ATS 1905/2007, 18 de Octubre de 2007

Como primer motivo de casación se denuncia, al amparo del artículo 850.1º de la LECrim, un quebrantamiento de forma por estimar indebidamente denegada la práctica de diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma, siendo pertinente para el esclarecimiento de los hechos enjuiciados.

1. Se queja el recurrente de que la Sala "a quo" no admitiera la pericial dactiloscópica que había propuesto la defensa en su escrito de calificación provisional para su práctica anticipada, en aras de determinar si en el envoltorio objeto de incautación aparecían huellas dactilares correspondientes al acusado, habiendo reproducido esta petición al comienzo de las sesiones del juicio oral, como cuestión previa, por estimarla fundamental para sus fines de defensa.

2. Como hemos declarado reiteradamente (por todas, STS nº 1.460/2.003, de 7 de Noviembre ) los requisitos a los que esta Sala Casacional condiciona la estimación del motivo son: 1.º La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma en el escrito de conclusiones provisionales (arts. 656 y 781 de la LECrim ) y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado (art. 786 de la LECrim ). 2.º La prueba tendrá que ser pertinente -es decir, relacionada con el objeto del proceso-, exigiéndose para que proceda la suspensión del juicio que sea necesaria y habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquélla cuya admisión se cuestiona. 3.º Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4.º Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa. y 5.º Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación.

   En definitiva, como dice nuestra STS nº 1.217/2.003, de 29 de Septiembre, la prueba denegada tiene que tener los caracteres de pertinente, necesaria, posible y relevante, además de ocasionar indefensión al recurrente.

3. Efectivamente, tal y como se señala en el recurso, dicha pericial dactiloscópica fue interesada por la defensa "a fin de determinar si en el paquete incautado aparecen huellas dactilares que correspondan" al ahora recurrente, habiendo denegado la Audiencia su admisión por Auto de 30/03/2.007 (F. 7 y 8 del rollo de Sala ) al estimar que la prueba en cuestión no resultaría adecuada a los fines buscados "dado el tiempo transcurrido", por lo que su práctica devenía innecesaria. De igual modo, se comprueba que al comienzo del juicio oral la defensa reiteró su petición, que le fue nuevamente denegada por la Sala de procedencia, consignándose frente a ello la oportuna protesta.

   Ha de reconocerse la falta de operatividad práctica de la mentada prueba, pues -tal y como argumenta la Sala "a quo" en el F.J. 1º, inciso 6º, de la sentencia- el transcurso de casi seis meses entre la fecha de la incautación del paquete dentro de la maleta que portaba el acusado y la fecha de solicitud de la diligencia hacen presumir que la prueba no pudiera arrojar resultados esclarecedores en cuanto a la localización y presencia de huellas, ante las diferentes personas que forzosamente hubieron de estar en contacto con el envoltorio exterior del paquete en el que viajaba la droga, desde su incautación hasta el ulterior traslado al laboratorio donde fue analizado su contenido, por lo que la práctica de la diligencia sólo habría de dilatar el enjuiciamiento de los hechos, sin arrojar resultados esclarecedores. A ello añade el Tribunal que incluso es muy posible que el doble fondo con el mentado paquete no contuviera huellas del acusado por la simple circunstancia de haber sido preparado por terceras personas y entregado de esta guisa al acusado, lo que no empece su conocimiento al respecto, que la Audiencia considera manifiesto en virtud de lo depuesto por el propio acusado, al referir quién le proporcionó la maleta y en qué condiciones.

   Atendiendo a lo expuesto, ha de estarse con el órgano "a quo" en que la prueba resultaba innecesaria. Ahora bien, no puede negarse cierta razón que asiste al recurrente en cuanto a que dicha valoración «de futuro» sobre un posible resultado negativo que pudiera arrojar la pericial no colma plenamente los intereses de la defensa. Por este motivo hemos de agregar a lo ya dicho otros argumentos también concurrentes y de aún mayor peso, que conducen a estimar totalmente justificada la denegación de la prueba en cuestión: así, aunque un resultado positivo a la presencia de huellas del acusado evidentemente indicaría su intervención en la manipulación del mismo, por el contrario de un resultado negativo a la presencia de las citadas huellas no sería posible extraer sin más la conclusión inversa, como da a entender el recurrente -a saber, que no manipuló dicho paquete-, pues no todo contacto físico con un objeto deja la impresión de huellas dactilares y por ello la objetivación pericial de la ausencia de huellas no es prueba irrefutable en cuanto a la falta de manipulación, siendo factible también que el empleo de guantes u otros instrumentos similares impida toda impresión digital.

