STS, 26 de Marzo de 2012
| Ponente | JESUS SOUTO PRIETO |
| ECLI | ES:TS:2012:2707 |
| Número de Recurso | 2807/2011 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 26 de Marzo de 2012 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Marzo de dos mil doce.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada Dª Marta Pérez Pire en nombre y representación de la empresa PROSEGUIR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A., frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 8 de junio de 2011, dictada en el recurso de suplicación número 5174/2010 formulado por D. Roman , D. Carlos Ramón , D. Alfonso , D. Cosme , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Madrid de fecha 18 de junio de 2010 , dictada en virtud de demanda formulada por D. Roman , D. Carlos Ramón , D. Alfonso y D. Cosme , frente a la empresa PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A., en reclamación de Cantidad.
Han comparecido ante esta Sala en concepto de recurridos D. Roman y Otros, representados por la letrada Dª Ana de la Cruz García.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Souto Prieto,
Con fecha 18 de junio de 2010, el Juzgado de lo Social número 2 de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que, estimando parcialmente la demanda formulada por los actores frente a Prosegur Compañía de Seguridad, S.A., condeno a la citada empresa a abonar a los actores, por el concepto y período objeto de su demanda, las siguientes cantidades: Para D. Roman , 2.510,61 euros. Para D. Carlos Ramón , 529,11 euros. Para D. Alfonso , 0 euros. Y se desestima la reconvención formulada frente a él por la demandada. Para D. Cosme , 8.068,53 euros".
En la citada sentencia se han declarado probados los siguientes hechos: "PRIMERO: Los demandantes han venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada, con las antigüedades y categorías profesionales indicadas en su demanda, que a estos efectos no han sido controvertidas. SEGUNDO: Damos por reproducidas las nóminas de los actores, aportadas por éstos como Documentos nº 1 a 4. TERCERO: En el período temporal comprendido en cada una de las reclamaciones acumuladas de los actores (años 2005-207), los actores realizaron horas extraordinarias, las cuales les fueron retribuidas por la empresa en estricta aplicación de lo dispuesto en el convenio colectivo estatal de las empresas de seguridad para los años 2005 a 2008. CUARTO: Damos por reproducida la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 4ª de 21-2-2007, rec. 33/2006 , Pte: Sampedro Corral, Mariano, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Estimamos el recurso de casación interpuesto por el Letrado D. Miguel Angel Torresano Arellano, en nombre y representación de Alternativa Sindical de Trabajadores de Empresas de Seguridad Privada y de Servicios Afines y por el letrado Dª Mª Teresa del Valle González, en nombre y representación del Sindicat Independent Professional de Vigilancia i Serveis de Catalunya, contra la sentencia dictada en fecha 6 de febrero de 2006, por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el proceso de Conflicto Colectivo núm. 121/2005 , instado por los ahora recurrentes. Casamos y anulamos la sentencia impugnada y estimando íntegramente la pretensión actora declaramos la nulidad, correspondiente, del " apartado 1.a) del artículo 42 del Convenio Colectivo Estatal de las empresas de seguridad para los años 2005 a 2008 que fija el valor de las horas extraordinarias laborables y festivas para los vigilantes de seguridad"; del art. 42, apartado b), únicamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales y el punto 2 del artículo 42, que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente". QUINTO: Damos asimismo por reproducida la sentencia recaída en recurso de Casación núm. 42/2008 , Ponente Excama. Sra. Mª Luisa Segoviano Astaburuaga, sentencia de fecha 10 de noviembre de 2009 en cuyo Fallo se dispuso: "Estimamos los recursos interpuestos por Alternativa Sindical de Trabajadores y de Empresas de Seguridad Privadas y Servicios Afines, Sindicat Independent Professional de Vigilancia i Serveis de Catalunya, Confederación Sindical Galega (CIG), en su petición subsidiaria, Federación de Servicios de la Unión General de Trabajadores (FES-UGT) y Unión Sindical Obrera (USO) contra la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 21 de enero de 2008 , autos 111/07, seguidos a instancia de Asociación Profesional de Empresas de Servicios de Seguridad Privada (Aproser) contra UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES, (FES- UGT), UNIÓN SINDICAL OBRERA (F.T.S.P.USO), CONFEDERACIÓN INTERSINDICAL GALLEGA, EL SINDICATO AA.DD.-CC.OO, FEDERACIÓN EMPRESARIAL ESPAÑOLA DE SEGURIDAD (FES), ASOCIACIÓN DE LA MEDIANA Y PEQUEÑA EMPRESA (AMPES), ASSOCIACIÓ CATALANA D'EMPRESES DE SEGURETAT (ACAES), SINDICATO ALTERATIVA SINDICAL Y SINDICATO SINDICAT INDEPENDENT PROFESSIONAL DE VIGILANCIA I SERVEIS DE CATALUNYA sobre Conflicto Colectivo. Casamos la sentencia recurrida, anulando sus pronunciamientos y desestimando la demanda formulada por la Asociación Profesional de Empresas de Servicios de Seguridad Privada (Aproser). Se desestima el recurso formulado por la Federación de Actividades diversas de Comisiones Obreras. Sin imposición de costas". SEXTO: Damos por reproducida la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 5 de marzo de 2010, recaída en conflicto colectivo nº 171/2007 . Tal sentencia está actualmente recurrida en casación ante el Tribunal Supremo. SÉPTIMO: Por los demandantes se intentó la conciliación previa ante el SMAC, infructuosamente. OCTAVO: La demanda iniciadora de estas actuaciones se formuló el día 29 de julio de 2008".
