STS, 21 de Octubre de 2011

El presente recurso contencioso-administrativo se interpuso, el 11 de febrero de 2008, contra el Acuerdo del Consejo de Ministros, adoptado en su reunión de 2 de noviembre de 2007, que aprobó la asignación individual de derechos de emisión de gases de efecto invernadero a las instalaciones incluidas en el Plan Nacional de Asignación de tales derechos 2008-2012.

Recibido el expediente administrativo, y con entrega del mismo a la parte recurrente, se confirió trámite para la formulación del correspondiente escrito de demanda.

En el citado escrito tras exponer los hechos y fundamentos se concluye suplicando que se estime el recurso y se declare no ajustada a Derecho la resolución recurrida. Además, se solicita que se le asignen otros derechos de emisión en los términos contenidos en la solicitud presentada por el mismo.

Habiéndose dado traslado a la Administración General del Estado del escrito de demanda, por el Abogado del Estado se presenta escrito de contestación en el que, tras las alegaciones oportunas, suplica que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso y se declare que el acto administrativo recurrido es conforme a Derecho.

Se acordó el recibimiento a prueba mediante auto de 17 de noviembre de 2009, y tras la proposición de la misma, se realizó su práctica con el resultado que consta en las actuaciones.

Mediante providencia de esta Sala, de 25 de mayo de 2011, se acuerda conferir trámite de conclusiones, ante la improcedencia de vista, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba. Evacuado el tramite se presentaron los correspondientes escritos de conclusiones por la parte recurrente y por la Administración recurrida.

Se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso el día 18 de octubre de 2011, fecha en la que tuvo lugar.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala

Mediante el presente recurso contencioso-administrativo se impugna el Acuerdo del Consejo de Ministros, adoptado en su reunión de 2 de noviembre de 2007, que aprobó la asignación individual de derechos de emisión de gases de efecto invernadero a las instalaciones incluidas en el Plan Nacional de Asignación de tales derechos 2008-2012. Concretamente, en lo relativo a la instalaciones de la recurrente en Girona identificadas como "Nestlé Girona".

El citado Acuerdo asignó gratuitamente a dichas instalaciones de la recurrente unos derechos de emisión en toneladas de CO2, para cada uno de los años 2008, 2009, 2010, 2011 y 2012, de 94.807. Cuando en la solicitud de la recurrente se reclamaban diversas cantidades que van desde 115.270 para el año 2008 a 123.052 para el año 2012.

El escrito de demanda se sustenta sobre tres motivos de impugnación.

En primer lugar, se aduce la falta de motivación de la asignación de derechos de emisión de gases de efecto invernadero por la ausencia absoluta de los mas elementales razonamientos, informes o cálculos metodológicos que hayan podido ser empleados por la Administración para establecer la cuantía de los derechos de emisión finalmente asignados . En segundo lugar, porque no se ha tomado en consideración el calor útil que produce la cogeneración. Y, en tercer lugar, se pone de relieve un defecto en el procedimiento seguido para determinar la asignación de derechos, pues no se le formuló propuesta de asignación individualizada, pues sus instalaciones, al parecer por error, no aparecían en la citada propuesta. De modo que no pudo hacer objeciones a la misma en el procedimiento administrativo, limitándose a denunciar tal omisión.

Por su parte, el Abogado del Estado, en su escrito de contestación, después de recoger la normativa de aplicación y describir el procedimiento general previsto para la asignación de los derechos de emisión destaca, reconoce el error de procedimiento respecto de la propuesta de asignación, que no incluía las instalaciones de la recurrente en Girona. Y considera que ni el acto de asignación puede ser considerado como carente de motivación, ni se ha producido ningún error de cálculo en las emisiones de referencia, porque el acto de asignación ha tomado en cuenta únicamente la producción de energía eléctrica mientras que la solicitud de la recurrente considera que ha de utilizarse la suma de producciones de calor útil y energía eléctrica.

Los términos en los que se plantea el debate procesal nos recuerdan inmediatamente a otros recursos contencioso-administrativos resueltos por esta Sala en asuntos similares en los que se impugnaban también las asignaciones de derechos de emisión de gases de efecto invernadero.

