STS 1067/2011, 24 de Octubre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 24 Octubre 2011 |
| Número de resolución | 1067/2011 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Octubre de dos mil once.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Adolfo contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Segunda) que le condenó por delito contra la salud pública , los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Belmonte Crespo.
El Juzgado de Instrucción número 2 de Barcelona instruyó Diligencias Previas con el número 1665/2007 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 18 de Noviembre de 2010 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " Sobre las 17 horas del 18 de marzo de 2007 el acusado Adolfo , mayor de edad y sin antecedentes penales, carente de autorización para residir en España, en la confluencia de las calles Trobadors y San Rafael de esta ciudad, vendió una papelina cnteniendo 0129 gramos en neto de heroína con una riqueza del 23 7% a Celso a cambio de 45 euros. La operación fue observada por una dotación policial que identificó al comprador y ocupó la papelina y, poco después, detuvo al acusado ocupándole 45 euros. "[sic]
La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Adolfo en concepto de autor de un delito contra la salud pública, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, multa de 100 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 20 días y costas.
Debe procederse al comiso de la sustancia intervenida procediéndose a su destrucción oficiándose a tal efecto al Laboratorio de Drogas.
Aplíquense los 45 euros intervenidos a cubrir las responsabilidades pecuniarias del condenado. "[sic]
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.
El recurso interpuesto por Adolfo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Al amparo del artº. 5.4º de la L.O.P.J ., en relación con el artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artº. 24. 2º de la Constitución española, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
Segundo.- Al amparo del artº. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración por aplicación indebida del artº. 368 del Código Penal : los hechos probados no son constitutivos de un delito contra la salud pública por aplicación del principio de insignificancia.
Tercero.- Al amparo del art. 5. 4º de la L.O.P.J . y del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artº. 24.1º de la Constitución española, e interpretación jurisprudencial del artº. 368 del Código Penal .
Cuarto.- Al amparo del artº. 849. 1º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del artº. 21. 2ª del Código Penal , constando en auto el protocolo médico-forense en el que se refleja la adicción del acusado a las drogas.
Quinto.- Al amparo del artº. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración por inaplicación del apartado 2 del artº. 368 del Código Penal, por aplicación retroactiva de la reforma operada por la LO 5/2010, de 22 de junio , en la redacción del artº. 368 CP .
Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, en informe de 27 de Abril de 2010, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 13 de Octubre de 2011.
Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se alega vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia.
La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de Abril de 2005 afirma: " Es doctrina, tanto de este Tribunal como del Constitucional, que el derecho a la presunción de inocencia consagrado constitucionalmente se extiende tanto a la comprobación por el tribunal "ad quem" de la existencia de prueba suficiente de cargo obtenida lícitamente, como al proceso lógico a través del cual se llega a la sentencia condenatoria a partir de dicha actividad probatoria. Recuerda la doctrina de esta Sala el control sobre la racional valoración de la prueba, que se cimienta en las siguientes conclusiones: a) Si la prueba en que se sustenta la condena se ha valorado de manera irracional o absurda, se infringe el derecho de interdicción de la arbitrariedad y, por tanto, el de presunción de inocencia. b) No es suficiente la existencia de prueba de cargo si ésta se ha valorado de manera irracional. c) La prueba practicada en juicio es inmune a la revisión casacional en lo que depende de la inmediación, pero es revisable en lo que concierne a la estructura racional del discurso valorativo. d) Incluso en la valoración de los testimonios cabe distinguir un primer nivel de apreciación, dependiente de la captación sensorial y, por tanto, de la inmediación, ajeno a la revisión por un Tribunal superior que no ha visto la prueba, y un segundo nivel que depende de la estructura del discurso valorativo, que sí es revisable en casación ."
En el presente caso, el Tribunal de instancia contó con el testimonio de un agente de policía que presenció cómo el recurrente hacía entrega de un envoltorio a un tercero a cambio de dinero. Su testimonio se ha visto corroborado por las afirmaciones de su compañero que indican que al recurrente le fue ocupado el dinero entregado por el tercero (45 euros). La sustancia hallada en el envoltorio entregado por el recurrente era heroína con un peso de 0,129 gr. y riqueza del 23,7%, según la prueba pericial de análisis toxicológico (folios 44 a 48 de las actuaciones). En definitiva, existe suficiente prueba de cargo para considerar que el recurrente efectuó un acto de tráfico de estupefacientes, por lo que se desestima el motivo propuesto.
Se alega infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 368 del Código Penal ante la insignificancia del hecho. Como tercer motivo también se alega la falta de tipicidad del hecho ante la insignificancia de la cantidad de droga transmitida. Procede dar respuesta conjunta a estos motivos.
La reiterada Jurisprudencia de esta Sala viene afirmado que la vía casacional del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal requiere de modo indispensable, para poder ser examinado de fondo, que la tesis que en el motivo se sostenga respete de modo absoluto, en toda su integridad, orden y significación, los hechos que se declaren probados, cualquiera que sea la parte de la sentencia en que consten ( SSTS 7 de Noviembre de 1.996 , 30 de noviembre 1998). La sentencia del Tribunal Supremo , de 30 de Diciembre de 2004 , ha manifestado: " No se trata de enmendar, en ningún caso, el criterio aplicado por la Audiencia a la hora de optar entre varias posibles alternativas acerca del significado probatorio de los elementos de que dispuso, sino tan sólo de comprobar que el relato de Hechos, declarados como probados y sobre los que se ha de asentar el pronunciamiento de aquella, se corresponde, realmente, con una de esas opciones lógicas en la interpretación del material acreditativo disponible ". De conformidad con esta doctrina jurisprudencial sólo las cuestiones de derecho son susceptibles de análisis casacional.
En relación a la heroína, la jurisprudencia constante de esta Sala ha considerado que la dosis mínima psicoactiva debe situarse "e ntre la mitad y un tercio de la dosis parenteral equivalente de morfina ", y siendo ésta en la modalidad intravenosa la de dos miligramos -2 mg-, habrá que concluir que la dosis mínima psicoactiva de heroína estará situada entre 1 mg. -0'001 gramos- y 0'66 mg. -0'00066 gramos-, aunque numerosas sentencias de esta Sala se refieren sólo a 0'66 mg. (SS 1661/2003 de 28 de Diciembre , 1713/2003 de 29 de Diciembre o STS 1204/2004 de 29 de Octubre ).
Los hechos probados indican que el recurrente efectuó un acto de tráfico de estupefacientes, en concreto heroína, con un envoltorio que contenía 0,129 gr con una riqueza del 23,7%. La cantidad de droga transmitida supera los 0,0006 gr de heroína, por lo que el hecho no se considera insignificante. No existe pues infracción de ley.
Se alega infracción de ley del art. 849 1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por cuanto consta prueba pericial que determina que el recurrente era adicto a las drogas.
El motivo casacional amparado en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige que se considere como hecho probado que el recurrente era adicto a las drogas, y la importancia de dicha adicción; y ello no se ha declarado probado.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el informe pericial y el carácter como documento a los efectos del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se resume en la afirmación de que la prueba pericial sólo puede tener el carácter de documento a efectos casacionales cuando, existiendo un único informe o varios todos coincidentes, la Sala se haya apartado de manera no razonada de las conclusiones de aquél o de aquéllos temas relevantes para las cuestiones fácticas ( STS 3 de Abril de 2002 y de 25 de Mayo de 1999 , entre otras muchas).
En este caso, el recurrente apoya su motivo en los folios 28 a 31 referentes al protocolo médico forense sobre el consumo de drogas. A tal efecto, el Tribunal de instancia indica en el Fundamento de Derecho cuarto que no se realizó petición alguna atenuatoria por la defensa en relación con la condición de drogodependiente, no obstante, cabe añadir que la propia declaración del acusado en el acto de la vista excluye la aplicación de atenuante alguna. Es decir, el Tribunal explica correctamente las razones por las que considera que el recurrente no actuó bajo una situación de drogodependencia, por lo que se desestima la pretensión en este sentido.
Cuestión distinta, sin embargo, es la posibilidad de aplicación, en este supuesto, del nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal, introducido por la reforma operada por la LO 5/2010, de 23 de Junio , con entrada en vigor con posterioridad al dictado de la Resolución recurrida, que dice: "No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable..." , acogiendo así, con toda fidelidad, la propuesta elevada al Gobierno de la Nación, en idéntico sentido, en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional, de fecha 25 de Octubre de 2005.
Disposición que, en palabras de este mismo Tribunal responde "...a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado" ( STS de 25 de Enero de 2011 ).
Tales criterios, que no pudieron ser tenidos en cuenta, en su día, por los Jueces "a quibus", dada la ausencia de vigencia en aquel momento de la expresada norma, a juicio de esta Sala concurren en el presente caso, atendiendo a que nos hallamos ante un hecho de escasísima relevancia objetiva, ya que se trata de la posesión de tan sólo una "papelina" de heroína, con un peso de sustancia pura de 0'03 grs. aproximadamente y con un valor económico de menos de 100 euros, lo que pone de relieve aún más la escasez de su importancia, llevado a cabo, desde el punto de vista subjetivo, por una persona carente de ingresos, como lo evidencia la condición de solvencia indeterminada y sin autorización de residencia en nuestro país, imposibilitado por consiguiente para obtener un empleo lícito.
En consecuencia, la aplicación del referido precepto atenuado, como se ha dicho, ha de acogerse, debiendo dictarse, a continuación, la correspondiente Segunda Sentencia, que incorpore las consecuencias punitivas derivadas de semejante conclusión.
Dada la conclusión del Recurso, equivalente a la parcial estimación del mismo, procede, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la declaración de oficio de las costas causadas en este Recurso.
En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,
FALLO
Que debemos declarar y declaramos haber lugar, de modo parcial, al Recurso de Casación interpuesto por la Representación de Adolfo contra la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, el 18 de Noviembre de 2010 , por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos parcialmente, debiéndose dictar, en consecuencia, la correspondiente Segunda Sentencia.
Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en el presente Recurso.
Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Diego Ramos Gancedo
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Octubre de dos mil once.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Barcelona, con el número 1665/2007 y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2ª por delito contra la salud pública , contra Adolfo con Pasaporte número NUM000 , nacido el 5 de Mayo de 1981, en Marruecos, hijo de Mohamed y de Fátima, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 18 de Noviembre de 2010 , que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de Hecho y los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2ª.
Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.
Como ya se ha dicho en el Fundamento Jurídico Tercero de los de la Resolución que precede, sin necesidad de modificar el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, ha de concluirse en la aplicación del apartado 2 del artículo 368 del Código Penal, introducido por la LO 5/2010 , lo que, al suponer la rebaja en un grado de las penas de tres a seis años de prisión y multa del tanto al duplo del valor de la droga objeto de tráfico, previstas para el tipo básico de la infracción enjuiciada, de acuerdo con lo dispuesto en este sentido en el artículo 66 del mismo Cuerpo legal, en cuanto a las reglas de determinación de las penas a imponer teniendo en cuenta la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede la fijación de éstas, dentro de la mitad inferior de dichas penas reducidas, en su mínimo de un año y seis meses de prisión y multa por importe de 40 euros, con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.
En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,
Que debemos condenar y condenamos al acusado, Adolfo , como autor de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de 40 euros, con arresto sustitutorio en caso de impago de la misma de un día de duración, manteniendo los pronunciamientos de la Sentencia de instancia en orden a los comisos acordados e imposición de costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Diego Ramos Gancedo
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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