STS, 22 de Junio de 2012

En el recurso contencioso administrativo 427/07 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección 4ª, se dictó sentencia con fecha 17 de diciembre de 2010 , que acuerda: "PRIMERO.- Desestimar el presente recurso. SEGUNDO.- No se hace expresa imposición de costas".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de D. Felipe se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación por escrito presentado el 5 de mayo de 2011 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

La representación procesal de Zurich Insurance PLC. Sucursal en España por escrito de 29 de septiembre de 2011 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso.

La representación procesal del Institut Catalá de la Salut por escrito de 3 de octubre de 2011 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso.

La Letrada de la Generalidad de Cataluña por escrito de 3 de octubre de 2011 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso.

Por providencia de 8 de mayo de 2012 se señaló para votación y fallo para el 12 de junio de 2012 , en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo , Magistrada de la Sala

La representación procesal de D. Felipe interpone recurso de casación 2506/2011 contra la sentencia desestimatoria de fecha 17 de diciembre de 2010, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección 4ª, en el recurso núm. 427/07 , deducido por aquel contra la desestimación por silencio de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por los daños sufridos a consecuencia de la asistencia sanitaria prestada en el Hospital Vall d'Hebron en el mes de mayo de 2004.

Identifica el acto impugnado en su PRIMER fundamento. En el SEGUNDO plasma los elementos esenciales para dar lugar a la responsabilidad patrimonial sanitaria mostrando la relevancia del criterio de la actuación conforme a la "lex artis" y la importancia del consentimiento informado.

Tras ello en el TERCERO destaca: "1. El dictamen del Dr. Benedicto , doctor en medicina y cirugía, neurólogo, que pone de manifiesto:

a.- La pràctica d'un cateterisme cardíac per artèria femoral dreta y vena femoral dreta no té possibilitats de donar com a resultat una tetraparèsia.

b.- El despreniment de l'stent va ser provocat per la intervenció, sense sospita de mala pràxi.

c.- El despreniment de l'stent no pot produir una tetraparèsia.

d.- La tetraparèsia pot ser deguda a una malformació vascular congènita a nivell de la medul.la. Aquesta hipòtesi es fonamenta en la paràlisi del nervi frènic esmentada moltes vegades a l'expedient sobre el cas. El nervi frènic neix dels segments medul.lars C3, C4, C5 que són propers als nivells on es va produir la lesió que va provocar la tetraparèsia.

En patologia mèdica es freqüent que les malformacions congènites no siguin úniques sinó múltiples per tant, la transposició dels grans vasos que patia el Sr. Felipe podia acompanyar-se d'una malformació vascular a nivell medul.lar. La paràlisi del nervi frènic es pot interpretar com un signe de lesió medul.lar als nivells esmentats. Igualment, l'hemorràgia subarocnoidea que va patir el Sr. Felipe va poder ser deguda a la ruptura d'un aneurisme a nivell cerebral (l'aneurisme és una altra malformació congènita).

Les convulsions que va patir el Sr. Felipe podien obeir a l'hemorràgia subaracnoidea produïda per la ruptura de l'aneurisme. L'esforcç de les convulsions va poder desescadenar el trastorn circulatori de la malformació vascular medul.lar i produir la tetraparèsia.

e.- No existeix cap mesura preventiva per a que no es produeixi la tetraparèsia.

f.- Una tetraparèsia és la pèrdua de força de les quatre extremitats per lesió de les fibres nervioses que van del cervell a la medul.la. La tetraparèsia és mol més freqúent per lesió a nivell medul.lar donades les petites dimensions de la medul.la (13 mm d'amplitud i 9 mm des de la vora anterior a la posterior). En canvi, a nivell del cervell, d'unes dimensions molt més grans, per a produir-se una tetraparèsia s'hauria de producir una lesió a cada hemisferi cerebral o una lesió tan extensa que seria incompatible amb la vida.