En la materia que ahora abordamos de asignación de tales derechos, esta Sala se ha venido pronunciando en abundantes sentencias de muy distinto signo, en función de tres variables. A saber los motivos impugnatorios esgrimidos por las partes en el proceso, las circunstancias procedimentales sucedidas en la vía administrativa y, en fin, en las peculiaridades materiales de cada caso.

Así, haciendo una rápida sistematización de tales sentencias, y sin ánimo exhaustivo, nos encontramos con los siguientes grupos.

En primer lugar, están aquellas en las que hemos estimado los recursos contencioso-administrativos porque el acto administrativo de asignación no estaba motivado. Es el caso de las sentencias de 23 de septiembre de 2008 (recurso contencioso administrativo nº 268/05 ), 24 de septiembre de 2008 (recurso contencioso administrativo nº 269/05 ), 1 de octubre de 2008 (recurso contencioso administrativo nº 254/05 ), 1 de octubre de 2008 (recurso contencioso administrativo nº 86/05 ), 1 de octubre de 2008 (recurso contencioso administrativo 309/05 ), 19 de noviembre de 2008 (recurso contencioso administrativo nº 318/05 ), 2 de diciembre de 2008 (recurso contencioso administrativo nº 259/05 ), 29 de mayo de 2009 (recurso contencioso administrativo nº 104/06 ), 29 de mayo de 2009 (recurso contencioso administrativo nº 305/05 ) y 6 de julio de 2009 (recurso contencioso administrativo nº 98/05 ).

En un segundo grupo incluimos aquellas en las que hemos considerado que concurría motivación suficiente, fundamentalmente en base a dos razones. O bien, porque el Consejo de Ministros al resolver los recursos de reposición explicaba por qué se había realizado la específica asignación realizada. O bien porque del expediente o de la propia demanda se constataba que la recurrente conocía claramente la metodología empleada y los criterios aplicados que culminaban en la fijación y cuantificación de derechos de emisión que comporta toda asignación. Baste citar los siguientes precedentes, sentencia de 27 de noviembre de 2008 (recurso contencioso administrativo nº 311/05 ), 1 de diciembre de 2008 (recurso contencioso administrativo nº 320/05 ) y 3 de diciembre de 2008 (recurso contencioso administrativo nº 315/05 ).

En una tercera posición situamos las sentencias que entrando en el fondo --aquí la casuística es ilimitada-- o porque no se alegara falta de motivación o porque tal alegato no fuera atendido, hemos desestimado los recursos contencioso-administrativos. Es el caso de las sentencias de 1 de diciembre de 2008 (recurso contencioso administrativo nº 320/05 ), 3 de diciembre de 2008 (recurso contencioso administrativo nº 315/05 ), 2 de abril de 2009 (recurso contencioso administrativo nº 48/05 ), 29 de mayo de 2009 (recurso contencioso administrativo nº 303/05 ), 17 de julio de 2009 (recurso contencioso administrativo nº 103/05 ), 25 de febrero de 2010 (recurso contencioso administrativo nº 72/06 ), 10 de marzo de 2010 (recurso contencioso administrativo nº 8/07 ) y 4 de mayo de 2010 (recurso contencioso administrativo nº 312/06 ).

En el cuarto grupo se encuentran las sentencias que han sido estimatorias, en todo o en parte, de los recursos contencioso- administrativos porque, entrando en el fondo, se advertía que las asignaciones vulneraban las normas legal o reglamentariamente establecidas para realizar tales operaciones de asignación. Es el caso de las sentencias de 30 de septiembre de 2008 (recurso contencioso administrativo nº 244/05 ), 6 de octubre de 2008 (recurso contencioso administrativo nº 100/05 ), 6 de octubre de 2008 (recurso contencioso administrativo nº 303/06 ), 18 de noviembre de 2008 (recurso contencioso administrativo nº 332/06 ), 27 de noviembre de 2008 (recurso contencioso administrativo nº 311/05 ), 1 de diciembre de 2008 (recurso contencioso administrativo nº 309/06 ) y 8 de abril de 2009 (recurso contencioso administrativo nº 330/05 ).

