STSJ Cataluña 13/2012, 6 de Febrero de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 06 Febrero 2012 |
| Número de resolución | 13/2012 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
Sala Civil y Penal
Recurso de casación y de infracción procesal núm. 98/2010
Sentencia núm. 13
Presidente:
Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau
Magistrados:
Ilma. Sra. Dª. María Eugenia Alegret Burgués
Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio
Barcelona, a 6 de febrero de 2012
La Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los magistrados que se expresan más arriba, ha visto los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos contra la Sentencia dictada en grado de apelación el veintinueve de diciembre de dos mil nueve por la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona (rollo núm. 54/09 ), complementada por un Auto de tres de febrero de dos mil diez, dimanante del procedimiento de modificación de medidas de divorcio (núm. 45/08) seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 45 de los de Barcelona. Don Olegario , representado por el procurador de los tribunales Sr. D. Alberto Ramentol Noria y defendido por el letrado Sr. D. Ramón Fernández de Mera, ha interpuesto los mencionados recursos. En el rollo de esta Sala el recurrente ha estado representado por el procurador de los tribunales Sr. D. José Antonio García Tapia. Ha comparecido como parte doña Piedad , representada por la procuradora de los tribunales Sra. Dª. Carmina Torres Codina y defendida por la letrada Sra. Dª. Núria Cosials i Ferrer, que se ha opuesto en debida forma y en tiempo oportuno a la estimación de los recursos.
La procuradora de los tribunales Sra. Dª. Ana María Gómez-Lanzas Calvo, en representación de doña Piedad , interpuso una demanda de modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de divorcio dictada en 13 de diciembre de 2006 y en un auto de fecha posterior (20/11/2007) contra don Olegario , solicitando la privación al demandado de la patria potestad sobre la hija común, menor de edad, así como la suspensión sine die del régimen de visitas dispuesto por la sentencia de divorcio.
A dicha demanda se opuso, en principio, el Ministerio Fiscal, así como también el demandado, el cual, debidamente representado por el procurador de los tribunales Sr. D. Óscar Bagán Catalan, en escrito presentado en su nombre, contestó la demanda y formuló a su vez demanda reconvencional solicitando que fuera declarada la custodia compartida (" corresponsabilidad parental ") por años alternos de la menor, con el contenido que en dicho escrito se detallaba o, en su defecto, que fuera dispuesta la custodia monoparental a su favor y, en última instancia, que se favoreciera el contacto de la menor con su padre en la forma asimismo detallada en su escrito.
Segundo. Las demandas inicial y reconvencional correspondieron al Juzgado de primera instancia núm. 45 de Barcelona (autos núm. 45/08) que, tras los trámites oportunos, dictó sentencia el veintidós de septiembre de dos mil ocho con la siguiente parte dispositiva:
"Que desestimando la demanda formulada por Dª Piedad que ha sido representada por la Procuradora ANA MARÍA GÓMEZ-LANZAS CALVO, contra D. Olegario representado por el Procurador ÓSCAR BAGAN CATALÁN, así como la demanda reconvencional formulada por D. Olegario representado por el Procurador ÓSCAR BAGAN CATALÁN de la modificación de la sentencia de 13 diciembre de 2006 que fue confirmada por La Audiencia Provincia de Barcelona en su sentencia de 14 de enero de 2008, estableciendo como régimen de visitas a favor del padre, el que ambos progenitores fijen de mutuo acuerdo, atendiendo principalmente al interés de la menor, y en defecto de acuerdo, inicialmente y durante un período de tres meses el padre podrá tener consigo a la hija menor los sábados y los domingos de fines de semana alternos desde las 10.30 hasta las 20.00, y un día intersemanal que en defecto de acuerdo será el miércoles desde la salida del colegio hasta las 20.00. Transcurridos tres meses el padre podrá tener en su compañía a la hija los fines de semana alternos desde el sábado a las 10.30 hasta el domingo a las 20.00, y un día intersemanal que en defecto de acuerdo será el miércoles desde la salida del colegio hasta las 20.00; así como la mitad de las vacaciones de navidad, semana santa y verano, correspondiendo la primera mitad en los años pares a la madre y en los impares la padre.
Se acuerda la prohibición de salida del territorio nacional de la menor con el padre, debiendo solicitar la correspondiente autorización judicial; y la prohibición de que le sea expedido a la menor pasaporte a petición del padre. Líbrense los correspondientes oficios".
Tercero . Frente a la mencionada sentencia interpusieron ambas partes recurso de apelación, cuya resolución correspondió a Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona (rollo núm. 54/09 ), que, tras los trámites preceptivos, dictó sentencia en veintinueve de diciembre de dos mil nueve con la siguiente parte dispositiva:
"Que DESESTIMANDO los Recursos de Apelación interpuestos por la Procuradora Doña Carmina Torres Codina, actuando en nombre y representación de DOÑA Piedad , y [por] el Procurador Don Alberto Ramentol Soria, actuando en nombre y representación de DON Olegario , contra la Sentencia dictada el día 22 de Septiembre de 2008 en el Procedimiento sobre Modificación de Medidas de Sentencia de Divorcio Autos nº 45/2008 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona, SE CONFIRMA la referida sentencia sin que haya lugar a la imposición de las costas de esta alzada."
Frente a la indicada sentencia, la representación del Sr. Olegario presentó oportunamente una solicitud de aclaración y complemento que fue denegada por un Auto de 3 de febrero de 2010.
Cuarto. Contra la mencionada sentencia de apelación y auto aclaratorio, la representación procesal de don Olegario , ostentada entonces por el procurador de los tribunales Sr. D. Alberto Ramentol Noria, interpuso en tiempo y forma, con firma del letrado Sr. D. Ramón Fernández de Mera, un recurso extraordinario por infracción procesal fundado en diez motivos, los siete primeros al amparo del núm. 2º del art. 469.1 LEC , los dos siguientes con base en el núm. 4º de dicho precepto los dos siguientes, y el décimo y último con fundamento en el núm. 3º; y un recurso de casación fundado en un único motivo al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 LEC , en este caso por vulneración de lo dispuesto en los art. 76.1 y 82 CF , que tras los preceptivos trámites legales fue admitido a trámite.
Conferido traslado de los dos recursos a la representación procesal de la demandada doña Piedad , oportunamente personada en el rollo de esta Sala por medio de la procuradora de los tribunales Sra. Dª. Carmina Torres Codina y asistida por la letrada Sra. Dª. Núria Cosialls i Ferrer, se opuso la misma tanto a su admisión como a su estimación, tras lo cual se señaló oportunamente día para la votación y fallo.
Quinto . Por Auto de 27 de enero de 2011 se denegó el recibimiento a prueba del recurso extraordinario por infracción procesal solicitado por el recurrente.
Ha sido designado ponente el Ilmo. magistrado de esta Sala Sr. D. Carlos Ramos Rubio.
1 Por lo que se refiere al examen de los presentes recursos, debe tenerse en cuenta que las reglas 6 ª y 7ª del apartado 1 de la Disposición Final 16ª de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento civil , prevén que en el caso de que se hayan interpuesto conjuntamente y admitido los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, se resolverá primero aquél, y sólo en el caso de que se desestime aquél, se examinará y resolverá éste; y que en el supuesto de que el motivo en que se hubiere fundado el recurso extraordinario por infracción procesal fuese el del número 2º del art. 469 LEC , la Sala, de estimar el recurso por este motivo, dictará nueva sentencia, teniendo en cuenta, en su caso, lo que se hubiere alegado como fundamento del recurso de casación.
2 . Antes de entrar a examinar los concretos motivos de los recursos presentados, debemos solucionar la petición del recurrente de que se admita una prueba documental aportada en esta instancia, consistente en una sentencia de fecha ocho de noviembre de dos mil once , que se inadmite por no ser condicionante o decisivo para resolver el recurso, conforme preceptua el 271.2 en relación con el art. 475 LEC en relación con el (vid. STS 1ª 623/2009 de 8 oct . FJ2).
RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL.-
Segundo . 1 . El primer motivo del recurso, al amparo del núm. 2º del art. 469.1 LEC , denuncia de forma acumulada la infracción de las reglas de la carga de la prueba ( art. 217 LEC ) y el error sufrido en la valoración del interrogatorio de la parte ( art. 316 LEC ), al entender que la sentencia recurrida declara probada la inexistencia de una " comunicación fluida " entre los progenitores, por cuya razón deniega la custodia compartida, solo y exclusivamente en base a la " declaración interesada " de la Sra. Piedad , sin tener en cuenta:
por un lado, que el recurrente ha presentado " pruebas documentales " (una carta manuscrita de la actora, diversos correos electrónicos y mensajes de texto de telefonía móvil) que demuestran que " sí existe una comunicación interparental, aunque insatisfactoria para ella,... sobre lo imprescindible "; y
por otro lado, que en los autos existen diversos datos que el recurrente ha intentado poner de relieve y que deberían haber influido negativamente en la " credibilidad " de la Sra. Piedad , tales como el haber interpuesto ésta la demanda de separación alegando ignorar el paradero del recurrente, cuando en realidad lo conocía " perfectamente " a través de la comunicación postal que éste mantuvo siempre con su hija, o las negativas valoraciones y descalificaciones que su testimonio y sus alegaciones...
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