En aclaraciones al dictamen, el perito concluye que los cateterismos son exploraciones muy banales y que en el caso que la exploración desencadenase las lesiones medulares, las mismas obedecerían a la existencia de una malformación congénita del sistema arterial a nivel cerebral y medular. Que la distancia entre el catéter y la médula es insalvable, y que a la pregunta de qué pudo causar la tetraparesia, responde que el interesado presentaba en múltiples exploraciones previas una parálisis del nervio frénico que mueve el diafragma y que esto puede corresponder ya a una lesión medular, muy anterior al cateterismo, que lo cierto es que después del cateterismo sufrió una convulsión epiléptica y que el TAC reveló la rotura de un vaso, que la lesión medular podría obedecer, en hipótesis, a la ruptura de una arteria malformada congénitamente, ruptura que podría obedecer a la hipertensión intracraneal y arterial producida por la crisis convulsiva.

2. Reseña que "En el modelo de consentimiento informado que la actora aporta en conclusiones, y que no consta firmado, aparece que "esta intervención generalmente cursa sin complicaciones, aunque conlleva unos riesgos de reacciones alérgicas, sangrado, hematoma en la zona de punción, arritmias, formación de coágulos de sangre, daño cerebral, rotura del vaso, embolización del stent al sitio no deseado, etc, y en algunos casos la muerte".

3. De la testifical del Dr. Salvador , Jefe de Cardiología Pediátrica, subraya que "el paciente ya había sido sometido a cuatro cateterismos cardíacos previos por otros tres especialistas, que puede afirmar que no se habló con la familia de una posible lesión medular porque se trata de una complicación que en este tipo de intervenciones no se contempla; que sólo se informa de esta lesión cuando se implantan stents en el tratamiento de la coartación aórtica, pues en ese caso sí se pueden producir, que el desprendimiento del stent no pudo producir la lesión medular; que la hemorragia cerebral puede relacionarse con la administración de heparina, suministrada para evitar trombos y embolias; que en este caso, cuando neurólogos, neurocirujanos y neurocardiologos lo estudiaron no se pudo encontrar una relación evidente entre hemorragia y lesión medular. Que la hemorragia demoró la retirada del stent (afirma que el riesgo de quitarlo quirúrgicamente era menor que hacerlo en el mismo cateterismo cardiaco, añadiendo que además la cirugía permitía resolver el problema de estenosis pulmonar que el paciente tenía) hasta 43 días, pues ha de estabilizarse la lesión neurológica al requerir la actuación quirúrgica circulación extracorporea y administración de heparina."

4. Plasma que la Administración aporta dictamen pericial con la contestación a la demanda del Dr. Abilio , doctor en medicina, especialista en cirugía cardiovascular, del cual cabe resaltar que "el Sr. Felipe padece una cardiopatía congénita compleja (transposición de los grandes vasos con comunicación interventricular y estenosis pulmonar severa) que ha requerido múltiples y graves intervenciones con la intención de que su corazón funcionase de forma semejante a uno normal. Que en la última intervención para ampliar el paso de la sangre desde el corazón derecho hacia el pulmón se desprendió el soporte metálico (stent), quedando alojado en el ventrículo derecho. Fue conducido a la unidad de vigilancia intensiva para control y posterior retirada. Una hora después sufre un episodio convulsivo después del cual se detectan déficits neurológicos, por lo que se le efectúa una exploración radiológica, que muestra hemorragia subaracnoidea. y a las 24 horas aparece sintomatología de lesión medular que progresa y finalmente tetraparesia flácida, de la que no se ha recuperado. Afirma la relación cronológica y causal entre la hemorragia y la afectación medular, pero añade que es imposible precisar como y porqué, que como hipótesis, difícilmente demostrable, puede sugerirse como causa desencadenante del episodio hemorrágico la crisis convulsiva (añade que en la historia clínica existe una anotación de crisis padecidas por el paciente de posible origen epiléptico). Afirma que ni el cateterismo ni el desprendimiento del stent pueden ser causa de la tetraparesia, y que el catéter nunca pudo estar cerca ni próximo al sistema nervioso central por lo que no pudo lacerar los vasos o causar la hemorragia, y que una vez producida, la administración de heparina, cuya administración era necesaria por sus efectos anticoagulantes, pudo haber contribuido a aumentar el grado de hemorragia, pero (añade en aclaraciones al dictamen a preguntas de la parte actora), su no administración sería negligencia."