   En definitiva, con ello queremos decir que -tal y como acertadamente aduce el Ministerio Fiscal en su informe, con cita de la jurisprudencia de esta Sala- en el caso de que la prueba dactiloscópica requerida por la defensa mostrara una ausencia de huellas del acusado, tal conclusión a lo sumo habría de constituir un contraindicio favorable a la defensa, si bien carente de la suficiente fuerza como para desdecir por sí solo la prueba de cargo constituida por la pertenencia de la maleta que portaba y de cuanto había en su interior, incluyendo la droga hallada en el doble fondo practicado dentro de aquélla.

   Ello hace que la prueba interesada merezca la calificación de innecesaria e irrelevante, estimándola así adecuadamente denegada por la Sala de procedencia, sin que haya sido vulnerado el derecho de defensa del recurrente.

   El motivo debe ser inadmitido, al amparo del artículo 884.1º de la LECrim .

En segundo lugar se denuncia, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim, un error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

1. Como documentos a tal fin, designa el recurrente el informe analítico emitido por el laboratorio (F.

   61) y el recibí del F. 62 de las actuaciones, estimando que la sentencia extiende indebidamente el concepto de análisis pericial a este último y le atribuye de forma errónea el carácter de prueba preconstituida. Al hilo de lo anterior, niega que la sustancia analizada fuera la misma que resultó incautada, pues la cadena de custodia se encontraba rota, según se desprende de los datos que señala en su recurso. Finalmente, centra el error del Tribunal, por un lado, en la inversión de la carga de la prueba acerca de las dudas en la cadena de custodia y, por otro, en esa indebida extensión del concepto de «pericial» al ya mentado recibí.

2. La jurisprudencia relacionada con el artículo 849.2º de la LECrim establece los siguientes criterios: a) Que se fundamente en una verdadera prueba documental, careciendo de tal consideración las meras pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa; b) Que se aprecie un verdadero error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, sin necesidad de adición de ninguna otra prueba ni de tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; c) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, en cuyo caso no se trata de un error, sino de la valoración a la que llega el Tribunal; y d) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente goce de virtualidad bastante para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, y no los argumentos de hecho o de derecho que carecen de aptitud para modificarlo (por todas, STS nº 993/2.006, de 3 de Octubre ).

   En el plano formal, el apartado 6º del artículo 884 de la LECrim determina, asimismo, que no podrá ser admitido el recurso interpuesto al amparo del artículo 849.2º LECrim cuando el recurrente no designe específicamente las declaraciones consignadas en el documento invocado cuyo contenido se oponga frontalmente a las de la resolución recurrida.

   Respecto de la regularidad en la cadena de custodia, hemos dicho en nuestras SSTS nº 848/2.003, nº 779/2.003 y nº 775/2.001 que la Policía Judicial está autorizada para remitir la droga directamente a los laboratorios oficiales, pues la ocupación de los objetos, efectos o instrumentos del delito, tal como se regula en la LECrim, ofrece unas variantes y especialidades cuando el objeto del delito sean drogas tóxicas o sustancias estupefacientes. Conviene extremar las precauciones para que no se pierdan o puedan ser sustraídas de los lugares de depósito, por lo que se autoriza directamente a los funcionarios de la Policía Judicial, de conformidad con lo previsto en el artículo 282 de la LECrim y en los artículos 443 y 445 de la LOPJ, para que remitan los estupefacientes a los laboratorios autorizados para su análisis.

3. Pese a la vía por la que se plantea esta queja, en realidad a través de la misma la defensa viene a impugnar extemporáneamente en casación el análisis pericial obrante a los folios que se mencionan, estimando que sus resultados no se corresponden con lo incautado dentro de la maleta del recurrente y que, en consecuencia, ello necesariamente debe llevarnos a concluir que hubo un error en la cadena de custodia.

