STS, 30 de Septiembre de 2011
| Ponente | SEGUNDO MENENDEZ PEREZ |
| ECLI | ES:TS:2011:6394 |
| Número de Recurso | 3536/2007 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 30 de Septiembre de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Septiembre de dos mil once.
VISTO por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo el recurso de casación interpuesto por Dª Esmeralda , representada por el Procurador de los Tribunales D. José María Torrejón Sampedro, contra sentencia de la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 29 de junio de 2006 , sobre Reclamación de Responsabilidad Patrimonial derivada de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la atención médica recibida en los servicios públicos de salud a raíz de una intervención quirúrgica de hernia discal.
Se ha personado en este recurso, como parte recurrida, la mercantil MAPFRE INDUSTRIAL, S.A.S., representada por el Procurador de los Tribunales D. Federico Ruipérez Palomino.
En el recurso contencioso-administrativo número 471/2003 la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con fecha 29 de junio de 2006, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: " FALLAMOS : Que DESESTIMANDO el presente recurso contencioso administrativo nº 471/03, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Olga Martín Márquez, en nombre y representación de doña Esmeralda , contra la desestimación presunta por silencio de su reclamación por responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, presentada ante el INSALUD, con fecha 26 de abril de 2002, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución por ser ajustada al ordenamiento jurídico. No ha lugar a la imposición de las costas procesales causadas en esta instancia".
Contra dicha sentencia ha preparado recurso de casación la representación procesal de Dª Esmeralda , interponiéndolo en base a los siguientes motivos de casación:
Primero .- Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , por indebida aplicación de los artículos 139 y 141 de la LRJ y PAC, por cuanto, tal y como recoge la sentencia recurrida, se encuentra acreditado en autos, que las dos secuelas que padece la actora, postdisectomía y vejiga neurógena, han sido causadas en la primera intervención quirúrgica de hernia discal que se practicó la recurrente en el Hospital Universitario de Getafe, y por tanto, no sufriendo dichas anomalías antes de la operación, hay una relación objetiva de causa efectos entre la operación y el posterior padecimiento de las dos secuelas señaladas.
Segundo .- Bajo el mismo amparo procesal por indebida aplicación del artículo 10 de la Ley General de Sanidad , respecto de la obligación que tienen las Administraciones públicas sanitarias de dar completa información y en términos comprensibles, sobre proceso, diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento y libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico en su caso.
Y termina suplicando a la Sala que "...dicte en su día sentencia que case y anule la recurrida y se pronuncie de conformidad con los motivos del presente recurso y los pedimentos contenidos en el original escrito de demanda".
La representación procesal de la mercantil MAPFRE INDUSTRIAL, S.A.S., se opuso al recurso de casación interpuesto de contrario y suplica en su escrito a la Sala que "...dictar sentencia por la que desestimando el recurso planteado, se confirme, en todos sus extremos, la sentencia impugnada, todo ello con expresa condena en costas a la parte recurrente".
Mediante providencia de fecha 21 de junio de 2011 se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 20 de septiembre del mismo año, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Segundo Menendez Perez, Magistrado de la Sala.
La Sala de instancia, al considerar, de un lado, que la operación de hernia discal practicada a la actora el 9 de febrero de 1999 se realizó con arreglo a la "lex artis", siendo las dos secuelas que padece riesgos inherentes a esa intervención; y, de otro, que estos riesgos, aunque no mencionados en el documento de consentimiento informado con sus nombres técnicos específicos, sí se encuentran comprendidos en algunos de los que en ese documento, de forma más genérica, se reflejan, concluye desestimando en su sentencia el recurso interpuesto contra la resolución denegatoria presunta, por silencio, de la reclamación de responsabilidad patrimonial deducida ante el INSALUD.
Contra esa sentencia interpone la actora recurso de casación, formulando en él los dos siguientes motivos, ambos al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción (LJ ):
El primero denuncia la "indebida aplicación" (sic) de los artículos 139 y 141 de la Ley 30/1992 , argumentando en apoyo de ello que se encuentra acreditado que aquellas dos secuelas fueron causadas en aquella intervención, por lo que existe una relación objetiva de causa a efecto entre ésta y aquéllas; y que la responsabilidad de la Administración es de carácter objetivo, subsistiendo cuando, como ocurre en el caso de autos, el daño no se ha producido por fuerza mayor y era previsible. A lo que añade finalmente la mención, con trascripción en parte de una de sus sentencias, de la jurisprudencia relativa al daño o resultado desproporcionado.
Y el segundo la "indebida aplicación" (sic) del art. 10 de la Ley General de Sanidad , limitándose en su argumentación a discrepar, por las razones que expone, de aquella consideración de la Sala de instancia relativa a que las dos secuelas de la operación se encuentran comprendidas en algunos de los riesgos citados de forma más genérica en el documento sobre consentimiento informado que firmó la actora el 29 de enero de 1999.
Aquel primer motivo de casación no puede prosperar una vez o desde el momento que la parte recurrente no combate la consideración de la Sala de instancia de que la operación de hernia discal practicada el 9 de febrero de 1999 se realizó con arreglo a la "lex artis", pues la observancia o inobservancia de ésta es, en el ámbito específico de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, el criterio que determina, precisamente, la ausencia o existencia de tal responsabilidad.
En este sentido, y por citar sólo algunas, hemos dicho en la sentencia de 26 de junio de 2008, dictada en el recurso de casación núm. 4429/2004 , que "... es también doctrina jurisprudencial reiterada, por todas citaremos las Sentencias de 20 de Marzo de 2.007 (Rec. 7915/2003 ), 7 de Marzo de 2007 (Rec. 5286/03 ) y de 16 de Marzo de 2.005 (Rec. 3149/2001 ) que "a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente", o lo que es lo mismo, la Administración sanitaria no puede constituirse en aseguradora universal y por tanto no cabe apreciar una responsabilidad basada en la exclusiva producción de un resultado dañoso ".
En la de 7 de julio del mismo año, dictada en el recurso de casación núm. 4776/2004, dijimos que " La responsabilidad de las administraciones públicas, de talante objetivo porque se focaliza en el resultado antijurídico (el perjudicado no está obligado a soportar el daño) en lugar de en la índole de la actuación administrativa [por todas, véanse las sentencias de esta Sala de 11 de mayo de 1999 (casación 9655/95 , FJ5º), 24 de septiembre de 2001 (casación 4596/97 , FJ5º), 23 de noviembre de 2006 (casación 3374/02 , FJ5º), 31 de enero de 2008 (casación 4065/03, FJ2 º) y 22 de abril de 2008 (casación 166/05 , FJ3º)], se modula en el ámbito de las prestaciones médicas, de modo que a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente. La Administración no es en este ámbito una aseguradora universal a la que quepa demandar responsabilidad por el sólo hecho de la producción de un resultado dañoso [ sentencias de esta Sala de 16 de marzo de 2005 (casación 3149/01 , FJ3º), 20 de marzo de 2007 (casación 7915/03, FJ3 º) y 26 de junio de 2008 (casación 4429/04 , FJ. 3º )]. Los ciudadanos tienen derecho a la protección de su salud (artículo 43, apartado 1 , de la Constitución), esto es, a que se les garantice la asistencia y las prestaciones precisas [artículos 1 y 6, apartado 1, punto 4, de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (BOE de 29 de abril )] con arreglo al estado de los conocimiento de la ciencia y de la técnica en el momento en que requieren el concurso de los servicios sanitarios (artículo 141, apartado 1, de la Ley 30/1992 ); nada más y nada menos ".