5. Tras ello recoge el informe valorativo del ICAM sobre que "el riesgo de desprendimiento del stent es inherente al hecho de que no queda fijado mediante sutura (informe que incorpora del Vall d'Hebron) y que con los conocimientos actuales de la medicina no hay posibilidad de relacionar la implantación de un tutor, en el trayecto de salida del ventrículo derecho y el desprendimiento posterior en la cavidad ventricular derecha, con la aparición de una hemorragia subaracnoidal (pero no niega que la posibilidad de hemorragia, aún siendo muy infrecuente, es posible, cifrando la posibilidad de complicaciones en un 1%, entre ellas la hemorragia)".

   Expuesto lo anterior en el FJ CUARTO concluye en la desestimación de la pretensión al no apreciar relación causal entre la intervención y el resultado producido con base en los siguientes razonamientos.

   "1. Si bien es cierto que no consta consentimiento informado, su ausencia no muestra relación con los graves daños por los que aquí se reclama, pues el examen de modelo de consentimiento informado que aporta la propia actora no comprende la tetraparesia, de manera que su ausencia no aparece como determinante de asunción indebida de riesgo alguno, al no comprenderse entre los posibles. A ello cabe añadir que no es la presencia o ausencia de consentimiento la que da lugar a indemnización, sino la relación entre consentimiento o ausencia del mismo y riesgo consentido o no.

   Y ello es así porque como ya se ha destacado el riesgo de tetraparesia no se halla contemplado ni en el modelo de consentimiento informado ni en los distintos dictámenes aportados como posible y ligado a la intervención.

2. De la lectura de los distintos informes médicos no aparece como clara o evidente la causa de la tetraparesia sufrida, ni la relación con la intervención realizada, de manera que se articulan diversas hipótesis, ninguna de las cuales afirma la existencia de mala praxis médica, de manera que aún establecida una relación temporal no se aprecia ausencia o insuficiencia de medios, ni incorrecta ejecución de la misma.

3. El informe pericial emitido en el ramo de prueba de la actora es claramente exonerador de la responsabilidad de la Administración de manera que, siendo ésta una cuestión en la que es necesaria la aportación al Tribunal de conocimientos científicos, ante una afirmación tan terminante como la que contiene el mencionado dictamen no es posible apreciar la existencia de mala praxis.

4. Aún incluso en el supuesto de que pudiera darse alguna relación entre el suministro de heparina con el mayor sangrado en la hemorragia cerebral y la consiguiente afectación a nivel de la médula es lo cierto que no aparece como posible por todo lo expuesto que la tetraparesia se haya originado como consecuencia directa de la intervención sino por una malformación congénita a nivel cerebral (aneurismo) o medular (lesión medular previa por malformación que se manifestaría en parálisis del nervio frénico)."

1. Un primer motivo aduce vulneración del art. 139 LRJAPAC por no exigencia de negligencia para que surja responsabilidad y del art. 2 del RD 429/1993, de 26 de mayo .

Tras ello invoca una serie de sentencias de este Tribunal de una de las cuales (9 de mayo de 1991 ) reproduce un párrafo.

1.1. Refuta el motivo el ICS que defiende el contenido de la sentencia acerca de que no aparece clara la causa de la tretraparesia sufrida.

Insiste debe estarse a la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia así como que todos los dictámenes e informes destacan la corrección de la técnica quirúrgica utilizada.

1.2. La defensa de la Generalidad pide la inadmisión del recurso por defectuosa articulación ya que se trata de un único motivo y no cuatro.

Rechaza el motivo. Concluye que la producción de un resultado dañoso inherente al tipo de intervención quirúrgica practicada excluye la antijuridicidad del daño y, consecuentemente, la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria.

1.3. La defensa de la aseguradora refuta los motivos amparados en el art. 139 LRJAPAC.

Defiende la correcta valoración de la prueba por la Sala de instancia.

2. Un segundo motivo esgrime conculcación del art. 139 LRJAPAC por exigencia de negligencia médica.

   Insiste en que está acreditada que la intervención del cateterismo provocó la hemorragia cerebral y ésta la lesión medular.