Pues bien, en el caso examinado estamos ante un supuesto que coincide con aquel grupo de sentencias en las que concurre una falta de motivación determinante de la estimación del recurso. Falta de motivación que en el presente caso se encuentra agravada por el defecto de procedimiento --omisión de su inclusión en la propuesta de asignación-- que también aduce la recurrente, en los términos que hemos señalado en el primer fundamento.

La conclusión desestimatoria que acabamos de adelantar se funda en las siguientes razones.

Con carácter general, la motivación de los actos administrativos, según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional y jurisprudencia de este Tribunal Supremo, cuya reiteración excusa cita, precisa de una explicación suficiente sobre las razones de la decisión adoptada --la asignación de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero-- asequible al destinatario de los mismos, poniendo de manifiesto los motivos, concretos y precisos aunque no exhaustivos, de la resolución administrativa adoptada. Este conocimiento constituye la premisa esencial para que el receptor del acto administrativo pueda impugnar el mismo ante los órganos jurisdiccionales, y estos, a su vez, puedan cumplir la función que constitucionalmente tienen encomendada de control de la actividad administrativa y del sometimiento de ésta a los fines que la justifican, ex artículo 106.1 CE .

El cumplimiento de esta elemental exigencia de la motivación de los actos, con sucinta referencia a los hechos y fundamentos en que se basa, previsto en el artículo 54 de la Ley 30/1992 , se salvaguarda atribuyendo, en caso de incumplimiento, la severa consecuencia de la anulabilidad del acto administrativo inmotivado, prevista en el artículo 63.2 de la citada Ley .

Ahora bien, esta ausencia de motivación puede ser un vicio invalidante, como hemos señalado, o bien una mera irregularidad en el caso de que no se haya producido ese desconocimiento de los motivos y razones en que se funda la decisión administrativa. Dicho de otra forma, debe atenderse a un criterio material en orden a determinar si efectivamente se ha cumplido, o no, la finalidad que exige la motivación de los actos, es decir, si el destinatario ha llegado a conocer las razones de la decisión adoptada por la Administración, evaluando si se le ha situado, o no, en una zona de indefensión, por limitación de su derecho de defensa.

Seguidamente nos corresponde, por tanto, abordar si efectivamente la ausencia de motivación o la motivación defectuosa denunciada, constituye un vicio de anulabilidad, o bien se trata de una mera irregularidad no invalidante. Esta operación de disección debe hacerse, en consecuencia, teniendo en cuenta si se ha producido esa ignorancia respecto de los motivos de la decisión y, por ello, se ha producido indefensión.

En concreto, el Acuerdo del Consejo de Ministros recurrido de 2 de noviembre de 2007, aprueba la asignación individual de derechos de emisión a las instalaciones incluidas en el Plan Nacional de Asignación de derechos de emisión de gases de efecto invernadero, 2008-2012, aprobado por Real Decreto 1370/2006, de 24 de noviembre .

El contenido del citado acuerdo, según consta en el acompañado al escrito de interposición e incluido en el expediente administrativo (folio 52), se limita a expresar una serie de consideraciones generales sobre la solicitud presentada, la metodología de la asignación, los límites de utilización de créditos, y la asignación definitiva. La configuración de este acuerdo pone de manifiesto una falta de motivación en la medida que no se hace referencia a los criterios tomados en consideración en este caso concreto, ni se da respuesta específica, aunque fuera de forma sucinta, a cada uno individualmente o por bloques determinados y concretos, ni, en fin, se alude a las específicas operaciones que han llevado a fijar la cantidad asignada para el periodo en cuestión.

Esta situación, que es la habitual en otros casos, ha resultado agravada en el supuesto que ahora examinamos por la omisión durante el procedimiento administrativo de la propuesta de asignación a la recurrente, según reconoce la propia Administración. Repárese que en el apartado 4 del propio acto de asignación se señala que " la instalación Nestle Girona (...) no aparecía en la propuesta de asignación individualizada " . De modo que en el trámite de información pública la ahora recurrente no pudo hacer consideración alguna sobre su propuesta limitándose a denunciar tal omisión. Quizá si se hubieran incluido las instalaciones de la recurrente en la propuesta de asignación, se hubiera podido cuestionar su contenido y, en tal caso, la Administración hubiera proporcionado las razones de la concreta asignación de derechos a la recurrente. Pero, como decimos, esta posibilidad no se materializó ante la omisión padecida.