La citada sentencia fué recurrida en suplicación por D. Roman , D. Carlos Ramón , D. Alfonso , D. Cosme , dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sentencia con fecha 8 de junio de 2011 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Roman Y OTROS contra la sentencia de fecha 18 de junio de 2010 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Madrid , en autos nº 823/2008, seguidos a instancia de Roman , Carlos Ramón , Alfonso , Cosme , contra PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A., en reclamación de CANTIDAD, revocando la misma y condenando a la empresa aque abone a la parte actora las siguientes cantidades a: D. Roman : 3.109,63 euros. D. Carlos Ramón : 1.910,87 euros. D. Alfonso : 2.411,35 euros. D. Cosme : 9.025,68 euros".
La letrada Dª Marta Pérez Pire, en nombre y representación de PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A., mediante escrito presentado el 3 de agosto de 2011, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 2 de diciembre de 2010 (recurso nº 3678/2010 ). SEGUNDO.- Se alega la infracción de los arts. 26 y 35 del Estatuto de los Trabajadores .
Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de estimar la procedencia parcial del recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 22 de Marzo de 2012, en el que tuvo lugar.
Es objeto del actual recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 8 de junio de 2011 , en la que se solicitan diferencias en el abono de horas extraordinarias por parte de unos vigilantes de seguridad que venían prestando servicios para la mercantil PROSEGUR COMPAÑIA DE SEGURIDAD SA (PROSEGUR). La sentencia de instancia estima en parte la pretensión y ante la Sala de suplicación los actores insisten en que el precio de la hora extraordinaria no debe ser inferior al de la ordinaria de modo que el salario ordinario unitario y total constituye la base cuantitativa del correspondiente al de la hora extraordinaria, de ahí que dividiendo el importe anual del mismo por el total de horas de trabajo anuales se obtiene el valor de la hora ordinaria. La Sala de suplicación estima el recurso y sostiene con remisión a pronunciamientos anteriores de la misma Sala y a las SSTS de 21-2-2007 y 10-11-2009 , que en la determinación del valor de la hora ordinaria ha de dividirse el salario total anual, con inclusión de todos los complementos salariales, entre el número de horas realizadas, incluye por tanto todos los complementos abonados a los demandantes: tales como transporte y vestuario, nocturnidad, festividad y peligrosidad.
