SAP Pontevedra 192/2012, 13 de Abril de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 192/2012 |
| Fecha | 13 Abril 2012 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00192/2012
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 895/11
Asunto: CONCURSO ORDINARIO 196/10
Procedencia: JUZGADO DE LO MERCANTIL NUM. 3 DE VIGO
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 192
En Pontevedra a trece de abril de 2012.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de CONCURSO ORDINARIO 196/10, procedentes del Juzgado de lo Mercantil 3 de Vigo, a los que ha correspondido el Rollo núm. 895/11, en los que aparece como parte apelante: GEDAS GESTION Y DESARROLLO DE AREAS DE SERVICIO representado por el Procurador Dª. MARIA DEL CARMEN VIDAL RODRIGUEZ y asistido por el Letrado Dª. ENMA GARRIDO CIMADEVILA, y como parte apelado-impugnante EL MINISTERIO FISCAL, como apelados: TRANSPORTES OTERO VILLAR Y Apolonio representados por el Procurador D. PEDRO LAMERO TÁBOAS Y asistidos por el Letrado D. JOAQUIN LÓPEZ FERNÁNDEZ Y LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de Lo Mercantil núm 3 de Vigo, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
"Que estimando parcialmente las pretensiones formuladas por la Administración conscursal y el Ministerio Fiscal debo declarar y declaro:
-
Que el concurso de TRANSPORTES OTERO VILLAR SL es culpable de concurrencia de las conductas narradas en los fundamentos de derecho, incardinadas en el 164.2.1º y 2º LC. b) B) que el administrador de derecho de la citada mercantil D. Apolonio, tiene la condición de persona afectada por la calificación.
Y DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Apolonio a TRES años de inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período; a abonar a los acreedores concursales el 30% de lo que no perciban en la liquidación de la masa activa; a la pérdida de cualquier derecho que el mismo tenga como acreedor concursal o de la masa.
Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."
Notificada dicha resolución a las partes, por GEDAS GESTION Y DESARROLLO DE AREAS DE SERVICIO se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día 8.03.12 para la DELIBERACIÓN de este recurso.
En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
En el presente procedimiento tendente a la calificación del concurso de la entidad "Transportes Otero Villar S.L.", una vez dictada resolución judicial de aprobación de la propuesta anticipada de liquidación presentada por la deudora concursada con las modificaciones introducidas por la Administración concursal y acordando la apertura de la fase de liquidación de la entidad, frente a la sentencia del Juzgado de lo Mercantil calificando como culpable el concurso y determinando como persona afectada por dicha calificación al administrador de derecho de la referida sociedad, Don Apolonio, al que se condena a la sanción de inhabilitación para administrar bienes ajenos y representar o administrar a cualquier persona durante el periodo de tres años, a la pérdida de cualquier derecho que el mismo tenga como acreedor concursal o de la masa, al igual que al abono a los acreedores concursales del 30% del importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa, recurre en apelación la acreedora entidad "Gedas Gestión y Desarrollo de Areas de Servicio S.A.", aprovechando la ocasión el Ministerio Fiscal para formular impugnación de la resolución apelada.
En la resolución impugnada, el Juez de lo Mercantil fundamenta su decisión en la concurrencia de los supuestos contemplados en el subapartado 1º del apartado 2 del art. 164 LC (de incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de la contabilidad) y en el subapartado 2º del art. 164 LC (de inexactitud grave en los documentos aportados con la solicitud de concurso o durante el procedimiento, consistente, concretamente, en la aportación de la lista de deudores con créditos superiores a los reales).
En su escrito de interposición de recurso de apelación, la entidad acreedora recurrente discrepa de la sentencia por no apreciar la concurrencia de otras causas de culpabilidad del concurso incluidas en el informe de la Administración concursal, interesando la aplicación de sanciones más graves al administrador de la concursarda, con base en los sustanciales argumentos que, de forma resumida, se pasan a exponer a continuación.
Así, se indica que se debe estimar también la concurrencia del supuesto de llevanza de doble contabilidad ( art. 164-2-1º LC ), por cuanto el precepto no requiere para su apreciación que se lleve una contabilidad oficial y otra no oficial.
En tal sentido, se aduce que la Administración concursal ha comprobado que la concursada llevaba hasta tres contabilidades distintas, con ocasión de analizar la presentada con la solicitud de concurso, los libros facilitados el día 27/10/2010 que no coinciden con las cuentas anuales (no depositadas) y la documentación presentada y remitida por email el 24/11/2010 que no coincide con los saldos que reflejan los libros entregados el 27/10/2010.
Asimismo se sostiene que se debe apreciar la concurrencia del supuesto del art. 164-2-5ª LC ., de salida fraudulenta de bienes del patrimonio del deudor en los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso. Y ello desde dos vertientes: 1) en la contabilidad analizada por la Administración concursal del año 2009 consta abierta en la empresa una cuenta con socios, de la que resulta que los socios Don Ismael y Don Apolonio deben dinero a la empresa, variando su cuantía, por cuanto, según los documentos aportados el 27/10/2010, la deuda es de 218000 # para el Sr. Ismael y de 120000 euros para el Sr. Apolonio, mientras que, según la contabilidad del libro mayor aportada el 24/11/2010, la deuda es de 125247 # para el Sr. Apolonio y de 58081 # para el Sr. Ismael ; igualmente, si la operación de préstamo a socios fuese regular en la contabilidad se establecería un asiento contable con los intereses que generaría ese préstamo a los dos socios, pero no existe, por lo que es evidente que la salida de dinero se debe a un desvío de fondos de la empresa; y 2) según el análisis efectuado por la Administración concursal, en el año 2009 salió del activo de la empresa maquinaria por importe de 306353 # y utillajes por importe de 135982 #, lo que supone un total de 442335 #, que desaparecen de la empresa, sin justificación alguna de a quién se venden.
Se alega también que se debe apreciar la concurrencia del supuesto del art. 164-2-6º LC, de realización por el deudor, antes de la fecha de declaración del concurso, de cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia. Siendo el acto jurídico realizado por la concursada la modificación o alteración de los resultados contables durante los ejercicios 2008 y 2009 con el fin de crear una situación patrimonial ficticia que llevó a los acreedores a contratar con ella haciéndoles creer que era una empresa saneada y solvente. En definitiva, se hace creer que hay tesorería, que hay bienes y derechos pendientes de cobro sobre clientes cuando la realidad es que esos derechos de cobro son muy inferiores a los manifestados por la concursada.
Igualmente se sostiene que se debe otorgar virtualidad al supuesto del art. 165-3º LC, de falta de depósito de las cuentas anuales...
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