STS 1248/2011, 21 de Noviembre de 2011

El Juzgado de Instrucción número 16 de los de Valencia instruyó Procedimiento Abreviado número 89/2010 por delito contra la salud pública contra Benita y, una vez conclusas, las remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, cuya Sección Cuarta, con fecha 24/2/2011, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

"HECHOS PROBADOS.

UNICO.- La acusada, Benita , mayor de edad y sin antecedentes penales, de nacionalidad brasileña y en situación irregular en nuestro país, se encontraba sobre las 17,30 horas del día 28 de junio de 2009 en la calle Viana de Valencia, zona frecuentada por toxicómanos, ofreciendo a las personas que por allí deambulaban cocaína y hachís. Cuando a una pareja de agentes de la Policía Nacional les infundió sospechas su presencia, y tras un primer intento de intervención que se vió frustrado al dispersarse las personas que por allí se encontraban al detectar su presencia, al poco rato regresaron observando cómo la acusada se encontraba ofreciendo a una persona un envoltorio de los que frecuentemente se emplean para la venta de drogas al por menor, que se disponía a entregar a cambio un billete que acaba de recibir y que de hecho aún tenía en su mano cuando intervinieron los agentes.

Al ser registrada le fue intervenida a la acusada una "piedra" de cocaína de 0,15 gramos con una pureza del 30,2%, un trozo de hachís de 0,21 g. con una pureza del 10% y un sobre de papel plegado conteniendo 0,05 g de cocaína con una pureza del 21.2%, así como 27 euros producto de anteriores ventas. La cocaína tiene un precio de mercado de 59.62 euros el gramo y el hachís de 4,68 euros el gramo. "

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.

En atención a todo lo expuesto, visto además lo dispuesto por los artículos 24, 25 y 120.3 de la Constitución, los artículos 1 y 2, 10, 15, 27 a 34, 54 a 58, 61 a 67, 70, 73 y 74, 110 a 115 y 127 del Código Penal, los artículos 142, 239 a 24, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia,

ha decidido:

PRIMERO. CONDENAR a la acusada Benita como criminalmente responsable en concepto de autora de un delito contra la salud pública respecto de sustancia que no causa a grave daño a la salud.

SEGUNDO:Apreciar la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción.

TERCERO: Imponerle por tal motivo la pena de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el derecho sufragio de derecho pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10 euros con un día responsabilidad subsidiaria.

Se acuerda el comiso de droga, dinero y demás efectos intervenidos.

QUINTO: Imponerle el pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa si no lo tuvieron absorbido por otras " -sic-

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por la representación procesal de la recurrente Benita que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación procesal del recurrente Benita basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

MOTIVO PRIMERO.- 1º.- Por infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia, contenido en el artículo 24.2 de la Constitución Española con base en el artículo. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Entendemos vulnerado el derecho a la presunción de inocencia de mi mandante, al haber sido condenado por un delito contra la salud pública sin que la prueba practicada pueda entenderse suficiente para enervar el citado derecho.

MOTIVO SEGUNDO.1.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación del artículo 368 del Código Penal e inaplicación del artículo 25 de la Constitución Española. En el presente caso, se condena a mi mandante por un delito contra la seguridad pública por tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud, sin que concurra el tipo legal.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión de la totalidad de los motivos esgrimidos y subsidiariamente su desestimación, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el recurso; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día 17/11/2011.

) El motivo primero por infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia, art. 24-2 CE con base en el art. 5.4 LOPJ , dado que de la prueba practicada lo único que se puede acreditar es que la recurrente llevaba en su poder, las sustancias que le fueron intervenidas, pero esto sólo prueba la tenencia para consumir y la preordenación al tráfico no se puede inferir, destacando el error a la Sala de valorar la prueba de indicios, a la vista de la escasa cantidad de droga ocupada (0,15 gramos de cocaína con pureza del 30,2, un trozo de hachís de 0,21 gramos con pureza del 10% y un sobre con 0,05 gramos de cocaína al 21,2%) . La falta de acreditación de que los 27 euros ocupados fueron fruto de anteriores ventas y lo sesgado e impreciso de las declaraciones de los agentes intervinientes, por lo que no ha quedado suficiente acreditado que la sustancia que se le intervino se destinara al tráfico no quedando desvirtuada la presunción de inocencia.

El motivo debe ser desestimado.