En definitiva, el acto recurrido no contiene razón sustantiva alguna que explique la asignación definitiva impugnada o, al menos, que justifique la diferencia con la asignación que había sido solicitada. Así es, el acto recurrido contiene una referencia general a la metodología seguida y a la asignación de derechos. Es más, su contenido es tan impreciso, desde el punto de vista de la motivación de la decisión que adopta, que cuando alude a la información pública no recoge que la recurrente se limitó a denunciar su inclusión en la propuesta de asignación individualizada, solicitando que se confiriera nuevo trámite de información o de alegaciones. Por el contrario, se señala, en el apartado 5, que " las alegaciones fueron valoradas y tenidas en cuenta en la elaboración de la asignación definitiva ".

Por tanto la recurrente no pudo suscitar sus diferencias de cálculo respecto de las emisiones por el concepto de producción, que constituyen su alegato de fondo en el presente recurso contencioso administrativo. Esto es, si la asignación ha de tener en cuenta el " calor útil " además de la producción de energía eléctrica. Todo lo cual revela una falta de justificación de las magnitudes y valores tomados en consideración que, a su vez, pone de manifiesto las lagunas de que adolece la resolución recurrida.

Esta exigencia de la motivación se ve intensificada, además, en este tipo de casos, en atención a tres circunstancias reveladoras de la peculiaridad de los intereses concernidos.

En primer lugar, porque se trata de una actividad de reciente creación derivada del Protocolo de Kioto, y asumida en el ámbito comunitario y en nuestro derecho interno, que se concreta y concluye, por lo que ahora interesa, en la asignación individual de los derechos de emisión de gases, como medio eficaz de reducción de las emisiones de dióxido de carbono (CO2), y otros gases de efecto invernadero.

En segundo lugar, porque han de evitarse diferencias injustificadas entre sectores de actividad o entre instalaciones, impidiendo la aparición de posiciones de ventaja. La proscripción, por tanto, de perjuicios a la competencia, la observancia del principio de no discriminación reclaman una motivación que permita comprobar el respeto escrupuloso a tales principios. Del mismo modo que la trasparencia de este mercado de emisión emerge como un principio poderoso cuya aplicación precisa también de una motivación clara y suficiente.

Y, en fin, en tercer lugar porque tratándose de una materia nueva y compleja, como acabamos de señalar, en la misma se interfieren cuestiones de índole técnica, matemática, económica y física, que demanda redoblar el esfuerzo por establecer una explicación razonable, sucinta pero asequible, garantizando que el destinatario del acto impugnado haya llegado a conocer las razones por las que le ha correspondido una concreta asignación de derechos de emisión para limitar la propagación de los gases de efecto invernadero, en conexión con un coste económicamente eficiente.

La complejidad de la operación de asignación no puede, en modo alguno, comportar la exención de motivación, o la devaluación de tal exigencia, sino, por el contrario, ha de estimular la búsqueda de fórmulas concretas de exteriorización de las razones de la decisión, que sean específicas en relación con el destinatario del acto administrativo. De manera que las motivaciones comunes que sirven a una pluralidad indeterminada de empresas, que se encuentran en diferente posición en el mercado, no puede integrar una motivación suficiente, pues sitúa a la parte en una zona de indefensión en la medida que le impide combatir en plenitud la resolución administrativa.

Interesa destacar, por otro lado, que la motivación, en este ámbito sectorial, viene impuesta por las normas específicas que regulan la asignación individual de los derechos de emisión de gases de efectos invernadero. Así es, de la Ley 1/2005, de 9 de marzo , que crea y regula el régimen de comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero en España, y del Plan de Asignación para 2008-2012, aprobado por RD 1370/2006, de 24 de noviembre, se infiere, siguiendo la estela marcada ya por el RD Ley 5/2004 , que el plan ha de establecer la metodología de asignación individual que, en todo caso, deberá evitar la generación de diferencias injustificadas entre sectores de actividad o entre instalaciones, que supongan una posición de ventaja entre sectores o entre instalaciones incluidas en una misma actividad. Tendrá asimismo que ser coherente con las posibilidades técnicas y económicas de reducción de cada sector, y podrá tener en cuenta tanto las previsiones de evolución de la producción como las medidas de reducción adoptadas antes del establecimiento del mercado de derechos de emisión, respetando los arts. 87 y 88 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea.