O en la de 23 de septiembre de 2009, dictada en el recurso de casación núm. 89/2008, que " Aunque la cuestión principal que analiza la Sala de instancia en su sentencia, sustentando o dando lugar a su pronunciamiento, nada o poco tiene que ver con la necesidad de precisar la naturaleza jurídica, objetiva o no, de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, aquel epígrafe y aquel inicio nos obligan a recordar que nuestra jurisprudencia matiza, modula, sobre todo en el ámbito de la denominada medicina curativa o asistencial, afirmaciones como las que ahí se contienen, introduciendo para ello como primer elemento corrector el de la "lex artis". Así, como mero ejemplo de una línea jurisprudencial reflejada en otras muchas, nuestra sentencia de 24 de septiembre de 2004 indica que "este Tribunal Supremo tiene dicho que responsabilidad objetiva no quiere decir que baste con que el daño se produzca para que la Administración tenga que indemnizar, sino que es necesario, además, que no se haya actuado conforme a lo que exige la buena praxis sanitaria ".
O recordar que aquella afirmación hecha al inicio de este fundamento y la jurisprudencia que acabamos de citar tienen hoy sustento expreso en la norma del inciso segundo del artículo 141.1 de la Ley 30/1992 , según la redacción dada por la Ley 4/1999 , en la que se dispone que " No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos ".
Aquel primer motivo invoca finalmente la jurisprudencia sobre el denominado "daño o resultado desproporcionado", que, trasladada al ámbito de la acción de responsabilidad patrimonial que enjuicia este orden jurisdiccional contencioso- administrativo, se condensa en la afirmación de que la Administración sanitaria debe responder de un daño o resultado como aquél, ya que por sí mismo, por sí sólo, un daño así denota un componente de culpabilidad, como corresponde a la regla «res ipsa liquitur» (la cosa habla por sí misma) de la doctrina anglosajona, a la regla «Anscheinsbeweis» (apariencia de la prueba) de la doctrina alemana y a la regla de la «faute virtuelle» (culpa virtual), que significa que si se produce un resultado dañoso que normalmente no se produce más que cuando media una conducta negligente, responde el que ha ejecutado ésta, a no ser que pruebe cumplidamente que la causa ha estado fuera de su esfera de acción.
Significado, ese, que impide que aquella última invocación pueda modificar en este caso el pronunciamiento desestimatorio que anunciamos para el primer motivo de casación. En esencia, porque la Sala de instancia afirma, sin que ello se ponga en tela de juicio en este recurso de casación, que las dos secuelas que padece la actora son riesgos inherentes a la operación de hernia discal que le fue practicada el 9 de febrero de 1999, lo que excluye en buena lógica la posibilidad de otorgarlas la calificación de daño o resultado desproporcionado.
Distinta suerte ha de correr el segundo motivo de casación, pues si esas dos secuelas son riesgos inherentes a la operación de hernia discal; si su pronóstico es el de permanentes, por considerarlas estabilizadas [así se dice en los folios 25 y 27 del dictamen pericial aportado por la actora y luego ratificado en el proceso en el periodo de prueba, desprendiéndose una idea similar, de realidad actual de las secuelas, del modo o sentido general con que se expresa la sentencia recurrida y del hecho probado que refleja en la letra d) de su fundamento de derecho segundo]; y si han contribuido al reconocimiento para ella de un grado de minusvalía del 75% desde el 29 de abril de 2002, con necesidad del concurso de una tercera persona (así es de ver en los documentos que obran a los folios 116, 117 y 118 de los autos), hemos de concluir, a la vista del documento de fecha 29 de enero de 1999 que refleja el supuesto consentimiento informado prestado por la actora (folio 66 del expediente administrativo), y sobre todo a la vista de uno de sus párrafos , que ésta no fue informada, claramente al menos, de aquellos riesgos.
En efecto, hay en ese documento, en un primer apartado, la expresión de lo que en él se denominan "riesgos y complicaciones de la intervención"; que, como bien dice la Sala de instancia, no menciona con sus nombres técnicos específicos las dos secuelas que padece la actora (síndrome postdiscectomía y vejiga neurógena por lesión de motoneurona inferior); entendiendo en su sentencia, sin embargo, que éstas sí se encuentran comprendidas en algunos de los términos más genéricos (reintervención y lesión de raíz afectada por la hernia) con que allí se expresan aquellos riesgos y complicaciones.
Pero en ese mismo apartado, y esto es lo que consideramos más relevante , hay también un párrafo final del siguiente tenor: " Y lo que es importante reseñar de estas complicaciones, es que prácticamente todas tienen solución con diversas medidas y con los medios de este Hospital ".
Como bien se comprende, si esto último integra o forma parte también de la información dada a la actora, y si aquellas secuelas, caracterizadas por las notas que hemos resaltado en el párrafo primero de este fundamento, no han tenido solución, habrá que concluir que de ellas no se informó a la actora. O habrá que concluir, en el mejor de los casos, que aquel documento no ofrece certeza de que se prestara de modo claro y suficiente información sobre unos riesgos que, por sus consecuencias, debían poder ser valorados por la paciente para que su consentimiento a ser intervenida de la hernia discal pudiera merecer el atributo o calificación de informado. Falta de certeza o duda que ha de despejarse en contra o en perjuicio de la Administración demandada, pues sobre ésta pesa la carga de probar que cumplió con la obligación que le imponía entonces el art. 10, núm. 5, de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (en este sentido o sobre esta afirmación de la carga de la prueba pueden verse, entre otras muchas, las sentencias de este Tribunal de fechas 10 de octubre y 19 de diciembre de 2007 , y 1 de febrero de 2008 ).
Alcanzada esa conclusión, hemos de recordar ahora que la falta o insuficiencia de la información debida al paciente constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la lex artis ad hoc, que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias entre las diversas opciones vitales que se le presentan. Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente. O en otras palabras: el incumplimiento de aquellos deberes de información sólo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria ( sentencias de este Tribunal Supremo, entre otras, de 26 de marzo y 14 de octubre de 2002 , 26 de febrero de 2004 , 14 de diciembre de 2005 , 23 de febrero y 10 de octubre de 2007 , 1 de febrero y 19 de junio de 2008 , 30 de septiembre de 2009 y 16 de marzo , 19 y 25 de mayo de 2011 ).
Existiendo en el caso de autos esa relación causal, debemos ahora, una vez estimado aquel segundo motivo de casación, fijar la cuantía con la que debe ser indemnizado ese daño moral. Cuantía que no puede ser superior a la cifra de 30.050,61 euros, ya que fue ésta la que la perjudicada reclamó a la Administración por el concepto de daños morales (así es de ver en el folio 9 de los autos), ni inferior a esa cifra, pues la edad de la actora en el momento de ser intervenida, 35 años, y el modo tan notable con que las secuelas incidirán negativamente en su calidad de vida, llevan a concluir que la repetida cifra es la mínima necesaria para resarcir el repetido daño moral.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , no procede imponer las costas causadas, ni en la instancia, ni en este recurso de casación.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución.
HA LUGAR , al estimar su segundo motivo, al recurso de casación que la representación procesal de Doña Esmeralda interpone contra la sentencia de fecha 29 de junio de 2006, dictada por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso núm. 471/2003 . Sentencia que casamos, dejándola sin efecto. Y en su lugar:
Primero .- Estimamos en parte ese recurso contencioso-administrativo núm. 471/2003, anulando la resolución impugnada por su disconformidad a Derecho y declarando el derecho de la actora, Doña Esmeralda , a ser indemnizada por la Administración de la Comunidad de Madrid con la cifra de 30.050,61 euros, más su correspondiente interés legal desde el día 26 de abril de 2002 en que presentó su reclamación de responsabilidad patrimonial.
Segundo .- Desestimamos, por el contrario, las demás pretensiones deducidas en dicho recurso. Y
Tercero .- No imponemos las costas causadas, ni en la instancia, ni en este recurso de casación.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de esta Sala Excmo. Sr. D. Segundo Menendez Perez, todo lo cual yo el Secretario, certifico.
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