STSJ Andalucía 1199/2009, 29 de Abril de 2009
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1199/2009 |
| Fecha | 29 Abril 2009 |
1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
M.N.
SENT. NÚM. 1199/09
SECCIÓN 1ª
ILMO. SR. D. ANTONIO ANGULO MARTÍN
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO
ILMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada a Veintinueve de Abril de dos mil nueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 522/09, interpuesto por COPROPIETARIOS BAHIA SERENA S.L. contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Almería en fecha Catorce de octubre de dos mil ocho . en Autos núm. 763/08, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO .
En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Andrea en reclamación sobre DESPIDO contra COPROPIETARIOS BAHÍA SERENA S.L. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha Catorce de octubre de dos mil ocho ., por la que estimando íntegramente la demanda formulada por Dª Andrea, frente a la empresa COPROPIETARIOS BAHÍA SERENA, S.A., debía declarar y declaraba la improcedencia del despido de que fue objeto la actora y debía condenar y condenaba a la empresa demandada, a optar en el plazo de 5 días a partir de la notificación de la presente sentencia a readmitir a la trabajadora en su puesto de trabajo o a indemnizarla en la cantidad de
19.618,33#, y en ambos casos a abonarle los salarios dejados de percibir a razón de 44,16# diarios, desde la fecha del alta médica el día 14 de Julio de 2008,hasta la notificación de la presente resolución, haciendo constar que el no ejercicio de la opción en el periodo indicado, se entenderá que la empresa opta por la readmisión.
En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
-
.-
La actora Da. Andrea, mayor de edad,
cuyas demás circunstancias obran en autos, trabaj ó para la empresa demandada, desde el día 23 de Junio de 1. 998, con la categoría laboral de Camarera de Piso~ y percibiendo un salario de 2.325,02 # mensuales, en el que se incluye el prorrateo de las pagas extraordinarias.
Que el día 26 de Junio pasado, fué despedida, mediante comunicación escrita, con el siguiente texto literal:
"Muy Sra. Nuestra:
Por la presente, y al amparo de lo dispuesto en el Art. 54, apartado 2, d), del Estatuto de los Trabaj adores, en relación con los artículos 71, apartado 9) y 72, apartado C),
2, del Convenio Colectivo de Hostelería de Almería, ponemos en su conocimiento, que con efectos de esta misma fecha procedemos a su DESPIDO DISCIPLINARIO, basado en los siguientes motivos:
Porque desde hace dos años, Vd. viene causando bajas por enfermedad, que desde siempre hemos sospechado que algunas de ellas eran fingidas, o cuando menos, Vd. las alargaba de forma voluntaria, ya que las mismas se dilataban en el tiempo mucho más de lo que una enfermedad puede durar.
Hace aproximadamente dos años, tuvimos conocimiento de que durante sus periodos de baj a laboral, por depresión, que se extendió desde el día 24 de Febrero de 2.006 al 21 de Noviembre del mismo año, Vd. prestaba servicios como camarera en un bar de copas en Almería capital, pero cometimos el error de comentar esta situación con algunos de sus compañeros de trabajo, al mismo tiempo que manifestábamos nuestra intención de contratar los servicios de un Detective Privado que verificase las actividades que Vd. durante su baja laboral ejercía. No nos dio tiempo a contratar tales servicios, puesto
que inmediatamente después de circular el comentario, sorpresivamente Vd. se curó y volvió a su puesto de trabajo.
Entre otras bajas, del 17 de Enero al 28 de Febrero, y del 16 al 18 de Julio del pasado año, estas si que justificadas,
el día 2 de Diciembre pasado, nuevamente causó Vd. baj a, por lumbago. En esta ocasión, Vd. no trabajó, durando su enfermedad asimismo lo normal, esto es hasta el día 18 de Diciembre, en que causó alta.
Pero Vd. ya había cogido la rutina de causar baj a todos los años, fuera por la causa que fuera, y así éste año
nuevamente, ha causado baj a laboral desde el pasado día .Jct.e..
M~r~zQ, nuevamente por una lumbalgia. Transcurridos casi dos
....
meses desde la fecha de la baja, y viendo que su lumbago se
alargaba más de lo normal, y tras haber tenido conocimiento a
través de comentarios de sus compañeras de trabajo, de que Vd.
tenía una relación sentimental y que pretendía irse de viaj e con su novio, hemos contratado los servicios de un profesional de la investigación privada, que ha seguido sus pasos durante casi todo el mes de mayo, desde el día 5 y hasta el 1 de Junio-, habiendo constatado, efectivamente, que Vd. lej os de llevar una vida reposada y tranquila, procurando curar de su enfermedad a la mayor brevedad posible, hace una vida totalmente normal, acomodada a los horarios de trabajo de su actual pareja, agente comercial de profesión, DON Fidel, realizando jornadas de hasta 14 horas diarias,
sin un solo síntoma no ya de dolor, como correspondería a una lumbalgia, sino siquiera de cansancio, que realiza compra carga con bolsas, etc. según consta en un exhaustivo informe
emitido por el profesional encargado del seguimiento continuo, como hemos indicado, durante cerca de un mes. Por todo lo expuesto, consideramos que Vd, ha incurrido en una falta muy grave, como es la simulación de una enfermedad, con engaño y evidenciando una conducta personal inconsecuente, que conlleva a una prolongación de la situación de su baj a laboral, y en consecuencia, procedemos a su DESPIDO DISCIPLINARIO desde el día de la fecha. Atentamente"
La actora con fecha 3 de Marzo de 2008,causó baja medica derivada de enfermedad común, por padecer dolor
cervical polisegmentario L4-Sl.
Su proceso de enfermedad ha mantenido un seguimiento continuado por Atención Primaria y valorada por Traumatología en varia ocasiones, siendo diagnosticada de Raquialgia Inespecífica, relazándóle exploración radiológica cervical y lumbar por el servicio anteriormente mencionado. Iniciando tratamiento fisioterapéutico el dia 13 de Junio de 2.008, siendo dada de alta médica, el dia 14 de Julio de 2.008, por la Seguridad Social, por curación o mejoría.
El seguimiento de la enfermedad de la actora ha sido mantenido no solo por los servicios médicos de la seguridad Social, sino también por el Departamento de Contingencias Comunes de la mutua Patronal MC Mutual. Folio 27, 29 Y 30 de los autos, se reproducen.
La empresa no ha acreditado que la actora durante la situación de Incapacidad temporal, colaborara en los trabajos de su compañero, realizando jornadas de 14 horas, no
habiendo sido vista en ningún momento trabajando.
La actora diariamente salía de su domicilio situado en la Avda. DIRECCION000, DIRECCION001, DIRECCION002, Postal " DIRECCION003 " Num. NUM000, NUM001, NUM002
acompañada de la persona con la que convive D. Fidel, subiéndose en el vehículo de este, y desplazándose al domicilio de sus padres y hermanas, si tos en el Polígono de la Juaida, Viator, el primero y en Almería los segundos, en donde pasaba el día, siendo recogida por la misma personal...
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