Ciertamente la motivación puede contenerse, como aduce el Abogado del Estado, en el propio acto, o bien puede realizarse por referencia a informes o dictámenes, ex artículo 89.5 de la Ley 30/1992 , cuando se incorporen al texto de la misma.

Ahora bien, esta exigencia de la incorporación de los informes, contenida en el mentado artículo 89.5 "in fine", ha sido matizada por la jurisprudencia de este Tribunal Supremo --Sentencias de 21 de noviembre de 2005 , 12 de julio de 2004 , 7 de julio de 2003 , 16 de abril de 2001 , 14 de marzo de 2000 y 31 de julio de 1990 -- en el sentido de considerar que si tales informes constan en el expediente administrativo y el destinatario ha tenido cumplido acceso al mismo, la motivación mediante esta técnica "in aliunde" se satisface las exigencias de la motivación, pues permite el conocimiento por el receptor del acto de la justificación de lo decidido por la Administración.

Sucede, sin embargo, que, en el caso examinado, el contenido del expediente administrativo y el informe que se acompaña, como documento nº 1, a la contestación a la demanda -- "Informe sobre el proceso de la asignación de derechos de emisión según el Real Decreto 1866/2004 " realizado por la Universidad de Alcalá-- adolecen del mismo defecto que hemos señalado en relación con la resolución recurrida. Así es, el citado informe no puede integrar una motivación "in aliunde" del acto administrativo recurrido, porque no se refiere a la asignación de derechos de emisión específica de instalación del recurrente, sino que contiene unas consideraciones generales y explicación genérica sobre la asignación individual, que no desciende de ese plano abstracto al supuesto ahora examinado.

Para terminar, no está de más añadir, en el contexto comunitario en que nos movemos, que la motivación en esta materia resulta esencial, como ha declarado el Tribunal de Primera Instancia de Comunidades Europeas, Sala 3, Sentencia de 7 de noviembre de 2007, recaída en el recurso de anulación T-374/2004 . En dicha Sentencia se estima el recurso de anulación interpuesto contra la Decisión de la Comisión relativa al plan nacional de asignación de derechos de emisión de gases de efecto invernadero notificado por Alemania con arreglo a la Directiva del Parlamento por el que se establece un régimen para el comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero en la Comunidad. La Sala anula el artículo 1 de la Decisión y el artículo 2 al considerar que la Comisión ha incumplido su deber de motivación al no justificar la aplicación del principio de igualdad de trato.

Declara la citada Sentencia que « procede recordar que el cumplimiento de la obligación de motivación en virtud del artículo 253 CE , tal como la pone de relieve artículo 9, apartado 3, última frase, de la Directiva 2003/87 , relativo a las decisiones de rechazo de un PNA o parte del mismo adoptadas por la Comisión, reviste una importancia aún más fundamental dado que, en el caso de autos, con arreglo al artículo 9, apartado 3, de dicha Directiva , el ejercicio de la facultad de control de la Comisión implica realizar evaluaciones económicas y ecológicas complejas y que el control de la legalidad y el fundamento de estas evaluaciones que efectúa el juez comunitario está restringido (véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de noviembre de 1991, Technische Universität München, C-269/90 , Rec. p. I-5469, apartado 14 ) » . Por lo que concluye « el Tribunal de Primera Instancia considera que la Comisión ha incumplido su deber de motivación en virtud del artículo 253 CE al no aportar la menor explicación relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato ni en la Decisión impugnada ni en la Comunicación de la Comisión de 7 de julio de 2004, ni en el contexto de la adopción de dichos actos ».

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales del presente recurso contencioso administrativo (artículo 139.1 de la citada LRJCA ).

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.