STS, 23 de Abril de 2012

Con fecha 21 de mayo de 2010 el Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º.- D. Felix viene prestando servicios para al empresa FUTURO PARA BARACALDO U.T.E. LEY 18/82 con categoría profesional de Jefe de Mantenimiento y antigüedad del 01/02/1991. 2º.- FUTURO PARA BARACALDO U.T.E. LEY 18/82 está integrada por "ASOCIACIÓN SYASBRO-SERVICIOS Y ASISTENCIA SOCIOCULTURAL, BUSCANDO RESULTADOS ÓPTIMOS" en un 98% y SYASDO S.L. en un 2%. D. Norberto es el administrador general único de Syasdo SL, fue constituída mediante escritura pública otorgada el 10 de Mayo 1994 y su domicilio social está en Bilbao C/Ribera de Deusto 70-B. Dª María del Carmen Alzola Domingo es la gerente de Asociación Syasdo - Servicios y Asistencia Sociocultural Buscando Resultados Óptimos, radicando su domicilio en Madrid C/ Colombia 64. 3º.- FUTURO PARA BARACALDO U.T.E. LEY 18/82 resultó adjudicataria, en virtud de contrato administrativo de 9/03/2007, del contrato de gestión y explotación del servicio configurado por las prestaciones en orden a conseguir la integración socio-cultural de los colectivos previstos en los ámbitos de actividad que se desarrollan en el "Centro de Integración Socio Cultural de los Hermanos" y del "Centro de Día de la Paz" de Baracaldo, subrogándose en los derechos y obligaciones de la anterior concesionaria SYASDO, S.L. Anteriormente el trabajador había prestado sus servicios para SERVICIOS Y MONOTAJES VIZCAÍNOS S.A.. 4º.- El trabajador, cuando prestaba servicios para SISADO, venía percibiendo la siguiente remuneración mensual: 1.430,10 euros en nómina; 625,10 euros en concepto gastos de viaje que se abonaban fuera de la nómina y; 14,38 euros/ día `r cada día laborable en concepto de dietas pero que no se correspondían con este concepto, sino que era salario encubierto para evitar las cotizaciones. 5º.- Desde el mismo mes de marzo de 2.007 la UTE demandada dejó de abonar al actor los 625 euros mensuales que en concepto de gastos de viaje se entregaba al actor mensualmente fuera de nómina. El 4/07/2007 el Sr. Felix interpuso la oportuna reclamación ante la sección de Conciliación de la Delegación Territorial de Trabajo de Bizkaia por el impago de cantidades, interponiéndose posterior demanda el 1/07/2008, la cual fue parcialmente estimada por Sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao de fecha y confirmada por sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 21 de julio de 2.009 . El 22 de junio de 2.009 presentó el trabajador nueva demanda en reclamación de cantidad. El 9/07/2007 el demandante interpuso denuncia ante la Inspección de Trabajo solicitando se levantasen actas de liquidación de cuotas a la Seguridad Social y acta de infracción por cotización indebida de salario, levantándose actas de 10 de marzo de 2.010 con propuesta de sanción de 1.251 euros. El mismo mes de marzo de 2.007 Dª Coro fue nombrada responsable de servicios generales, bajo cuya subordinación se encuentra el departamento de mantenimiento. 6º.- El 28/03/2007 el Departamento de Cultura solicitó al Departamento de Mantenimiento la retirada de sillas, mesas, tv, etc. y su posterior colocación para adecuar el club social al encuentro musical contestando en el mismo escrito del demandante "esa actividad es de recepción o de cultura, no de mantenimiento. No procede". Nuevamente la empresa el 2/04/2007 y el 16/04/2007 remitió al trabajador dos órdenes por escrito para retirar las mesas, sillas, etc. Del club social los días 3, 17 y 20 de abril de 2.007 a las 18:00 horas y su posterior colocación a las 20:00 horas. La jornada del trabajador finalizaba los viernes a las 14:00 horas. 7º.- El 25/05/2007 inició el trabajador período de incapacidad temporal por contingencias comunes, con el diagnóstico de "TRASTORNO DE ANSIEDAD NEOM", en la cual permaneció hasta el 9/05/2008. 8º.- Reincorporándose el trabajador el 10/05/2008, se le informó por la Sra. Coro que el responsable de mantenimiento iba a ser D. Gustavo , trabajador que había sido contratado durante la baja médica del demandante para sustituirle el 15/10/2007-y que tenía categoría de oficial de mantenimiento/ordenanza (documento 7 de la UTE demandada), habiendo sido adoptada esta decisión en reunión de los responsables de las distintas áreas. Al trabajador se le impuso el buzo de trabajo para el desempeño de su trabajo que ejercía bajo las órdenes del Sr. Gustavo . Igualmente, el 15 de mayo de 2.008 se ordenó al trabajador procediera al lijado y pintado de las barandillas de madera de la tercera planta del centro de integración, haciéndolo con lija manual y tardando aproximadamente un mes, ordenándole igualmente el emplastecido de las pareced del centro, salvo las de tres habitaciones. 9º.