1. Respecto al contenido y alcance de la garantía constitucional a la presunción de inocencia tenemos dicho en SSTS. 539/2010 de 8.6 , 849/2009 de 27.7 , 784/2009 de 14.7 , 714/2009 de 17.6 , 690/2009 de 25.6 , 625/2008 de 21.10 , 99/2008 de 10.12 , para determinar si esta garantía ha sido desconocida, lo que ha de constatarse en primer lugar son las condiciones en que se ha obtenido el convencimiento que condujo a la condena. Esto exige que se examine si la aportación de los elementos de la discusión sobre la aceptabilidad de la imputación se efectúa desde el respeto al método legalmente impuesto, de suerte que los medios de prueba sean considerados validos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad.

   En segundo lugar, como también indicábamos en aquellas resoluciones, y como contenido específico de este derecho fundamental a la presunción de inocencia, deberá examinarse si, prescindiendo del grado de seguridad que el Juez tenga sobre el acierto de su convicción, ese método ha llevado a una certeza objetiva sobre la hipótesis de la acusación. No porque se demuestre una verdad indiscutible de las afirmaciones que funda la imputación. Sino porque, desde la coherencia lógica, se justifique esa conclusión, partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas.

   Para constatar el cumplimiento de este específico presupuesto de enervación de la presunción constitucionalmente garantizada han de verificarse dos exclusiones:

   La primera que la sentencia condenatoria no parte del vacío probatorio, o ausencia de medios de prueba, que aporten proposiciones de contenido incriminador y sean válidamente obtenidas y producidas en el debate oral y público.

   El vacío habrá sido colmado cuando, más allá del convencimiento subjetivo que el Juez, al valorar los medios de prueba, adquiera sobre la veracidad de la acusación, pueda estimarse, en trance de revisión, que no sustitución, de la valoración del Juez, que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación o, si se quiere, a excluir la mendacidad de la acusación.

   La segunda la inexistencia de alternativas, a la hipótesis que justificó la condena, susceptibles de ser calificadas como razonables. Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables.

   Bastará, eso sí, que tal justificación de la duda se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena. Sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación. Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad.

   Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado. Sin que aquella duda sea parangonable a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

2. Por otro lado hemos señalado, igualmente, que a falta de prueba directa, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena, sin menoscabo del derecho a la presunción - como decíamos en STS. 870/2008 de 16.12 , siempre que:

1. Los indicios se basen en hechos plenamente probados y no en meras sospechas, rumores o conjeturas.

2. Que los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, se deduzcan de los indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, detallado en la sentencia condenatoria.

   Como se dijo en las SSTC. 135/2003 de 30.6 y 263/2005 de 24.10 , el control constitucional, de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria .puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho de que se hace desprender de ellos o no conduzcan naturalmente a él), como desde el de su suficiencia o carácter concluyente , (no siendo pues, razonable, cuando la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto, que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio.

   En este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional 189/1998 partiendo en que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia. En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probados hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ("más allá de toda duda razonable"), bien la convicción en sí ( SSTC. 145/2003 de 6.6 , 70/2007 de 16.4 ).

   En el presente caso, tal como señala el Ministerio Fiscal en su informe impugnando el motivo, "la Sala dedica los FUNDAMENTOS PRIMERO y SEGUNDO a exteriorizar el juicio de inferencia relativo a la preordenación al tráfico de las sustancias intervenidas, teniendo en cuenta lo declarado por los agentes intervinientes así como la versión exculpatoria del acusado, que descarta por diversas razones.

   Así, hemos de destacar que en el factum consta un concreto acto de venta presenciado por la Policía que llevaba un tiempo vigilando a la recurrente. Por ello y tras examinar cuales han sido las sustancias ocupadas, razona la Sala en el FJ 2º que tales sustancias, dada su cantidad "realmente no permitirían fundar por sí sola la condena interesada por el Ministerio Fiscal, pero como elemento de refuerzo no podremos ignorar". De este modo, la propia Sala sentenciadora admite que las cantidades ocupadas serían insuficientes por sí solas para poder inferir la preordenación al tráfico, de modo que si las tiene en cuenta, es como refuerzo al hecho fundamental de la efectiva venta realizada por la acusada y presenciada por la Policía ("...fue sorprendida efectuando al menos un acto de venta...").

   Por otra parte y respecto de ese primer acto de venta, la Sala explica en el FJ 1º que la prueba tenida en cuenta ha sido la declaración de los dos agentes que protagonizan la intervención "quienes de forma clara describen cómo les infunde sospecha la presencia de la acusada, así como el grupo de personas que allí se encontraban, llegando incluso a entrevistarse con uno de ellos que les reconoció que se disponía a comprar...volviendo minutos más tarde para sorprender ahora a la acusada en pleno acto de intercambio rodeada de varia personas, observando cómo se disponía a hacerle entrega de un dosis a cambio de un billete que acababa de recibir".