   En primer lugar, tal queja se está planteando «per saltum» en casación, sin haber sido expresamente articulada como tal por la defensa en la anterior instancia ni en el escrito de conclusiones provisionales, pese a ser el momento procesal oportuno para ello (F. 109 a 111, Tomo I), ni tampoco siquiera en el acto del enjuiciamiento, según se desprende del acta (F. 33 a 36, Tomo II), limitándose en aquel momento a formular un alegato vago e impreciso al respecto, tal y como de hecho es valorado por la Sala de procedencia (F.J. 1º, inciso 9º).

   Es en esta instancia casacional cuando viene a argumentarse con mayor rigor, si bien -dejando al margen cuanto antecede- son razones de fondo las que impiden que pueda tener acogida, pues - como acertadamente señala el Fiscal en su informe, con un detenido examen de las actuaciones- el hecho de que en el acta de recepción de efectos emitido por el Laboratorio oficial se consignara una fecha equivocada como aquélla en la que tuvo lugar la incautación de la droga (ciertamente, se alude al 25/10/2.006 cuando los hechos tuvieron lugar el día 13/10/2.006) no constituye más que un mero error intrascendente, en tanto en cuanto son coincidentes los restantes datos, verdaderamente relevantes, tales como el número del atestado de procedencia (nº 427/2.006), el atribuido al decomiso (nº 33.240/2.006) y el de diligencias previas (nº

   6.426/2.006, de Juzgado de Instrucción nº 30 de los de Madrid), las referencias a la Unidad aprehensora y al sujeto implicado en los hechos y -lo que es más importante- las características del paquete que se dice incautado y entregado, respecto del cual coinciden plenamente el peso bruto estimado y el envoltorio que lo revestía (papel de calco de color azul). En definitiva, el planteamiento argüido por la defensa carece de la más mínima base, al no existir evidencia alguna que lleve a sospechar que pudo producirse una ruptura en la cadena de custodia.

   De hecho, la Audiencia de origen tampoco consideró vulnerada ninguna de estas garantías procesales, ni concurrente el más mínimo error en la identificación del paquete, al hilo de lo expuesto en la vista por los agentes de la Guardia Civil actuantes y por el funcionario de Aduanas, en relación con el depósito de la droga en la caja fuerte existente a tal fin en la terminal del aeropuerto y las correctas condiciones en las que fue trasladada al Laboratorio para su análisis, acreditándose así mediante el acta de recepción obrante al F. 62 que no hay duda de que lo analizado (F. 61) y lo intervenido al acusado (F. 1 y siguientes) son una misma cosa.

   Procede, pues, inadmitir a trámite el motivo, al amparo del artículo 884.1º y 6º de la LECrim .

Como tercer motivo de casación y al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, se denuncia la vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, consagrados en el artículo 24.2 de la Constitución y relacionados a su vez con el artículo 53.1 de la Carta Magna.

1. En íntima conexión con las conclusiones del motivo anterior, se postula en este caso la insuficiencia de la prueba atendida por la Sala "a quo" para estimar enervada la presunción de inocencia que ampara al acusado, tanto por haberse basado para ello en una especie de "preconstitución de prueba no válida" (sic) como por la ausencia de la necesaria racionalidad de la inferencia incriminatoria.

2. Conforme a reiterada jurisprudencia, el denominado "principio de ignorancia deliberada" consiste en que "quien no quiere saber aquello que puede y debe conocer y, sin embargo, trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierta no puede alegar ignorancia alguna y, por el contrario, debe responder de las consecuencias de su ilícito actuar" (SSTS nº 465/2.005, nº 420/2.003 y nº 946/2.002, entre otras ). En similar sentido, muy recientemente ha recordado también la STS nº 97/2.007, de 12 de Febrero, que incumbe a quien lleva a cabo una acción despejar las dudas que puedan surgir acerca de la verdadera naturaleza y contornos de su misma estructura o, en otras palabras, que "quien se pone en situación de ignorancia deliberada, sin querer saber aquello que puede y debe saber, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito actuar en que voluntariamente participa".

3. A la valoración del acervo probatorio dedica el Tribunal los dos primeros fundamentos de la sentencia, teniendo principalmente en cuenta el hecho objetivo de la incautación de la droga en el doble fondo de la maleta y la pertenencia de la misma al acusado (aspectos que éste no ha negado nunca y que se encuentran asimismo constatados por los resguardos de avión y por las manifestaciones de los agentes actuantes), así como cuantos indicios llevan al Tribunal a deducir el conocimiento por el ahora recurrente de que en el interior de su equipaje se encontraban las sustancias estupefacientes, y el libre consentimiento prestado para el ilícito transporte.