- El horario del actor había sido de lunes a jueves de 08:00 a 14:00 y de 15:00 a 17:30 horas y los viernes de 08:00 a 14:00, disfrutando los meses de julio y agosto de jornada continua de 08:00 a 15:00 horas informándole Dª Coro de que, en adelante, su horario sería de lunes a jueves de 08:30 horas a 14:00 y de 15:30 a 18:00 y, los viernes, de 08:30 a 14:00 y de 20:30 a 21:00 horas, suprimiéndose la jornada continua durante el período veraniego. Impugnada judicialmente la modificación de horario, fue declarad injustificada por Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Bilbao por Sentencia de 21 de julio de 2.008 . La demanda origen de este procedimiento se presentó el 16/06/2008. 10º.- Al trabajador dejó de abonársele después de su reincorporación los 14,38 euros/día laborable en concepto de dietas, habiendo interpuesto demanda ante el Juzgado de lo Social nº 4 de Bilbao. 11º.- El actor solicitó el disfrute de su período vacacional en el mes de julio de 2.008, oponiéndose a ello la empresa y proponiéndole su disfrute entre el 15 de septiembre y el 31 de octubre de 2.008. El Sr. Felix impugnó judicialmente esta decisión por demanda de 30/06/2008, dictándose en fecha 15 de julio de 2.008 Sentencia por el Juzgado de lo Social nº 2 de Bilbao estimando su petición subsidiaria de disfrute de vacaciones del 1 al 15 de agosto y del 15 al 30 de septiembre de 2.008 . 12º.- El 19/05/2008 se notificó al demandante carta de sanción amonestándole por la comisión de una falta grave por haber rechazado la mascarilla que inicialmente le había sido suministrada para proceder al lijado y barnizado de una barandilla de madera y, entregada otra diversa junto con el resto del equipo integrante del EPI, haberse negado inicialmente el actor a firmar el correspondiente recibí, habiéndolo posteriormente pero rechazando hacer constar su DNI así como por, comunicándole verbalmente que debía acudir a las 20:30 horas del 16 de mayo de 2.008 a colocar el mobiliario el club social después del baile, interesar le fuera comunicado por escrito y, no haciéndose, no haber acudido. Interpuesta demanda por el Sr. Felix el 17/06/2008, Por Sentencia del Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao de 8/09/2008 fue estimada, revocando la sanción de amonestación escrita notificada al demandante el 19/95/2008. 13º.- El 30/07/2009 el actor inició un nuevo período de IT con el diagnóstico de "Trastorno de ansiedad neom". Los dos períodos de incapacidad temporal cursados por el actor han sido declarados accidente de trabajo por Resolución del INSS de 24/02/2010. 14º.- La Inspección de Trabajo levantó Acta de Infracción nº NUM000 en fecha 9/3/2009 en la que se proponía una sanción por importe de 37.502 euros por la comisión de una falta muy grave y por la incursión en el incumplimiento del artículo 4.2.e) ET . Iniciado procedimiento de oficio, recayó sentencia condenatoria de la UTE demandada por este Juzgado de fecha 23/12/2009 , la cul se encuentra recurrida.".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la de demanda formulada por D. Felix frente a FUTURO PARA BARACALDO UTE, debo condenar y condeno a esta última declarando la nulidad radical de las conductas descrita en los Hechos Probados de la presente resolución concernientes a horario, funciones, categoría profesional, y demás derechos expresados frente al trabajador, ordenando el cese inmediato de las mismas así como la reposición del Sr. Felix en las mismas condiciones de horario, categoría profesional y puesto de trabajo, derechos laborales y remuneración que disfrutaba con anterioridad a la adjudicación del servicio a la demandada condenada y condenándola a abonar al trabajador una indemnización de daños y perjuicios de indemnización a 34.548,66 euros, así como a publicar o hacer pública la presente Sentencia en los tablones de anuncios del centro de trabajo sito en el CSIC de Barakaldo, o en lugar visible como recepción- durante un período ininterrumpido de 7 días, ABSOLVIENDO de todos los pedimentos vertidos en contra de D. Norberto y Dª Coro .".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por DON Felix y por FUTURO PARA BARAKALDO UTE ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, la cual dictó sentencia en fecha 21 de diciembre de 2010 , en la que consta el siguiente fallo: "Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de suplicación entablado por el trabajador Felix y DESESTIMANDO íntegramente el recurso formulado por la empresarial FUTURO PARA BARAKALDO - UTE contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de BILBAO - BIZKAIA el 21 de mayo de 2010 , en autos nº 192/10 seguidos a instancia del trabajador hoy recurrente frente a Norberto , FUTURO PARA BARAKALDO UTE e Coro , se revoca parcialmente la resolución de instancia, en el sentido de condenar a la empresarial FUTURO PARA BARAKALDO - UTE a abonar al trabajador una indemnización de daños y perjuicios de 74.246,16 euros, así como a publicar la presente resolución judicial en los Tablones de Anuncios del centro de trabajo o en lugar visible durante un periodo ininterrumpido de siete días, absolviendo al resto de trabajadores codemandados Norberto e Coro . Igualmente se condena en costas a la empresarial recurrente que deberá hacer frente a los honorarios del Letrado impugnante en cuantía de 500 euros.".

