involucradas, y no como un mecanismo de autoregulación de la situación tributaria, unilateral y en perjuicio de la Hacienda Pública, pues, en definitiva, lo sucedido y pretendido conseguir es la posibilidad de compensar como consecuencia de la fusión, la base imponible negativa de la sociedad absorbente por importe de -861.769.100 ptas. (-5.179.336,6). Por ello, la aplicación de los beneficios de la Ley 21/91 es improcedente.

3. Cuestión derivada de la anterior es la relativa al incremento de patrimonio determinado por la Inspección como consecuencia de dicha operación de fusión. Al respecto, y como hace la resolución del TEAC, hay que señalar que la operación de fusión de que se trata implica la disolución y extinción sin liquidación de la entidad absorbida y la transmisión en bloque del patrimonio de la sociedad absorbida a la sociedad absorbente, así como la subrogación de ésta en todos los derechos y obligaciones de la sociedad absorbida ( artículo 233 Ley Sociedades Anónimas , aprobada por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre).

   La disolución de la sociedad absorbente en la operación de fusión le genera una alteración patrimonial, que puede generar un incremento de patrimonio para cuya determinación hay que remitirse al artículo 15.7.d) de la invocada Ley 61/1978 , en la redacción dada por la Ley 18/1991, de 6 de junio, que establece que: "En los casos de escisión, fusión o absorción de sociedades, el incremento o disminución patrimonial se computará por la diferencia entre el valor de adquisición de los títulos, derechos o valores representativos de la participación del socio y el valor de los títulos, numerario o derechos recibidos"; con anterioridad a dicha modificación, estos supuestos no se regulaban de forma específica en la mencionada Ley 61/1978, haciéndolo el Reglamento del Impuesto aprobado por Real Decreto 2631/1982, de 15 de octubre, en su artículo 136 que dispone: "1. En los casos de separación de socios o disolución de sociedades, se computará como incremento o disminución patrimonial la diferencia, en más o en menos, entre el valor real de los bienes recibidos como consecuencia de la separación o de la cuota de liquidación social y el valor neto contable del título o participación del capital que corresponde a aquella cuota ... 3. El valor de los bienes que se reciban cuando sean distintos del dinero o medios líquidos se determinará aplicando las normas del artículo 39 de este Reglamento...".

   Por su parte, la citada Ley de Sociedades Anónimas, al referirse en su artículo 235 al "Contenido del proyecto de fusión", en su apartado b ) indica que el mismo contendrá "El tipo de canje de las acciones, que se determinará sobre la base del valor real del patrimonio social, y la compensación complementaria en dinero que, en su caso, se prevea".

   En el supuesto que nos ocupa, de conformidad con lo establecido por el invocado artículo 15.7.d) de la Ley 61/1978 (no en base a la regla de valoración de las operaciones vinculadas de dicho texto, como entendió el actuario, ni tampoco de la aplicación de la mencionada Ley 29/1991, como consideró la Oficina Técnica en su acuerdo liquidatorio), el importe del incremento o disminución de patrimonio producido por la operación de fusión de que se trata se determina por la diferencia entre el valor real y el valor neto contable de los bienes o derechos transmitidos por la sociedad absorbida a la absorbente.

   La Inspección para determinar el controvertido incremento de patrimonio, para valorar la sociedad absorbida tomó como valor real el resultante de la aplicación del "método del Goodwill o Superbeneficio", por ser resultar más beneficioso para la entidad recurrente que otros a los que se refiere detalladamente su Informe ampliatorio ("Valor sustancial de la empresa", "Tasa de actualización", y "Beneficio futuro esperado", páginas 53 a 59 del Informe), desprendiéndose del examen de dicho procedimiento que es adecuado a Derecho para determinar el valor real de la entidad absorbida. Por otro lado, hay que señalar que no consta que la entidad interesada en su momento solicitase la tasación pericial contradictoria.

   Por todo ello, procede confirmar el controvertido incremento de base imponible determinado por la Inspección.

De conformidad con cuanto se ha expuesto resulta procedente desestimar el recurso de casación interpuesto, imponiendo las costas a cargo del recurrente al haber sido desestimado totalmente su recurso, sin que el importe de los honorarios del Abogado del Estado pueda exceder de los 3.000 euros.

Por lo expuesto,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCION