STS 895/2007, 30 de Octubre de 2007
| Ponente | JUAN SAAVEDRA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2007:7159 |
| Número de Recurso | 1072/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 895/2007 |
| Fecha de Resolución | 30 de Octubre de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Octubre de dos mil siete.
En los recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de Nuria (acusación particular) y Pedro, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Sexta, que condenó a Pedro como autor responsable de un delito continuado de exhibicionismo y de un delito continuado de abuso sexual; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal, estando representados los recurrentes Nuria (acusación particular) por la Procuradora Doña Susana Clemente Mármol y Pedro por el Procurador Don Javier Huidobro Sánchez-Toscano.
El Juzgado de Instrucción nº 22 de los de Madrid, incoó Procedimiento Abreviado nº 4247/05 contra Pedro, por delitos de abuso sexual y exhibicionismo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Sexta, que con fecha veintidós de marzo de dos mil siete, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
"HECHOS PROBADOS: SE DECLARA PROBADO A) Que el acusado Pedro, mayor de edad y sin antecedentes penales, procedió, al menos en tres ocasiones, en fechas no determinadas del mes de septiembre de 2004, a mostrar sus órganos genitales a su hija Sandra, quien contaba entonces con 12 años de edad, cuando la citada se encontraba aseándose en el cuarto de baño de la vivienda familiar, sita en la CALLE000 nº NUM000 de esta capital, pretextando para ello que tenía que acudir el mismo para efectuar una necesidad fisiológica y en fecha 29 de septiembre del mismo año procedió a masturbarse cuando se encontraba en el sofá del salón, en compañía de sus hijos y esposa y al apercibirse ésta de ello cesó en su actitud.- B) En otras dos ocasiones no determinadas del mismo mes y año el acusado procedió a coger por detrás a su hijo Miguel, quien contaba entonces con 9 años de edad, cuando éste jugaba y le acarició sus órganos genitales, pese a las protestas del menor, procediendo, por último, el acusado, un fin de semana del mes de octubre de 2004, cuando se encontraba en casa de sus padres, en compañía de sus hijos Sandra y Miguel y cuando estaba acostado con su hijo, a ponerse encima de él y acariciarle sus órganos genitales, cesando en su acción al darse cuenta del rechazo de su hijo.- Los menores, debido a estos hechos, recibieron tratamiento en un Centro especializado entre el 3 de julio de 2006 y el 22 de enero de 2007".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que absolvemos a Pedro de los delitos de agresión sexual y faltas de lesiones que le eran imputados por la acusación particular en la presente causa.- Que condenamos a Pedro, como autor responsable de a) un delito continuado de exhibicionismo, y b) de un delito continuado de abuso sexual, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las siguientes penas: DIEZ MESES DE PRISIÓN, por el primero de tales delitos, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y DOS AÑOS Y OCHO MESES DE PRISIÓN, por el segundo de tales delitos, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, abono de la mitad de las costas de este juicio, con inclusión de la mitad de las devengadas por la acusación particular, siendo la otra mitad de oficio, y a que indemnice a sus hijos Sandra y Miguel en la suma de 5.000 euros por los daños morales causados, cantidad ésta que devengará el interés legal.- Se impone al condenado la PROHIBICIÓN de aproximarse o comunicarse con sus hijos Sandra y Miguel por un periodo de TRES AÑOS Y OCHO MESES, que deberá ser cumplida a continuación de la pena privativa de libertad, o cuando comience a disfrutar permisos carcelarios o del período de libertad condicional, o se produzca la salida de la prisión por cualquier otra causa con la debida autorización.- Y para el cumplimiento de las penas impuestas, se abona al condenado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa".
Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por las representaciones de los recurrentes, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron sus recursos, alegando los motivos siguientes: I.- RECURSO DE Nuria : PRIMERO.- Por infracción de ley, al amparo de la causa 1ª del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de preceptos penales de carácter sustantivo, por indebida aplicación de los artículos 181.1º.2º y 4º del Código Penal. SEGUNDO .- Por infracción de ley, error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros medios de prueba. II.- RECURSO DE Pedro : PRIMERO.- Artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24 C.E .) y del art. 120.3 de la Constitución. SEGUNDO .- Por quebrantamiento de forma de los artículos 850.1 y 850.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. TERCERO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aplicación de las penas.
Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 16 de octubre de 2007.
Recurso de Nuria .
El motivo formalizado en el ordinal segundo por la acusación particular, sin invocar el precepto en el que sustenta su queja, denuncia error en la apreciación de la prueba, designando como documentos que lo evidencian sendos informes periciales realizados por la psicólogo y el médico forense sobre la personalidad del acusado y la prueba pericial que a través de ambos tuvo lugar en el plenario, deduciendo de ambos la personalidad psicopática del acusado y la presencia de rasgos de agresor sexual y no de abusador.
Analizado el informe pericial designado y el acta del juicio, se constata la discordancia entre las afirmaciones de la parte impugnante en su recurso y el contenido de aquéllos ya que lo que se describe en el citado informe (folio 263) es que "el informado padece un trastorno antisocial de la personalidad" y en el acto del juicio se especificó que "podría tener rasgos de psicópata, no hemos hecho tal diagnóstico, sino el de antisocial" y que "en cuanto a sus rasgos de personalidad, si son propios de un agresor sexual, dice que no, no hay un perfil de agresor concreto". Por tanto, ninguna contradicción se aprecia entre el "factum" y el resultado de la prueba pericial, a lo que se ha de añadir que, incluso aceptando a modo de hipótesis que se hubiese apreciado en el acusado un perfil de agresor, la introducción de dicha circunstancia en el ámbito fáctico de la sentencia no habría entrañado modificación alguna de la conducta típica considerada probada y, por ende, de su calificación jurídica.
El motivo ha de ser desestimado.
El otro de los motivos planteados por la acusación particular lo es al amparo del artículo 849.1 LECrim para denunciar infracción ordinaria de ley, estimando que se han aplicado indebidamente los apartados 1º, 2º y 4º del artículo 181 CP por considerar inadecuada la calificación jurídica de los hechos como constitutivos de un delito de abusos sexuales al deducirse de los fundamentos jurídicos de la resolución impugnada y de las declaraciones de los menores la concurrencia de los elementos de violencia e intimidación característicos de la agresión sexual.
El cauce casacional elegido por el recurrente implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia (SSTS 920/2006 y 936/2006, entre otras).
Partiendo de dicha premisa, la inviabilidad del motivo planteado deriva de la inexistencia de sustrato fáctico en la sentencia de instancia que permita efectuar la calificación jurídica que pretende la parte recurrente ya que en modo alguno se relata el empleo por parte del acusado de fuerza física o psíquica en forma de coacciones, amenazas o amedrentamiento con un mal racional y fundado hacia los menores ni se desprende del contexto ambiental en el que se producen los hechos, desprendiéndose del relato de hechos probados que el acusado interrumpió los actos libidinosos que llevó a cabo en el momento en que fueron protestados o inconsentidos por las víctimas.
Por estas razones, el motivo ha de ser desestimado.
Recurso de Pedro .
Siguiendo el orden de resolución de motivos establecido por el art. 901 bis b) LECrim . comenzaremos el análisis de los planteados por el acusado con el formalizado en el ordinal segundo en el que denuncia, con base en los apartados 1º y 3º del artículo 850 LECrim ., quebrantamiento de forma por denegación de prueba y de pregunta.