Disconforme la parte demandada con la sentencia dictada por la Sala de suplicación se alza ahora en casación para la unificación de doctrina denunciando la vulneración de los arts. 35 y 26 ET , insistiendo en que no cabe incluir para el cálculo de la hora ordinaria de trabajo, a efectos de retribuir las horas extraordinarias reclamadas por los actores, los complementos ligados al puesto de trabajo o a otras circunstancias especiales que concurran en el desempeño del trabajo, señalando que los conceptos que se deben incluir para el cálculo de la hora ordinaria son: salario base, complementos salariales fijos como antigüedad, prorrata de pagas extras y peligrosidad garantizada y el resto de conceptos sólose incluirán cuando se abonen de forma regular y fija en la nómina, proponiendo como sentencia de contraste la dictada por la misma Sala de 2 de diciembre de 2010 (rec. 3678/19 ) --firme en el momento de publicarse la recurrida--. En dicha sentencia se ventila una reclamación análoga a la que ahora nos ocupa frente a la misma mercantil. La Sala, en sintonía con la decisión judicial de instancia, alcanza una solución adversa a la defendida por los trabajadores --vigilantes de seguridad-- en demanda. Razona al respecto que "no se trata de negar a los pluses de trabajo en horario nocturno o por el trabajo realizado en fin de semana o festivos el carácter salarial, sino que simplemente han de excluirse del cómputo salvo cuando se acredite que las horas de referencia se trabajaron en día festivo o de noche, por la propia naturaleza del complemento, lo que no ha tenido lugar en el presente caso (...)".
Es clara la contradicción entre ambas sentencias puesto que en ambos supuestos se trata de trabajadores que prestan servicios en empresas de seguridad privada y a los que han sido abonadas las horas extraordinarias de acuerdo con la cuantía establecida en el Convenio Colectivo para las Empresas Privadas de Seguridad, y mientras en la sentencia recurrida se incluye para el cálculo de la hora extraordinaria todos los complementos abonados a los trabajadores, incluyendo los de transporte y vestuario y los ligados al puesto de trabajo, tales como los de nocturnidad, festividad y peligrosidad, en la sentencia de contraste se excluyen del cálculo los indicados complementos, salvo cuando se acredite que las horas de referencia se han trabajado en las concretas circunstancias que determinan su devengo.
La empresa recurrente denuncia como infringidos por la sentencia recurrida los arts. 35 y 26 del Estatuto de los Trabajadores , e insiste en su tesis sobre la exclusión, no solo de los conceptos extrasalariales, sino también de los restantes pluses calificados de puesto de trabajo, siendo necesario, a su juicio, que para ser incluidos en el cálculo la hora extraordinaria se trabaje en las condiciones específicas correspondientes, como por ejemplo en horario nocturno o en festivos, no siendo abonables tales pluses en las horas extraordinarias trabajadas al margen de dichas circunstancias excepcionales concretas.
Debe adelantarse aquí que, tanto en la sentencia recurrida como en la de contraste, aparecen dos peculiaridades que no suelen ser habituales en la pretensión de condena al pago de una cantidad, y son: que la cuestión haya girado exclusivamente sobre las cantidades que integran el concepto "hora extraordinaria" sin especificar qué concretas horas extraordinarias se reclaman (diurnas, nocturnas, realizadas en festivo, etc.) y que ambas sentencias hayan aplicado de distinta forma la sentencia de esta Sala de 21-2-2007 (rco.- 33/2006 ) por la que se declaró nulo el cálculo de las horas extraordinarias que se contenía en el art. 42.1.a) del Convenio Colectivo Estatal de las empresas de Seguridad, y el punto 2 del artículo 42 que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias en dicho sector de la actividad laboral.
La cuestión aquí suscitada ha sido resuelta por esta Sala en varias sentencias muy recientes, de las que cabe mencionar las de 1 de marzo de 2012 (Rcud 4478/10 ) y la de 20 de marzo de 2012 (Rcud 2415/11 ), que fijan la correcta interpretación de nuestras citadas sentencias dictadas en proceso de conflicto colectivo de 21/2/07 (Rc 33/06 ) y 10/11/09 (Rc 42/08 ) en las que se basan, con distinta interpretación, las sentencias recurrida y la de contraste. La interpretación unificada, que "in extenso" contienen las recientes sentencias que hemos mencionado, puede sintetizarse, en los términos que contiene la de 20/3/12 , del siguiente modo:
"Nuestra repetida sentencia de 21/2/07 declaró que: "que la cuestión haya girado exclusivamente sobre las cantidades que integran el concepto "hora extraordinaria" sin atender a qué concretar horas extraordinarias se reclaman (diurnas, nocturnas, realizadas en festivo, etc.) y que ambas sentencias hayan aplicado de distinta forma la sentencia de esta Sala de 21-2-2007 (rco.- 33/2006 ) por la que se declaró nulo el cálculo de las horas extraordinarias que se contenía en el art. 42.1.a) del Convenio Colectivo Estatal de las empresas de Seguridad, y el punto 2 del artículo 42 que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias en dicho sector de la actividad laboral", declarando nulos los arts. 42.2 a ) y 42.2 del Convenio Colectivo , añadiendo: ""en definitiva, y como aconteció en su regulación histórica, la retribución de las horas extraordinarias nunca perdió el cordón umbilical que le unía con el salario ordinario, y no a un solo componente del mismo como es el salario base, y de aquí que la proclamada conformidad que hace la norma convencional litigiosa contenida en el art. 42 del Convenio, con lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores no existe y ello por una sencilla razón: la hora ordinaria no se satisface únicamente con el salario base sino también con todos los componentes salariales que integran el salario ordinario".