Respecto de la coartada ofrecida por el acusado -en el sentido de que, encontrándose en un restaurante, se le acercó un desconocido con el que intercambió su maleta, ofreciéndole aquél de forma altruista la suya más nueva a cambio de la más vieja que portaba el acusado-, el Tribunal no sólo la reputa increíble en sí misma considerada, sino además carente del más mínimo refrendo probatorio. Y, ciertamente, el ahora recurrente no aportó ningún tipo de detalle o explicación "acerca de lo que hizo con su ropa, en qué lugar del restaurante la introdujo, etc." por lo que sólo cabe considerar desde la lógica, al igual que hiciera el órgano "a quo", que dicha versión obedece a meros fines exculpatorios del acusado y a su vez permite racionalmente representarse que éste era sabedor de lo que transportaba.

El Tribunal también analiza otras dos quejas planteadas por el recurrente en la instancia, a saber, la falta de apertura de la maleta en su presencia y la ruptura de la cadena de custodia. En cuanto a la primera, el Juzgador valora que los agentes que depusieron en la vista oral dejaron bien claro cómo la maleta y el recurrente fueron trasladados a las dependencias policiales y cómo, tras observarse en un segundo escáner que aquélla presentaba un doble fondo, se abrió a presencia del viajero y se sometió al narcotest -según protocolo habitual-, arrojando un resultado positivo a cocaína. A ello añade que quien ahora recurre en ningún momento negó ser el detentador de la maleta y de los objetos personales que había en su interior.

Y en cuanto a la regularidad en la cadena de custodia relacionada con el paquete incautado, ha de estarse con el órgano "a quo" en que no pueden estimarse como queja formalmente efectiva las meras alegaciones inconcretas vertidas sobre este particular por la defensa del acusado, la cual ni siquiera en el acto del juicio planteó un verdadero incidente sobre la aptitud de la prueba por irregularidades en la custodia. Es más, como ya hemos dicho en el fundamento anterior de esta resolución, tampoco concurren razones de peso para que su queja pudiera ser estimada. Todo ello nos conduce a reputar irreprochable la valoración de conjunto efectuada por la Sala "a quo" a raíz de los hechos-base ya vistos, objetivamente acreditados, y de la pluralidad de indicios que han llevado al Tribunal a deducir el elemento subjetivo del injusto.

No existe vulneración alguna del derecho que se invoca, por lo cual el motivo merece ser inadmitido de plano al amparo del artículo 884.1º de la LECrim .

Finalmente y por la vía de la infracción de ley dimanante del artículo 849.1º de la LECrim, se considera indebidamente aplicado el artículo 368 del Código Penal .

1. Como consecuencia de la estimación de los motivos que anteceden, expone el recurrente que no concurren en su conducta cuantos elementos configuran el delito contra la salud pública por el que ha sido condenado, pues no se ha determinado el contenido del envoltorio que a él le fue intervenido y, por lo tanto, no existe el elemento objetivo del tipo.

2. La figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el artículo 368 del Código Penal requiere: a) La concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España, los que tras su publicación en el B.O.E. se han convertido en normas legales internas (artículo 96.1º CE ); y, c) El elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito.

   El cauce casacional elegido en esta ocasión por el recurrente implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la LECrim pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del Derecho al hecho probado de la sentencia. De ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia (SSTS nº 883/2.004, de 9 de Julio, y nº 1.496/2.004, de 14 de Diciembre).

3. El «factum» de la sentencia relata con rotundidad la tenencia consciente por el acusado de droga -concretamente, 938'8 gramos de cocaína al 59'2% de riqueza, lo que significa 555'76 gramos de sustancia en estado puro- que el ahora recurrente portaba consigo a su llegada a España con el fin de distribuirla o de entregarla a terceros.

   No hay duda de que dicha conducta resulta plenamente subsumible en la figura penal del artículo 368 CP, por lo que no se ha producido la infracción legal que se invoca. Cuestión distinta es que, sin respetar la intangibilidad fáctica, discuta de nuevo el recurrente tal narración de los hechos, lo que escapa de esta vía casacional para reincidir en las quejas de los fundamentos anteriores, a cuyo contenido expresamente nos remitimos.

   El motivo debe ser inadmitido a trámite, al amparo del artículo 884.3º de la LECrim .

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: