SAN 118/2015, 8 de Octubre de 2015
| Ponente | MANUEL FERNANDEZ-LOMANA GARCIA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 2ª |
| ECLI | ES:AN:2015:3236 |
| Número de Recurso | 488/2012 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN SEGUNDA
Núm. de Recurso: 0000488 / 2012
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 08162/2012
Demandante: SAN JOSE INVERSIONES Y PROYECTOR URBANISITCOS, S.A.
Procurador: FERNANDO ANAYA GARCÍA
Demandado: TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. MANUEL FERNÁNDEZ LOMANA GARCÍA
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. JESÚS MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. ÁNGEL NOVOA FERNÁNDEZ
D. MANUEL FERNÁNDEZ LOMANA GARCÍA
Dª. CONCEPCIÓN MÓNICA MONTERO ELENA
Dª. TRINIDAD CABRERA LIDUEÑA
Madrid, a ocho de octubre de dos mil quince.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, se ha tramitado el recurso nº 488/2012 seguido a instancia de SAN JOSE INVERSIONES Y PROYECTOR URBANISITCOS SA (también en condición de sucesora de SEÑORIO DEL MAR SL y SIERRA MOLAR SL) que comparece representada por el Procurador D. Fernando Anaya García y dirigido por el Letrado Dª María Dolores Hernandez Ruiz, contra la resolución dictada por el TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL, siendo demandada la Administración del Estado, representada y defendida el Sr. Abogado del Estado. La cuantía ha sido fijada en
8.343.704 #
Con fecha 17 de diciembre de 2012 se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución del TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL (TEAC) de 25 de octubre de 2012 (RG 3603-2010) por la que se desestimaba el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución del TEAR de Valencia de 31 de marzo de 2010, en relación con el acuerdo de liquidación del Impuesto de Sociedades (IS) ejercicio de 2004 por importe de 1.436.030,79 # y la sanción de 654.992,48 #, relativo a SEÑORIO DEL MAR SL; en relación con el acuerdo de liquidación del IS ejercicio 2004, por importe de 3.844.989,02 # y sanción de 1.754.020,40 #, relativas a SIERRA MOLAR SL; y en relación con los ejercicio 2003 y 2004 IS, por importe de 628.192,37 # (2004) y 25.479,95 # (2004), relativas SAN JOSE INVERSIONES Y PROYECTOS URBANISTICOS SA.
Reclamado el expediente se formuló demanda el 7 de junio de 2013 en la que se solicita la anulación de los acuerdos de liquidación y sanción recurridos. La Abogacía del Estado, el 3 de septiembre de 2013, presentó escrito de contestación, solicitando la desestimación de la demanda.
Por Auto se acordó no recibir el juicio a prueba. Presentando las partes escritos de conclusiones los días 30 de septiembre y 21 de octubre de 2013.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D, MANUEL FERNÁNDEZ LOMANA GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.
Son hechos relevantes para la solución del litigio los siguientes:
-
- La entidad SEÑORIO DEL MAR SL y SIERRA MOLAR SL, se constituyeron el 4 de mayo de 1990 y el 3 de mayo de 1988, respectivamente, siendo en ambas socios personas físicas, ascendido el capital de la primera a 30 millones de pts y el de la segunda a 1 millón de pts, luego ampliado a 10 millones. Y siendo su activo principal unos terrenos situados en El Pinet-La Marina (término municipal de Elche).
En su declaración del ejercicio 2004 del IS, SEÑORIO DEL MAR SL consignó una base imponible de -8.110,72 # y asimismo, declaró tener bases imponibles negativas de ejercicios anteriores pendientes de compensar por suma de 31.871,12 #.
En su declaración del ejercicio 2004 IS, SIERRA MOLAR SL, consignó una base imponible de -14.096,53 # y asimismo, declaró tener bases imponibles negativas de ejercicios anteriores pendientes de compensar por suma de 94.758,53 #.
Ambas entidades tenía como objeto social la construcción, promoción, venta y realización de toda clase de obras de albañilería, en fincas urbanas, rústicas y de todo tipo de inmuebles.
-
- La entidad SAN JOSE INVERSIONES Y PROYECTOS URBANISTICOS SA, se constituyó en el año 2001, siendo sus socios cuatro entidades dedicadas a la promoción inmobiliaria. Clasificada en el epígrafe IAE 833.2 correspondiente a la Promoción inmobiliaria de edificaciones.
-
- El 19 de diciembre de 2002 SAN JOSE INVERSIONES adquirió el 100% de las participaciones sociales SEÑORIO DEL MAR y SIERRA MOLAR. En concreto la adquisición de las participaciones de SEÑORIO DEL MAR se realizó por un total de 3.907.900,95 # -constando como elementos del activo terrenos y bienes naturales por importe de 27.314.800 pts y caja por importe de 678.233 pts-. Y la de SIERRA MOLAR por un total de 9.981.549,05 # -constando como elementos del activo terrenos y bienes naturales por importe de 133.565,31 #; bancos por importe de 128,71 #, caja por importe de 1.284,36 # y hacienda pública por importe de 23,90 #-.