   Procede luego a desmenuzar lo declarado por los Dres. Salvador , Isaac , Abilio , Benedicto , Saturnino , etc para sostener la relación de causalidad.

   2.2. La Abogada de la Generalitat pide también la desestimación del motivo.

   No acepta que pueda combatirse en sede casacional la valoración de la prueba para lo cual realiza una amplia cita jurisprudencial.

   Subraya el amplio análisis de la prueba efectuado por la Sala de instancia.

3. En el tercer motivo asimismo invoca la lesión del art. 139 LRJAPAC por existencia de nexo causal y rotura de la teoría de "conditio sine qua non"

   Afirma que la existencia de relación causal por la proximidad cronológica resalta la obviedad de la relación casual. Insiste en que si no se hubiera realizado el cateterismo no se hubieran producido las graves lesiones medulares.

   Invoca la STS de 20 de diciembre de 2004 y una sentencia del TSJ Murcia.

   3.1. Refuta el motivo la defensa del ICS. Sostiene en que no ha quedado acreditado que la causa de la lesión medular fuera la realización del cateterismo.

   3.1. La Abogada de la Generalitat reputa erróneo el argumento.

   Recuerda que el Jefe de Sección declaró que "una relación cronológica en medicina, es decir que dos enfermedades se suceden al mismo tiempo, aunque sea con mucha proximidad no implica relación causal..."

4. En el cuarto motivo alega vulneración de los arts. 2 , 8 y 9.3 c) de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica, en relación con el art. 139 LRJ-PAC , por ausencia de información suficiente y de consentimiento informado.

   Defiende en que el defecto de consentimiento informado ha de considerarse quebranto de la "lex artis" conforme a reiterada jurisprudencia que invoca. Añade que el documento, aún sin ser firmado ni explicado, tampoco contiene las gravísimas secuelas por lo que también por ese motivo debería ser indemnizado.

   4.1. Afirma la defensa del ICS que hubo información oral.

   Añade que no se puede informar de daños hipotéticos como de complicaciones no previsibles.

   Invoca una sentencia de una Audiencia Provincial y otra de un TSJ.

   4.2. Rechaza también el motivo la Abogada de la Generalitat.

   Razona que, la finalidad de la norma sobre el consentimiento informado no es imputar responsabilidad a la Administración salvo que se demuestre que los daños provienen de la falta de información sufrida cosa que no ha sucedido en este caso concreto.

   Recuerda que según el informe emitido por el jefe de la unidad de cardiología pediátrica del área materno infantil del Hospital Vall d' Hebrón es una práctica habitual informar a los enfermos y sus familiares sobre las indicaciones y riesgos de los cateterismos cardíacos y que es improbable que durante estas explicaciones se informara de la posibilidad de producirse una lesión medular como complicación de la realización de esta actuación terapéutica, dada la imprevisibilidad de aparición de esta lesión.

   Arguye que esta información fue ratificada en la prueba testifical practicada cuando manifestó que: "Parece poco probable que el equipo médico hubiera efectuado un procedimiento sin haberlo discutido con los padres extensamente y en la medida de lo posible con el paciente. De todas formas lo que no se le dijo al paciente es que pudiera padecer una posible lesión medular en la intervención ya que se trata de una complicación que en este tipo de exploraciones no se contempla".

   4.3. También refuta el motivo la defensa de la aseguradora.

   Pone de relieve que Don. Salvador manifestó que "Desde luego no recuerdo lo que yo pude haber dicho a esa familia, sólo puedo decir lo que es la práctica habitual: y es que hablamos extensamente sobre las indicaciones, complicaciones y riesgos de las actuaciones que hacemos. En este caso concreto el paciente ya había sido sometido a cuatros cateterismos cardiacos previos por otros tres especialistas, dos de ellos de similar riesgo al practicado por mi, con lo que es dificil pensar que yo no hablara con él en ninguna ocasión. Lo que sí puedo afirmar es que hablar de una posible lesión medular en la intervención de este paciente no se contempla. Solo se contempla e informa de esta lesión cuando se implantan stents en el tratamiento de la coartación aórtica, pues en ese caso sí se puede producir y, de hecho, se producen lesiones de este tipo".