   A mayor abundamiento la Sal explica que lo declarado por los policías excluye la versión de al acusada, en el sentido de que aún en el supuesto de que como dice, fuera consumidora, ello no elimina que resultó patente que se encontraba realizando un acto de tráfico, al entregar una dosis a cambio de dinero y compartiendo o contestando da las preguntas de otro consumidor".

   En este punto debemos recordar que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes de la policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestada con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta, hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia ( STS 2-4-96 , 2-12-98 , 10-10-2005 , 15-6-2010 ) y tienen el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional.

   En definitiva, la sentencia impugnada condena no por inferir que la droga ocupada estuviese predeterminada al tráfico, sino por entender que quedó acreditada la realización de un acto de venta de sustancia estupefaciente. Siendo así el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estandar exigible y si, en consecuencia, en si misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras condiciones o alternativas, porque no se trata de comparar conclusiones, sino más limitadamente, si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporte y mantiene la condena ( STS 65/98 , 85/99 , STS 6/2003 , 220/2004 ; 711/2005 ; 476/2006 ; 528/2007 ).

) El motivo segundo, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr. por aplicación indebida del art. 368 CP e inaplicación del art. 25 CE al no concurrir el elemento subjetivo del injusto que debe concurrir para la comisión del delito, ánimo de cultivar, elaborar, traficar o promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas.

El motivo debe ser desestimado.

Es cierto que la jurisprudencia tiene declarado ( STS 539/2010, de 8-6 , 180/2010, de 10-3 ; 1015/2009, de 28-10 ; 755/2008 ), que los juicios de valor sobre intenciones y las elementos subjetivos del delito pertenecen a la esfera del sujeto, y salvo confesión del acusado en tal sentido, solo pueden ser perceptibles mediante juicio inductivo a partir de datos objetivos y materiales probados ( STS. 22.5.2001 ).

En esta dirección la STS. 1003/2006 de 19.10 , considera juicios de inferencia las proposiciones en que se afirma o eventualmente se niega, la concurrencia de un hecho subjetivo, es decir de un hecho de conciencia que, por su propia naturaleza no es perceptible u observable de manera inmediata o directa.

Esta conclusión - se afirma en las SSTS. 120/2008 de 27.2 y 778/2007 de 9.10 , debe deducirse de datos externos y objetivos que consten en el relato fáctico y aun cuando el propio juicio de inferencia se incluya también en el relato fáctico como hecho subjetivo es revisable en casación tanto por la vía de la presunción de inocencia, art. 852 LECrim . en relación con el art. 5.4 LOPJ ., como por la del art. 849.1 LECrim ., por cuanto el relato de hechos probados de una sentencia es vinculante cuando expresa hechos, acontecimientos o sucesos, pero no cuando contiene juicios de inferencia, que puedan ser revisados vía recurso, siempre que se aporten elementos que pongan de relieve la falta de lógica y racionalidad del juicio, en relación con los datos objetivos acreditados ( SSTS. 30.10.95 , 31.5.99 ).

Por tanto, los juicios de valor no son hechos en sentido estricto y no son datos aprehensibles por los sentidos, si bien son revisables en casación por el cauce procesal del art. 849.1 LECrim , y ello supone que el elemento subjetivo expresado en el hecho probado pertenece a la tipicidad penal y supone una actividad lógica o juicio de inferencia porque como lo subjetivo y personal aparece escondido en los pliegues de la conciencia, puede ser inducido únicamente por datos externos, concluyentes y suficientemente probados en la causa ( SSTS. 1511/2005 de 27.12, 394/94 de 23.2).

En definitiva la revisión de los denominados juicios de valor e inferencias se refieren a los elementos internos del tipo -como el dolo, el animo que guía al acusado, el conocimiento de determinada cuestión o posesión para el tráfico- no a cualquier actividad deductiva o inferencia. Estos elementos internos al no ser propiamente hechos sino deducciones derivadas de hechos externos pueden ser revisables en casación, controlando la suficiencia del juicio de hecho, la inferencia en sí, que no es más que una forma de prueba indirecta de hechos internos que han de acreditarse a través de hechos externos, por lo que en esta materia, que entremezcla cuestiones fácticas con conceptos y valoraciones jurídicas, el criterio del Tribunal de instancia no es vinculante y es revisable vía art. 849.1 LECrim . si bien en estos casos la Sala casacional ha de limitarse a constatar si tal inferencia responde a las reglas de la lógica y se adecua a las normas de experiencia o los conocimientos científicos.

Por tanto esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en orden a la naturaleza fáctica o jurídica de los elementos subjetivos del hecho punible y con ello, acerca del alcance revisor del concreto cauce casacional recogido en el art. 849.1 LECrim , ha asumido de modo reiterado que el análisis de los elementos subjetivos parte de una valoración jurídica y que dichos hechos pueden, por tanto, ser revisados en casación.

En este sentido el Tribunal Constitucional sentencias 91/2009 de 20.4 , 328/2006 de 20.11 , remitiéndose al ATC. 332/84 de 6.6 , afirma que "tal discordancia -con el criterio del Tribunal de instancia-, no alcanza relieve constitucional cuando, como en este caso, el método inductivo se utiliza para apreciar los elementos anímicos e ideales, el móvil y la intención que guió a las personas, que es de imposible apreciación directa o aislada", y añade "A lo señalado no obsta que el Tribunal de casación corrigiera la estructura de la Sentencia de instancia y excluyera de su relato fáctico los juicios de valor sobre el conocimiento por parte del demandante de la antijuricidad de su conducta, que habían sido en él incluidos [...] tal reestructuración de la Sentencia no supone una modificación de los hechos probados, sino la revisión de los juicios de inferencia realizados a partir de los mismos, los cuales pueden ser corregidos a través del cauce establecido en el art. 849.1 LECrim ...".

En resumen si el propósito, ánimo, conocimiento u otro elemento de carácter subjetivo, inferido a través de la mencionada prueba de indicios o de otro modo, aparece en ese relato de hechos probados, hemos de saber que a esta parte de la narración de lo sucedido no abarca esa regla relativa al respeto a los hechos probados cuando el recurso de casación, como aquí ocurrió, se funda en el nº 1º del art. 849 LECrim . como ya hemos dicho, al amparo de esta última norma procesal sólo cabe plantear cuestiones relativas a la infracción de preceptos penales de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter, como literalmente nos dice tal art. 849.1º . Los a veces llamados juicios de valor, o las inferencias que se extraen después de una prueba de indicios, quedan fuera de ese obligado respeto que claramente se deduce de lo dispuesto en el nº 3º del art. 884 de la misma norma procesal. Por ello cabe discutir la concurrencia de estos elementos subjetivos, o de cualquier conclusión derivada de una prueba de indicios, bien por esta vía del nº 1º del art. 849 LECrim , la tradicionalmente admitida por esta Sala, bien por la más adecuada del art. 852 de la misma ley procesal ( STS. 266/2006 de 7.3 ).

Asimismo la STS. 748/2009 de 26.6.2009 precisa, que si bien también ha sido cuestionada, desde la perspectiva procesal, la aplicación del cauce del art. 849.1 de LECrim . para impugnar la constatación probatoria de los elementos subjetivos o internos de los tipos penales, puesto que se estaría acudiendo a un motivo de infracción de ley para dirimir lo que es realmente una cuestión fáctica. Se le daría así el carácter de norma jurídica a lo que es realmente una máxima o regla de experiencia, cuya conculcación se equipararía a la infracción de una ley. Sin embargo, esa interpretación heterodoxa del art. 849.1 cumple la función procesal de ampliar el perímetro de control del recurso de casación con el fin de que opere en cierto modo como un sustitutivo de la segunda instancia, dados los problemas que suscita en nuestro ordenamiento procesal la ausencia de recurso de apelación en los procedimientos en que se dirimen precisamente los delitos más graves.

Por tanto -como dice la STS. 518/2009 de 12.5 - el juicio de inferencia es revisable en casación, ya a través de la vía del art. 852 LECrim ., cuando nos hallamos ante una decisión arbitraria y absurda (tutela judicial), o bien por el cauce que realmente se canaliza, en el juicio de subsunción, en cuanto el relato de hechos probados sólo es vinculante cuando expresa hechos, acontecimientos o sucesos, pero no cuando contiene juicios de inferencia que pueden ser revisados ante el Tribunal Superior, si existen datos, elementos o razones que pongan de relieve la falta de lógica y racionalidad del juicio.

En el caso presente es cierto que el tránsito de acto impune a la conducta típicamente antijurídica se produce por la resolución de ejecutar actos de tráfico, siendo un hecho impune la posesión cuya finalidad no sea el tráfico, sino el propio consumo, pero, tal como se ha razonado en el motivo precedente, la conducta del recurrente no es tanto por las sustancias que le fueron ocupadas -destinadas en parte a su propio consumo, dada su condición de drogadicta admitida en sentencia al aplicarle la circunstancia atenuante de drogadicción- sino por la efectiva realización de una causación; acto de venta que constituye un acto principal de tráfico subsumible en el art. 368 CP .

) Desestimándose el recurso, se imponen las costas, art. 901 LECr ..