-
- El 14 de abril de 2004, SAN JOSE INVERSIONES absorbe (fusión impropia) a las entidades SEÑORIO DEL MAR y SIERRA MOLAR, con efectos de retroacción contable a partir del 1 de diciembre de 2003.
SAN JOSE INVERSIONES, por la diferencia entre el importe pagado por las participaciones y el neto contable en la fusión contabiliza fondos dos fondos de comercio; por importe de 3.752.583,54 # y
10.042.582,15 #. Los cuales se han imputado al ejercicio 2005 dentro de los costes totales de los inmuebles (viviendas y garajes) construidos y vendidos del Residencial el Pinet. Por lo tanto, el importe de dichos fondos de comercio los imputa en su totalidad como mayor coste en las viviendas vendidas. Además, esta entidad presentó declaración por el IS ejercicio 2003 y 2004, consignando una base imponible de 0,00 # en 2003 (quedando bases imponibles negativas a compensar de 162.504,53 #) y 668.905,92 # en 2004 (tras la compensación de bases negativas a compensar por un importe total de 289.134,08 #, que incluyen la antes citada del ejercicio 2003 y las que corresponde a las sociedades SEÑORIO DEL MAR y SIERRA MOLAR; absorvidas el 14 de abril de 2004).
SEÑORIO DEL MAR desde 1999 en adelante no declara ingresos. SIERRA MOLAR en los ejercicios 1991 a 2001 presentó declaración por el IS con bases imponibles negativas. Durante los ejercicios 1997 a 2000 no declaró ingresos. En el ejercicio 2001 consta una venta de
10.425,27 #. En el ejercicio 2002 figuran ventas por importe de 222.374,48 # a una sociedad constructora promotora, ingresos extraordinarios por importe de 151.755,56 # e ingresos financieros por 37.910,21 #, declarando una base imponible positiva de 314.136,19 # que compensa con bases negativas de ejercicios anteriores. En los ejercicios 2003 y 2004 no constan ingresos.
-
- El principal activo de las sociedades absorbidas eran unos terrenos ubicados en El Pinet -la Marina- término municipal de Elche. Sobre dichos terrenos se aprobó un proyecto de reparcelación por el Ayuntamiento de Elche con fecha 28/01/2002. Siendo agente urbanizador SIERRA MOLAR. Tras la compra de participaciones y posterior fusión SAN JOSE INVERSIONES se ha subrogado en todos los derechos y obligaciones como agente urbanizador siendo aprobado por el Ayuntamiento de Elche.
-
- Constan contratos privados en los que SAN JOSE INVERSIONES, antes de la compra de participaciones, estaba realizando ventas en el Residencial El Pinet.
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- La Inspección considera que no procede la aplicación del régimen especial de Capítulo VIII del Título VIII de la LIS ya que no existe un motivo económico válido, pues el fin de la operación era simplemente la adquisición de unos terrenos para urbanizar, construir y posteriormente vender unos inmuebles. Que la Inspección concreta en:
-por un lado, las personas físicas, socios de SEÑORIO DEL MAR y SIERRA MOLAR, por la plusvalía obtenida en la transmisión de sus participaciones, tributan en el IRPF a un tipo reducido del 18% por 2002 o del 15% para el 2003 y el 2004, que se ve aún más reducido por la aplicación de coeficientes de abatimiento;
-el acogerse al Régimen Especial del IS, tanto las sociedades absorbidas como SAN JOSE INVERSIONES, no tributan por el IS, por haber contabilizado un Fondo de Comercio, que posteriormente se integra en el coste a las viviendas pérdidas. Y, además, las pérdidas acumuladas de las sociedades absorbidas, también aprovechan a la entidad absorbente que ve así minorada su base imponible;
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- La consecuencia de lo anterior fue que se levantaron y se dictaron las siguientes actas y acuerdos:
a.- Respecto de SAN JOSE INVERSIONES, se dictó Acuerdo de liquidación resultando una cantidad a ingresar de 628.192,37 # y Acuerdo sancionador por importe de 25.479,95 #.
b.- Respecto de SEÑORIO DEL MAR, se dictó Acuerdo de liquidación resultando una cantidad a ingresar de 1.436.030,79 # y Acuerdo sancionador por importe de 654.992,48 #.
c.- Y respecto de SIERRA MOLAR, se dictó Acuerdo de liquidación resultando una cantidad a ingresar
de 3.844.989.030,02 # y Acuerdo sancionador por importe de 1.754.020,40 #.
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- Tanto el TEAR de la Comunidad Valenciana, como el TEAC, desestimaron los recursos interpuestos en la vía económico- administrativa contra las liquidaciones y las sanciones.
Sostiene la entidad recurrente -que actúa en nombre propio y como sucesora de las dos entidades absorbidas- que la cuestión esencial es dilucidar si resulta o no de aplicación el Régimen Especial de Fusiones previsto en los arts 83 y ss del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, de Impuesto de Sociedades (LIS). Y, en concreto, si existió un "motivo económico válido" - art 96.2 LIS -, exponiendo las razones que en su opinión justifican la existencia de tal motivo y poniendo especial énfasis en la necesidad de detentar la condición de agente urbanizador -que se califica como "activo intangible"-. No niega la entidad recurrente que, en efecto, la operación de compra de participaciones y fusión le permite obtener "beneficios fiscales", pero...
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