Por la representación de UTE FUTURO PARA BARAKALDO se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 17 marzo de 2011. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, en fecha 5 de junio de 2008 .

Por providencia de esta Sala de fecha 6 de julio de 2011 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso PROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 17 de abril de 2012, fecha en que tuvo lugar.

1. La cuestión planteada en el presente recurso consiste en determinar el "dies a quo" para el cómputo de la prescripción para reclamar por la violación de derechos fundamentales para que cese la conducta empresarial y para que se abone al accionante una indemnización por los daños y perjuicios causados.

2. La sentencia recurrida contempla el caso de un trabajador con categoría de jefe de mantenimiento que, tras hacerse cargo una nueva empresa de la contrata en la que prestaba sus servicios en marzo de 2007, vió reducido lo cobrado mensualmente (625 euros) para gastos de viaje, lo que motivó que el 1 de julio de 2008 presentase demanda que fue estimada en parte y que el 22 de junio de 2009 presentase nueva demanda contra la empresa, a la que el 9 de julio de 2007 denunció ante la Inspección de Trabajo que el 10 de marzo de 2010 levantó acta con propuesta de sanción. Tras algunos incidentes, descritos en el ordinal sexto de los hechos probados, el actor inició un proceso de incapacidad temporal por trastorno de ansiedad Neom que duró del 25 de mayo de 2007 al 9 de mayo de 2008. Tras reincorporarse encontró que su puesto de jefe de mantenimiento se había encomendado a un oficial de mantenimiento y que a él se le encomendaban labores de inferior categoría bajo las órdenes del que antes seguía sus instrucciones. Además, se le cambió la jornada laboral, se le sancionó por falta grave y se le impuso un periodo de vacaciones distinto al solicitado, actuaciones empresariales que fueron impugnadas judicialmente, obteniéndose sentencias favorables, respectivamente, los días 21 de julio de 2008 , 8 de septiembre de 2008 y 15 de julio de 2008 . simultáneamente, se le redujo el salario en 14'38 euros al mes (hechos cuarto y décimo de los declarados probados), actuación contra la que presentó nueva demanda. Por la Inspección de Trabajo se levantó acta de infracción por falta muy grave de acoso, el 9 de marzo de 2009, y se inició procedimiento de oficio contra la empresa que fue condenada por sentencia del Juzgado de 23 de diciembre de 2009 que ha quedado firme, según consta en los archivos de esta Sala. El 30 de julio de 2009 el trabajador demandante fue nueva baja laboral por "trastorno de ansiedad Neom", proceso de incapacidad temporal que, al igual que el anterior, se consideró derivado de accidente de trabajo por resolución del INSS de 24 de febrero de 2010, proceso que no había finalizado cuando el 3 de marzo de 2010 se presentó la demanda origen de este procedimiento.

   La sentencia impugnada confirma la de instancia que declaró nula la actuación empresarial y condenó a la empresa a reponer al trabajador en las condiciones laborales que tenía anteriormente, pero incrementa a 74.246'16 euros la indemnización por daños y perjuicios debida, indemnización fijada en la instancia en 34.548'66 euros. Contra este pronunciamiento se dirige el presente recurso, cuyo único motivo plantea, exclusivamente, la prescripción del derecho a reclamar, al entender que el plazo prescriptivo no se interrumpe, ni suspende su curso, por el proceso de incapacidad temporal.