Con carácter previo al examen del recurso, dado que tanto recurrente como partes recurridas han invocado sentencias de Tribunales Superiores de Justicia, e incluso una de Audiencia Provincial debemos recordar que nuestra doctrina (por todas la Sentencia de 27 de junio de 2011, recurso de casación 1488/2007) proclama que resulta absolutamente inapropiado utilizar como jurisprudencia la doctrina vertida por las Salas de lo Contencioso Administrativo de distintos Tribunales Superiores de Justicia sobre la materia concernida (existencia o no de acto administrativo positivo y procedimiento iniciado a instancia del interesado).

No estamos en el ámbito de un recurso de casación para la unificación de doctrina ( art. 96 LJCA ) en que si cabe servirse ante este Tribunal Supremo de sentencias dictadas por las Sala de lo Contencioso Administrativo de Tribunales Superiores de Justicia en las condiciones establecidas en la regulación del citado recurso.

En el presente supuesto nos desenvolvemos en el marco de un recurso de casación que, dentro de las especialidades contempladas en la LJCA, podría llamarse ordinario en contraposición al de interés de la ley y el precitado de unificación de doctrina. Por ello, en cuanto a la jurisprudencia invocable, sólo es admisible la reputada como tal en el art. 1.6 del Código Civil .

Todo lo cual no obsta a que la doctrina emanada de los Tribunales Superiores de Justicia de cada Comunidad Autónoma constituya la cúspide en su concreto ámbito territorial respecto del correspondiente derecho autonómico, que no es el caso, mas no acerca de normas de Derecho estatal o comunitario europeo en que, bajo el marco legal actualmente vigente, es el Tribunal Supremo quién ostenta el monopolio hermenéutico a efectos del recurso de casación.

Los tres primeros motivos aducen vulneración del art. 139 LRJAPAC en distintas vertientes.

Por ello hemos de partir de que la viabilidad de la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración requiere conforme a lo establecido en el art. 139 LRJAPAC: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta.

La jurisprudencia de esta Sala (por todas la STS de 1 de julio de 2009, recurso de casación 1515/2005 y las sentencias allí recogidas) insiste en que "no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa".

Conforme a reiterada jurisprudencia ( STS de 25 de septiembre de 2007, rec. casación 2052/2003 con cita de otras anteriores) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido.

Y también insiste la jurisprudencia (por todas SSTS 7 de febrero 2006 recurso de casación 6445/2001 , 19 de junio de 2007, recurso de casación 10231/2003 , 11 de mayo de 2010, recurso de casación 5933/2005 ) en que la apreciación del nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado dañoso, o la ruptura del mismo, es una cuestión jurídica revisable en casación, si bien tal apreciación ha de basarse siempre en los hechos declarados probados por la Sala de instancia, salvo que éstos hayan sido correctamente combatidos por haberse infringido normas, jurisprudencia o principios generales del derecho al haberse valorado las pruebas, o por haber procedido, al haber la indicada valoración de manera ilógica, irracional o arbitraria.

Por su parte las SSTS de 19 de junio de 2007, recurso de casación 10231/2003 , 9 de diciembre de 2008, recurso de casación 6580/2004 , reiteran (con cita de otras anteriores) que la prueba de la relación de causalidad corresponde al que reclama la indemnización.

Subraya nuestra doctrina ( STS de 26 de septiembre de 2007, recurso de casación 9742/2003 , con mención de otras muchas anteriores) en identificar como "temas probatorios que pueden ser tratados en casación", esto es, como temas directa o indirectamente relacionados con la prueba que, sin embargo, sí son susceptibles de ser abordados o revisados en casación, sólo unos pocos. Así :"(1) la vulneración de las reglas que rigen el reparto de la carga de la prueba; (2) la indebida denegación, bien del recibimiento del pleito a prueba, bien de alguno o algunos de los medios de prueba propuestos; (3) la infracción de las normas relativas a la prueba tasada o a la llamada prueba de presunciones; (4) la infracción de las reglas de la sana crítica cuando la apreciación de la prueba se haya realizado de modo arbitrario o irrazonable o conduzca a resultados inverosímiles; (5) la infracción cometida cuando, al socaire de la valoración de la prueba, se realizan valoraciones o apreciaciones erróneas de tipo jurídico; (6) los errores de este tipo cometidos en los dictámenes periciales, documentos o informes, que, al ser aceptados por la sentencia recurrida, se convierten en infracciones del ordenamiento jurídico imputables directamente a ésta; y (7) por último, la integración en los hechos admitidos como probados por la Sala de instancia de aquellos otros que, habiendo sido omitidos por ésta, estén suficientemente justificados según las actuaciones y cuya toma en consideración resulte necesaria para apreciar la infracción alegada".

