STS 1018/2011, 28 de Septiembre de 2011

RECURSO DE Mauricio .

1. Los cuatro primeros motivos del recurso de Mauricio son planteados en orden a si era o no dependiente a la cocaína y a si, después del hecho, se ha rehabilitado el ahora recurrente.

   El primer motivo ha sido interpuesto al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr .), por vulneración del derecho a valerse Mauricio de los medios de prueba pertinentes para su defensa, reconocido en el art. 24.2 de la Constitución (CE ), lo que queda referido a la comparecencia en juicio de la perito Adelaida . En el escrito de preparación del recurso la Defensa, y en congruencia con lo anterior, había anunciado como primer motivo al amparo del art. 859.1º LECr ., quebrantamiento de forma, por haber sido denegada la prueba pericial "propuesta en el sentido de ratificar el informe de alta terapéutica".

   En su escrito de Defensa, correspondiente a las Diligencias Previas-Procedimiento Abreviado, la representación de Validez invocaba en su conclusión: "Mi representado aceptó trasportar una cantidad de cocaína y hacer entrega de la misma, a cambio de droga para su consumo, toda vez que sufre una grave adicción a la cocaína.- Mauricio , ha estado en tratamiento de desintoxicación por el consumo de drogas, en julio de 2007, habiendo recaído en el consumo.- En la actualidad mi representado sigue tratamiento de desintoxicación en el C.A.I.D. Norte". En la IV, que concurría la atenuante muy cualificada de drogadicción del art. 21.2 en relación con el art. 20.1 y 2 CP . Y, como prueba pericial, interesaba que: "Se libre oficio al C.A.I.D Norte, tlf 913980556, sito en C/ Nuestra Señora del Carmen nº 46 , C.P. 28039 , Madrid. A fin de que informe sobre diagnóstico y evolución en el tratamiento de mi representado Mauricio .- Se libre oficio al S.A.J.I.A.D, a fin de que informe sobre diagnóstico de mi representado, grado de adicción e incidencia en sus capacidades volitivas y cognoscitivas.- A fin de contar con los antecedentes necesarios para elaborar dicho informe, se solicita se de traslado a los facultativos que los suscriban, del informe del C.A.I .D, así como del informe del Dr. Dª Carlos Daniel que obra en las actuaciones.- Se interesa se cite a los peritos que suscriban los informes interesados al acto del juicio oral".

   Mediante auto del 23/9/2010, la Audiencia declaró pertinente las pruebas propuestas. En el acta de la sesión del juicio oral consta que: "Con carácter previo, la defensa de Mauricio manifiesta que se aportó a las actuaciones un certificado de la agencia antidroga firmado por la doctora Adelaida . Posteriormente consultando los demás informes de la causa se ve que no consta la causa que figura en el informe de Adelaida relativo al alta terapéutica por lo que solicita la suspensión del juicio y que cite a Adelaida . Asimismo: aparece que en octubre cambio todo el persona del Cai Norte por lo que no se ha podido aclarar esa incidencia.- La Sala cuerda que al comparecer el perito del centro Cai Norte, la defensa podrá formularle las preguntas que estime oportunas".