3. Como sentencia de contraste, a fin de acreditar la existencia de contradicción doctrinal que viabiliza el recurso de unificación de doctrina, conforme al artículo 217 de la L.P.L ., se alega en el recurso la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sede de Sevilla) el día 5 de junio de 2008 en el recurso de suplicación 803/2008. Se trataba en ella de un trabajador, jefe de sección, que de junio de 2003 a junio de 2005 sufrió varios cambios de centro de trabajo y fue objeto de malos modos en el trato que le daban sus superiores. El trabajador fue baja por incapacidad temporal, debida a angina de pecho presentada en el centro de trabajo, desde el 25 de febrero de 2005 hasta el 31 de mayo siguiente y nueva baja laboral, debida a cuadro ansioso reactivo a estrés laboral, desde el 6 de febrero de 2006 hasta el 16 de junio siguiente. A partir del 18 de junio de 2006 el trabajador pasó a la situación de excedencia voluntaria que había solicitado a primeros de ese mes. La papeleta de conciliación, previa a la demanda por violación de derechos fundamentales y reclamación de daños y perjuicios derivados de esa acción, se presentó el 18 de junio de 2007. La sentencia de contraste estimó prescrita la acción por el transcurso de un año desde el día en que se realizó el último acto de acoso, plazo que no había interrumpido la situación de incapacidad temporal finalizada el 16 de junio de 2006.

Por la parte recurrida se ha alegado la falta de contradicción entre las sentencias comparadas, al no concurrir los requisitos de identidad que establece el art. 217 de la L.P.L ., cuestión que por ser de orden público procesal debe ser objeto de análisis preferente.

Como denuncia la parte actora son distintos los hechos que contemplan las sentencias comparadas, principalmente, porque en el caso de la sentencia recurrida la litigiosidad entre las partes (denuncias a la Inspección de Trabajo y la presentación de diferentes demandas judiciales) muestra la existencia de una situación con conflictividad continuada, de la que son muestra el acta de la Inspección de 9 de marzo de 2009 y el procedimiento de oficio iniciado a raíz de la misma contra la empresa, así como la baja laboral de 30 de julio de 2009, provocada por un trastorno de ansiedad que fue calificado de accidente laboral por el INSS el 24 de febrero de 2010. Tales circunstancias fácticas podrían llevar a fijar el dies "a quo" para el cómputo de la prescripción tanto el día de la última baja laboral provocada por la situación de acoso, como el día en que se calificó que la baja se debía a accidente, como hace la doctrina de esta Sala para las reclamaciones de daños por invalidez (S.TS. de 4 de julio de 2006 (Rec. 834/05 ) por todas), así como el posterior en el que los daños causados fuesen cuantificables ( S.TS. de 10 de junio de 2009 (Rec. 1333/08 ) y 24 de noviembre de 2010 (Rec. 3986/09 ), según se siga, para fijar el día inicial de la prescripción, la doctrina de la "actio nata", esto es del día del nacimiento del derecho o de la teoría de la realización, esto es del nacimiento de la acción el día en que se puede ejercitar eficazmente a todos los efectos, que es la aplicable a los supuestos de actos o daños continuados.

Los hechos contemplados por la sentencia de contraste son distintos porque no existió la calificación por el órgano administrativo competente del origen profesional de la contingencia y porque no existió la continuada conflictividad judicial que antes se reseñó. Pero, sobre todo, existe una diferencia sustancial: en el caso de la sentencia de contraste la relación laboral no estaba activa, cuando se accionó contra la empresa, porque el trabajador estaba excedente, lo que no ocurre en el caso de la sentencia recurrida en el que se accionó con el contrato suspendido por la incapacidad temporal lo que es relevante. En efecto, aunque se aceptara que el "dies a quo" para el cómputo de la prescripción coincide con el agotamiento de la incapacidad temporal (16 de junio de 2006), es claro que el plazo prescriptivo de un año del artículo 59-2 del Estatuto de los Trabajadores había transcurrido cuando el demandante accionó el 18 de junio de 2007, razón por la que el fallo de la sentencia de contraste que estimó la excepción de prescripción sería correcto, mientras que ese argumento no se podría utilizar en el caso de la sentencia recurrida, al ser diferentes los hechos.

El recurso, pues, no debió admitirse a trámite por la no concurrencia del requisito de orden público procesal de existencia de doctrinas contradictorias que condiciona su viabilidad, conforme al art. 217 de la L.P.L .. La falta de ese requisito es causa bastante para en este momento procesal fundar la desestimación del recurso. Con imposición a la recurrente de las costas causadas y con pérdida por la misma de los depósitos constituidos para recurrir ( art. 227 y 233 de la L.P.L .).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.