El Tribunal Constitucional en su STC 36/2006, de 13 de febrero , FJ 6 declara que "la tarea de decidir ante distintos informes periciales cual o cuales de ellos, y con qué concreto alcance, deben ser utilizados para la resolución de un determinado supuesto litigioso es una cuestión de mera interpretación y valoración, conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica, de la prueba, que en virtud del art. 117.3 CE constituye una función exclusiva de los órganos judiciales ordinarios (por todas, SSTC 229/1999, de 13 de diciembre, FJ 4 ; y 61/2005, de 14 de marzo , FJ 2)".

A lo dicho ha de añadirse que el Tribunal Constitucional reitera que para entender que una resolución judicial está razonada es preciso que el razonamiento que en ella se contiene no sea arbitrario, ni irrazonable, ni incurra en un error patente ( STC 214/1999, de 29 de noviembre , STC 63/2004, de 19 de abril ). Error notorio y patente que para tener relevancia constitucional, por la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el art. 24 CE , nos recuerda la STC 63/2004, de 19 de abril , con cita de otras muchas, no solo ha de ser verificable de forma incontrovertible sino que ha de constituir el soporte básico de la decisión.

Acontece, pues, que la posibilidad de revisar cuestiones relacionadas con la prueba en el ámbito casacional se encuentra absolutamente limitada.

Acabamos de decir que la finalidad del recurso es uniformar la interpretación del ordenamiento jurídico por lo que no cabe revisar la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia a la que incumbe tal función sin que este Tribunal constituya una segunda instancia.

Por ello, este Tribunal recalca que no corresponde al mismo en su labor casacional revisar la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia ante el mero alegato de la discrepancia en la valoración efectuado por la parte recurrente.

No incluye nuestra norma reguladora de la jurisdicción como motivo de casación general el error evidente en la apreciación de la prueba. Fue excluido como motivo casacional en el art. 88.1. LJCA 1998 tras la previa implantación del recurso de casación por la Ley 10/1992, de 30 de abril , que lo suprimió en el orden jurisdiccional civil.

Como manifestamos en nuestras Sentencias de 21 de julio y 15 de noviembre de 2004 , recursos de casación 1937/2002 y 6812/2001 , sólo existe dicha especialidad en el ámbito del recurso de casación en materia de responsabilidad contable a consecuencia de la remisión que el art. 86.5 de la vigente LJCA 1998 realiza a la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas ( art. 82.1.4 ), de promulgación previa a las reformas a las que nos venimos refiriendo.

Si atendemos a los razonamientos que acabamos de exponer no pueden prosperar los motivos primero a tercero cuyo examen conjunto hacemos dado el tenor de su planteamiento.

En todos ellos combate sustancialmente la valoración de la prueba lo que constituye facultad de la Sala de instancia, salvo que concurra alguno de los supuestos enumerados en el FJ 5º lo que no acontece. En el FJ primero de esta Sentencia hemos dejado constancia del contenido del FJ 3º de la de instancia que recoge y valora los distintos informes periciales emitidos en las actuaciones.

No cabe, por tanto, sustituir la valoración de la Sala de instancia por la del recurrente al no acreditarse irracionalidad ni arbitrariedad. Ha de insistirse en que la formación de la convicción sobre lo acontecido para resolver sobre la pretensión ejercitada está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de enjuiciar la prueba practicada.

En cambio, es factible revisar si la exploración de la que fue objeto el recurrente fue la causante de los daños producidos, esto es la existencia o no del nexo causal, si bien ya anticipamos anteriormente, FJ 4º, que la prueba de la relación de causalidad incumbe a quien interponga la acción de responsabilidad patrimonial.