Se alega en síntesis, por una parte, que la Audiencia inadmitió indebidamente la prueba solicitada por la defensa consistente en la emisión de informe pericial psicológico por el médico forense sobre la madre de los menores y sobre éstos a fin de verificar la veracidad de sus declaraciones y la posibilidad de que hubiese la primera influido en sus hijos. Por otra parte, denuncia la incorrecta denegación de la pregunta realizada al hijo menor relativa a si su padre se excitó sexualmente al cogerle por detrás, lo que habría impedido determinar la concurrencia o no del elemento subjetivo del injusto en el delito de exhibicionismo.
Con relación a la primera de las cuestiones planteadas, se observa que mediante auto de fecha 6 de febrero de 2006 el Tribunal de instancia declaró innecesario efectuar un nuevo informe psicológico de la madre de los menores por existir ya uno, obrando a los folios 154 y 155 de las actuaciones sendos informes forenses sobre aquélla en los que se concluye que no padece patología psiquiátrica de importancia. Asimismo, en el acta del juicio se comprueba que el médico forense que los emitió compareció como perito al plenario, lo que otorgó a la defensa la posibilidad de formular las preguntas y solicitar las aclaraciones que estimase convenientes en lo atinente al informe unido a la causa y, específicamente, sobre la posible influencia de la madre sobre las manifestaciones de los hijos. Respecto a la pericial psicológica de éstos, dicha prueba fue denegada por auto de 30 de octubre de 2006 al ser considerada igualmente innecesaria por el órgano judicial "a quo" aduciendo que la valoración de los testimonios corresponde al Tribunal, apreciándose el aquietamiento de la parte impugnante con esta decisión ya que ni reprodujo al inicio del juicio su petición en los términos del artículo 785.1 LECrim . ni expuso los elementos concretos que sostuviesen siquiera en el ámbito indiciario la alegada influencia sobre los hijos en contra del padre, lo que, unido al hecho de que todos los informes psicológicos obrantes en la causa nada sugieren al respecto, despoja de consistencia la denuncia efectuada.
En cuanto a la pregunta al menor denegada por la Sala de instancia, la improsperabilidad del motivo deriva no solamente del hecho de que ni consta en el acta del juicio la que fuese formulada ni aparece en la grabación que se efectuase protesta alguna al no ser aceptada, sino que además, como afirma el Ministerio Fiscal en su informe, resulta absolutamente irrelevante a los efectos pretendidos entre otras muchas razones porque la víctima de los actos de exhibicionismo no fue el testigo a quien se dirigió la pregunta sino su hermana.
El motivo ha de ser desestimado.
Por razones de sistemática se analizarán conjuntamente los otros dos motivos planteados por este recurrente, ambos al amparo del artículo 849.1 LECrim ., en los que denuncia, en primer lugar, infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia, aduciendo en suma la insuficiencia del testimonio de los menores para ser considerado como prueba de cargo al carecer del requisito de ausencia de incredibilidad subjetiva que deriva de la separación matrimonial acaecida y la influencia de la madre sobre el testimonio de los hijos, en los cuales aprecia a mayor abundamiento contradicciones. En segundo lugar, se alega falta de motivación en la decisión de la Audiencia de imponer al acusado una pena de prisión en lugar de optar por la posibilidad legalmente establecida de castigar con pena de multa los delitos por los que se le condena.
Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional y de esta Sala que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical siempre que se practiquen conforme a las prescripciones legales, siendo hábiles por si mismas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. También hemos señalado que cuando es la única prueba se impone una cuidada y ponderada valoración de la misma por el Tribunal de instancia y para ello se han fijado determinadas pautas (falta de ánimo de venganza por hechos o circunstancias anteriores, verosimilitud basada en circunstancias periféricas o persistencia y ausencia de contradicciones relevantes en la declaración), a las que se refiere la Sala de instancia, que en ningún caso constituyen requisitos o condiciones objetivas para la validez de la prueba sino criterios o referencias que debe tener en cuenta el Tribunal para la valoración racional del testimonio de la víctima (SSTS 1301/2006 y 1207/2006 ).