Siendo esto lo que la sentencia dijo, la interpretación que de ella se ha hecho por la recurrida, es, tomando en su estricta literalidad lo dicho en la misma con el carácter general y abstracto propio de una sentencia de conflicto colectivo, que todas las horas extraordinarias se deben retribuir a partir del valor de la hora ordinaria calculada con todos los complementos salariales previstos, sin tomar en consideración ni distinguir entre complementos personales o generales y otros complementos fijados en función de concretas y especiales circunstancias en las que se ha desarrollado el trabajo; y en base a ese entendimiento ampliado de lo que la sentencia aquélla vino a decir, ha sostenido, siguiendo la tesis del demandante, que en el cálculo de la hora ordinaria y con repercusión en todas las horas extraordinarias, debían incluirse todos estos conceptos sin distinción. Por el contrario, la sentencia de contraste ha sabido distinguir entre lo que se dijo en la sentencia de conflicto colectivo con carácter general y abstracto y lo que procedía decir en aplicación de la misma, y de los preceptos estatutarios, al caso concreto planteado. Siendo esta segunda interpretación la que procede mantener, como igualmente ha hecho el Ministerio Fiscal en su informe. En efecto, una cosa es que se diga con carácter general que en el cálculo de la hora ordinaria deban incluirse "todos" los complementos salariales para el abono como mínimo de esa cantidad para el pago de la hora extraordinaria y otra que "todas las horas extraordinarias", y algunas en concreto deban abonarse en todo caso con repercusión de todos los complementos, o, lo que es lo mismo, que lo que se dijo con carácter general para las "horas extraordinarias en general" no puede aplicarse a algunas horas extraordinarias "en particular".
De acuerdo con lo dicho hasta ahora, solamente procederá a obtener la diferencia que se reclama por el pago de las horas extraordinarias si tales horas se han trabajado en las específicas condiciones de peligrosidad, nocturnidad o festividad establecidas para su devengo, y solo entonces podría aceptarse la pretensión actora, tal como ha resuelto la Sala, para otros supuestos semejantes, en sentencias de 19/10/11 (Rc 33/11 ) y en la ya repetida de 1/3/12 (Rcud 4478/10 ).
Sentado el criterio a seguir para el cálculo de las horas extraordinarias realmente realizadas por el demandante y resultando de lo actuado que, aunque los actores no tienen derecho a percibir la cantidad reclamada en el importe solicitado, tampoco la empresa les ha abonado aquellas horas de conformidad con la cuantía con la que debían haberse valorado las mismas, no existiendo en los autos pruebas ni aportaciones de parte que permitan hacer el cálculo de lo debido por la empresa por este concepto, se impone dictar sentencia por la que, estimando en parte el recurso interpuesto por la sentencia recurrida, se condene a la demandada a abonar a los actores la cantidad diferencial adeudada, calculada en ejecución de sentencia de conformidad con lo establecido en la presente resolución. Para la efectividad de este acuerdo procederá que en el Juzgado de origen se mantenga la cantidad consignada hasta que el demandado dé cumplimiento a lo aquí acordado. Sin costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Estimamos en parte el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada Dª Marta Pérez Pire en nombre y representación de la empresa PROSEGUIR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A., frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 8 de junio de 2011, dictada en el recurso de suplicación número 5174/2010 . Casamos y anulamos la sentencia recurrida por no estar acomodada a derecho, y, resolviendo el debate planteado en suplicación, estimamos en parte la demanda formulada por el actor, condenando a la entidad demandada a abonarle la cantidad correspondiente a la diferencia entre las horas extra realizadas por el período reclamado y la que le correspondió percibir, calculada en la forma establecida en la presente resolución. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Órgano Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jesus Souto Prieto hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