   El perito del C.A.I .D. D. Benedicto expuso: "trabaja en el Cai Norte. Jura el cargo y manifiesta que emitió un informe sobre Mauricio . Que trabaja en el Cai Norte desde octubre de dos mil nueve.- Lo que figura en su informe es lo que consta en la historia clínica. No es imposible que algún documento pueda extraviarse. No conoce a Adelaida . Contesta a la defensa de Mauricio : Exhibido el certificado emitido por Doña Adelaida , manifiesta que podría ser un certificado del Cai Norte. -Que alta terapéutica quiere decir que la persona cumple los criterios de abstinencia y no existen los criterios de dependencia. El alta terapéutica la da el médico y el psicólogo. Podría ser que el alta lo firme solamente la doctora. -Que por lo que ha podido ver, no aparece ni el documento como copia ni registro donde conste ese alta terapéutica, sólo aparece un abandono en abril de dos mil nueve. SE causa un abandono y se reingresa y después de se reingreso queda registrado como abandonado- Que es la primera vez que sucede que no conste el documento de alta terapéutica.- que es habitual que haya abandonado los tratamientos, la interrupción del proceso es bastante usual por recaída o múltiples motivos.- Que no recuerda si consta que el primer abandono fuera por una recaída. Que el tratamiento se inicia por adicción o abuso las droga. La diferencia ente abuso y adicción es que la adicción supone un mayor grado de consumo y tiene incapacidad de controlar sobretodo la decisión de dejar la droga, no pueden conseguir, aunque lo intenten, dejar la droga.- que no le consta que Mauricio tuviera otro tratamiento anterior al del Cai. Si le consta que hay una anotación sobre Mauricio en la que se había considerado darle el alga terapéutica pero al no acudir a las sesiones consta como abandono. No hay preguntas pro las demás partes. A pregunta de la Sala manifiesta: que no es imposible que hubiera algo y que no apareciera. Que la doctora Adelaida no sabe dónde trabaja, no la conoce". Las peritos del SAJIAD Dña Emma y Dña Frida expusieron: "Que ratifican el informe que emitieron. Que llegaron a la conclusión de su informe después de una entrevista con el acusado, una entrevista con su pareja y a la vista de la documental aportada y la vista de las analíticas realizadas.- Que en una dependencia de la droga se entiende que las capacidades volitivas están enmarcadas, cosa que en el abuso no lo hay. -Que el informado refiere que no hay mantenido un consumo continuado y por ello hablan de que no hay dependencia. Hay un informe del Cai Norte donde figura un abandono del tratamiento y hay otro informe donde figura que le dan el alta terapéutica.- Durante el relato del acusado no se ve un deterioro en su vida que indique en su vida ha girado en torno al consumo de cocaína que sería cuando se podría hablar de dependencia al a cocaína. Asimismo, su pareja desconoce ese consumo. El acusado cumple los criterios de abuso pero no cumple los criterios de dependencia. Se tienen que ceñir a cuando le conocieron y cuando le hicieron el informe daba resultado negativo a la analítica que se hizo- Que normalmente en el abuso de cocaína también es necesario el tratamiento para abandonar el consumo".

   Tras ello, la Defensa de Mauricio interesó la comparecencia de Dña Adelaida . La Sala acordó que, como había comparecido el perito del CAID propuesto no podía suspenderse el juicio oral. Aquella Defensa no formuló protesta.

2. La doctrina jurisprudencial señala que el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba reconocido en el art. 24.2 de la Constitución (CE ) no es absoluto e incondicionado a que se practiquen todas las pruebas propuestas por las partes, y exige, para entender vulnerado aquel derecho y cometido el vicio a que se refiere el art. 850.1º LECr ., que la prueba propuesta fuera pertinente, en relación con el objeto procesal, relevante para el fallo, y de práctica no imposible absoluta o relativamente. Véanse sentencias de 16.4.1998 , 27.11.2000 y 16.2.2007 , TS.

   Cuando se interesó la comparecencia de Dña Adelaida , supuesta médica en el CAID el 21/8/2009, ya había dictaminado en le juicio oral y sido sometido al interrogatorio de las partes D. Benedicto , jefe clínico de dicho CAID el 8/10/2010, quien ratificó el informe -certificando sobre la historia clínica de Mauricio , y expuso que no conocía a Adelaida , Y tanto dicho D. Benedicto como las peritos del SAJIAD hicieron referencias al abandono por parte de Mauricio del tratamiento a que había sido sometido, especificando las peritos judiciales que se trataba de abuso de cocaína, no de dependencia a ella.

   Así las cosas, y también atendido el art. 746 LECr ., no cabe reputar que la comparecencia de la Sra. Adelaida fuera necesaria en la vista o que el acuerdo de la Sala vulnerara el derecho a la defensa que reconoce el art. 24.2 CE , o que se incurriera en el vicio del art. 850.1º LECr .,

3. El motivo segundo ha sido deducido al amparo del art. 849.2º LECr .; se señala como equivocación el que la sentencia haga constar que no se puede acreditar la condición de drogodependiente de Mauricio al momento de los hechos; y se cita como elemento de contraste el certificado de Dña Adelaida en el que se expresa que Mauricio tuvo tratamiento en el CAID desde el 26/3/2008 y finalizó con alta terapéutica. A lo que se añade la alusión a un escrito del sicólogo D. Carlos Daniel (fechado el 7/4/2008) sobre que Mauricio acudió a su consulta en julio de 2007, presentaba una elevada ingesta de cocaína y le diagnosticó transtorno límite de la personalidad y dependencia de cocaína ( Carlos Daniel no compareció en juicio).

   La doctrina de esta Sala, y en relación con el art. 849.2º LECr ., exige que el elemento de contraste sea un documento (con la excepción de la pericia) y no de una prueba personal documentada a los solos efectos procesales de constancia, que la equivocación quede evidenciada, sin necesidad de argumentaciones más o menos complejas, por la directa fuerza acreditativa propia del documento, que esa fuerza no quede enervada por la de otros medios probatorios y que la equivocación sea relevante para el fallo. Sentencias de 29/3/2004 y 5/6/2003 .

   Y aquella doctrina equipara, para los efectos de apreciar error en la apreciación de la prueba, las pericias a los documentos, pero exige al respecto que: 1) exista un informe o varios coincidentes relativos a un extremo fáctico relevante para el fallo, 2) ese o esos informes sean contradichos en la sentencia o ignorados injustificadamente, 3) no existen otros medios probatorios que desvirtúen el efecto acreditativo de aquellos dictámenes; cobrando especial importancia respecto al último de esos aspectos, cuando diversos dictámenes llegan a conclusiones distintas, la razonable explicación que sobre la prevalencia entre los informes exponga el Tribunal a quo. Véanse sentencia de 18/6/2004 y 5/3/2004 , TS.-.

   Pues bien, tanto el dictamen del perito del CAID, jefe clínico, como el de las peritas del SAJIAD especifican que Mauricio no presentaba dependencia a la cocaína, aunque abusaba de ella, sus capacidades volitivas no estaban mermadas y abandonó el tratamiento.

   La Sala evalúa tales dictámenes, sin olvidar el escrito de la Sra Adelaida , y concluye que no consta la condición de drogodependencia de Mauricio en el momento de los hechos; sin que exista razón ahora para apartarse del criterio de la Audiencia, tenida en cuenta, además de la inmediación de que gozó, la cualidad de peritos del CAID y del SAJIAD que constan involucrados en tareas próximas al tema controvertido; lo que no sucede durante tiempo relevante con Dña Adelaida .

4. El tercer motivo ha sido interpuesto al amparo del art. 849.1º LECr ., por no aplicación del art. 376, inciso 2, CP .

   Tiene dicho esta Sala -sentencias de 5/10/2010 y 18/9/2007 - que la atenuante muy cualificada recogida en aquel precepto comprende como requisitos la condición de drogodependiente en el momento de la comisión del hecho y sometimiento y éxito de un progama de deshabituación. Ninguno de esos requisitos aparece en el factum, que, como hemos dilucidado, debe ser mantenido.

5. En el cuarto motivo, deducido al amparo del art. 849.1º LECr ., se denuncia la inaplicación del "art. 20.1 en relación con el art. 21.1ª y 2º CP "; es decir, se está planteando la concurrencia de una circunstancia eximente incompleta o de una atenuante ordinaria en razón a la drogadicción de Mauricio , y se añade que, al menos, sería de apreciación tal característica personal como atenuante analógica.

   No consta aquella condición en el factum. Y, en el FJ5ª, la Audiencia explica como el examen de las pericias lleva a la conclusión de que tan sólo se diagnosticó un patrón de abuso a la cocaína, no que el acusado actuara como drogodependiente en el momento de la comisión del hecho.

5. El motivo quinto ha sido también planteado al amparo del art. 849.1º LECr.. Aquí, por no haber sido aplicada, como muy cualificada, la atenuante 6ª del art. 21 CP , de dilaciones indebidas.

   A partir de la LO 5/2010 la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas se halla prevista, como 6ª, en el art. 21 CP .