En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede analizar la suficiencia y racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener la condena del recurrente. La Audiencia Provincial se ocupa a lo largo de los fundamentos de derecho tercero y cuarto de la prueba de cargo que ha servido de base para su decisión, fundamentalmente la declaración de los dos hijos menores del acusado, debiendo tenerse en cuenta los elementos corroboradores concurrentes consistentes en las declaraciones de la madre de la menor Nuria y de la que era esposa del acusado en el momento de suceder los hechos, así como la documental acreditativa de la incidencia psicológica en los menores que se indica en el fundamento jurídico séptimo.
A mayor abundamiento, la Audiencia, tras haber presenciado la práctica de la prueba con la inmediación que otorga el plenario, afirma no haber encontrado indicio alguno de que el testimonio de los menores, el cual es calificado por el Tribunal de instancia como claro, contundente y persistente, hubiese estado mediatizado por el conflicto existente entre sus padres o por ánimo alguno de animadversión o venganza, indicando a su vez que la narración de los hechos efectuada por la madre es clara y convincente.
En consecuencia, concurriendo en las declaraciones de las víctimas las notas de persistencia y ausencia de incredibilidad subjetiva que han sido apreciadas por el órgano judicial "a quo", extraídas desde la apreciación directa y la valoración de la testifical de aquélla, y siendo corroboradas por elementos externos, no cabe calificar la conclusión probatoria que la sentencia recoge como absurda, ilógica o arbitraria o abiertamente contraria a la lógica y la experiencia.
En lo que se refiere a la decisión de la Audiencia de imponer una pena de prisión en lugar de multa, procede recordar que la determinación es tarea que corresponde al Tribunal de instancia como inherente al deber de juzgar, si bien, precisamente a causa de los amplios márgenes que se establecen, impone la especial obligación de razonarlo en la sentencia, obligación que refuerza la que con carácter general se establece en el art. 120.3 de la Constitución, pudiendo comprobarse en el recurso de casación si la decisión del Tribunal de instancia viene acompañada de la necesaria motivación y si ésta se construye con criterios razonables. Ahora bien, una vez dicho lo anterior se ha de recordar que esta Sala Casacional puede suplir la falta de motivación sobre dicho extremo cuando los presupuestos de la pena sean perfectamente identificables en la resolución impugnada, de manera que no quepa duda acerca de su fundamento probatorio y legal (SSTS 959/2004 y 1071/2005 ).
En los fundamentos jurídicos sexto, séptimo y octavo de la sentencia de instancia se aprecia que para determinar la pena a imponer, la Audiencia tuvo en cuenta la naturaleza de los delitos cometidos, la continuidad de los mismos, la ausencia de antecedentes penales del acusado, la incidencia psicológica de los hechos en los menores, la índole de las acciones llevadas a cabo por el acusado en el ámbito familiar y la necesidad de garantizar a las víctimas una vida segura y tranquila. Por tanto, si bien hubiera sido deseable una mayor concreción a la hora de optar por la pena privativa de libertad, a tenor de las circunstancias mencionadas en el párrafo precedente y el contenido fáctico de la resolución impugnada, revelador de una antijuricidad incrementada del hecho y de la peligrosidad del acusado, así como la proximidad de las penas impuestas al mínimo legal imponible, se ha de estimar ajustada a Derecho la decisión adoptada por la Audiencia.
Por dichas razones, estos motivos también han de ser desestimados.
«Ex» artículo 901.2 LECrim, las costas del recurso deben ser impuestas a la parte recurrente.
III.
Que debemos declarar no haber lugar a los recursos de casación dirigidos por Nuria (Acusación Particular) y Pedro frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Sexta, en fecha 22 de marzo de 2007, en causa seguida al segundo por delitos de exhibicionismo y abusos sexuales, con imposición de las costas correspondientes a sus recursos y pérdida del depósito legal si en su día lo hubiere constituido la Acusación Particular.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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