También aquí, a la vista del análisis que el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña realiza de las distintas periciales practicadas con referencia a los apartados que reputa más relevantes, no se evidencia que el resultado lesivo producido fuere causado por la práctica del cateterismo cardiaco.

Concluye la Sala de instancia con el aserto de ausencia de relación de causalidad entre la exploración quirúrgica y el resultado lesivo acontecido. Subraya que coincide más de un dictamen en que el desprendimiento del stent implantado no pudo ser la causa de la tetraparesia.

Recalca el Tribunal de instancia que en el informe pericial practicado por neurólogo, a instancia de la parte actora, consta categóricamente que exonera a la administración (Ciertamente afirma que "es imposible que este cateter pueda lesionar la médula porque las distancias anatómicas son insalvables por este procedimiento").

Ante tal conclusión resulta inaplicable la invocada doctrina jurisprudencial contenida en la STS 20 de diciembre de 2004, recurso de casación 3999/2001 (a la que también hacen mención otras sentencias más recientes como las de 16 de febrero de 2007, recurso de casación 346/2003 , 8 de noviembre de 2010, recurso d e casación 685/2009 ) sobre la "conditio sine qua non" , esto es como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se produzca como consecuencia o efecto del primero, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso.

Sin perjuicio de que la Sala haga mención a la relación temporal entre el daño producido y la exploración producida concluye que los informes periciales ponen de relieve la inexistencia de nexo causal entre la lesión y la práctica del cateterismo, reputada exploración banal. Solución que no puede desvirtuarse por la aplicación de la antedicha doctrina dadas las pruebas practicadas y su pertinente valoración.

La importancia del consentimiento informado al que se refiere el cuarto motivo se vislumbra al haber sido plasmado en el Convenio de Oviedo para la Protección de los Derechos Humanos y la dignidad del ser humano con respeto a la aplicación de la medicina y la biología, de 4 de abril de 1997 que entró en vigor en España el 1 de enero de 2000.

En el citado Convenio queda establecido que un derecho del paciente es conocer los riesgos y consecuencias de una intervención quirúrgica. No establece diferencias entre riesgos raros o riesgos frecuentes, ni tampoco si sus consecuencias son graves o son leves. Por ello debe comprender los posibles riesgos conocidos que puedan derivar de la intervención las posibles complicaciones y las probables secuelas. (Artículo 5. Regla general. Una intervención en el ámbito de la sanidad sólo podrá efectuarse después de que la persona afectada haya dado su libre e informado consentimiento. Dicha persona deberá recibir previamente una información adecuada acerca de la finalidad y la naturaleza de la intervención, así como sobre sus riesgos y consecuencias. En cualquier momento la persona afectada podrá retirar libremente su consentimiento).

Actualmente partimos de que el consentimiento informado supone "la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud" ( art. 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica). Es evidente la necesidad de informar sobre posibles riesgos ( art. 8.3 Ley 41/2002 ).

También se prevee respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones.

Se ha recordado en la Sentencia de 29 de junio de 2010, recurso de casación 4637/2008 lo dicho en la Sentencia de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 sobre que "El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos."

Y una constante jurisprudencia ( Sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 , 1 de febrero de 2008 , recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009 , recurso de casación 710/2008 , Sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) manifiesta en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la "lex artis" y revela una manifestación anormal del servicio sanitario.

No solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales. Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entrañaba una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar.

Debe insistirse en que una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad aunque si existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento.

En el supuesto de autos valora la sentencia todo el material probatorio para concluir que no prospera el alegato de falta de información facilitada. Su inexistencia o no carece de relevancia en el resultado lesivo en razón de no reputar la tretraparesia un riesgo consecuencia del procedimiento terapéutico invasor.

No prospera el cuarto motivo.

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción , a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente. Y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar 3.000 euros, por mitad cada una de las partes recurridas. Todo ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal, y en tales casos esta Sala de acuerdo además con las normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b), a que la actividad de las partes no ha realizado especiales aportaciones. Obviamente sin perjuicio de que el Letrado pueda interesar de su cliente la cantidad que estime proceda.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,