   El art. 24 CE y el 6 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales reconocen el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, en un plazo razonable. La regulación en el Código Penal de atenuantes -4ª y 5ª del art. 21 - que atiende a factores sobrevenidos al hecho llevó a la Sala a entender que una manera adecuada de compensar la vulneración de aquel derecho era apreciar, por razón de analogía, la atenuante de dilaciones indebidas.

   El Tribunal Europeo de Derechos Humanos viene señalando -sentencias de 25/3/1999 y 12/5/1999 - que la racionalidad de la duración del proceso debe ser determinada a la luz de las circunstancias de cada caso como la complejidad del asunto, la conducta del acusado y la actuación de las Autoridades; y precisa esta Sala que los retrasos no pueden quedar justificados a los efectos que nos ocupan por deficiencias orgánicas de la Administración de Justicia - sentencias de 9/12/2002 y 18/10/2004 -.

   En la sentencia se aprecia la atenuante en base a que, recibidas las actuaciones en la Audiencia el 14/10/2008 no se señaló la vista , para el 10/11/2010 , hasta el 23/9/2010. Datos a que se remite el recurrente.

   Ahora bien la Sala viene exigiendo para reputar como muy cualificada la atenuante de dilaciones indebidas una superior intensidad de la demora comparada con la determinante de la no cualificada - sentencias de 6/6/2011 y la en ella citada-. Intensidad que no es predicable en el presente caso respecto a un buen oren en la programación de un juicio.

7. En el sexto motivo y al amparo del art. 849.1º LECr ., se aduce la infracción, por inaplicación, del párrafo segundo, del art. 368 CP .

   La Disposición Transitoria Primera de la LO 5/2010 acoge el principio de retroactividad de la ley penal más favorable para el reo, y la Disposición Transitoria Tercera prevé que la revisión puede realizarse dentro de un procedimiento de casación pendiente.

   El nuevo párrafo segundo del art. 368 CP establece que los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas por su párrafo anterior, en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. Se trata de dos elementos que reglamentan la facultad discrecional que recoge, aunque deben colocarse en distintos planos.

   En el factum o fuera de él no aparecen características personales del acusado que conduzcan a apreciar una disminución de culpabilidad; y ni la cuantía de la droga ocupada ni cualquier otra circunstancia del hecho justifican reputar escasa su entidad, más allá de lo que determinara la imposición de la pena en su mínimo de extensión por la Audiencia.

8. Todos los motivos han de ser desestimados, y, con arreglo al art. 901 LECr ., debe declararse no haber lugar al recurso, con imposición de sus costas a Mauricio .

   RECURSO DE Porfirio .

9. En el recurso de Porfirio se mantiene un único motivo, deducido al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el art. 11.1ª y 238.3º LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24.2º CE .

   El ámbito del control en la casación sobre la presunción de inocencia se extiende a si ha existido prueba adecuada de cargo, a través de medios obtenidos y aportados al proceso sin infracción de normas constitucionales u ordinaria, y a si en la ilación, que el Tribunal a quo ha debido exponer, de las inferencias no se observa quebranto de pautas derivada de la experiencia general, normas de la Lógica o principios o reglas de otra ciencia. Sentencias de 30/4/2002 y 3/11/2005 , TS.

   La audiencia ha contado con las declaraciones de los acusados acerca de que se habían reunido en la noche y el lugar de los hechos; con las declaraciones, como las anteriores hasta en el juicio, de los policías municipales 7.491 y 93.129 sobre que presenciaron el intercambio entre Mauricio y Porfirio del bulto con la droga y el fajo de billetes; con el informe del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses en orden a naturaleza, peso y riqueza de la droga ocupada, con expresión de las técnicas de análisis utilizadas.

   Con esos elementos probatorios queda justificada la conclusión del Tribunal a quo; sin tacha en la inferencia; aunque se admitiera lo que declara Porfirio sobre que tenía el dinero porque había intentado comprar un coche que finalmente no había adquirido, lo que es compatible con el factum.

   Porfirio . Todos los motivos del recurso de Porfirio también han de ser desestimados y, con arreglo al art. 901 LECr ., debe declararse no haber lugar a aquél, con imposición de sus costas a Porfirio .

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los sendos recursos de casación que han interpuesto Mauricio , por vulneración constitucional e infracción de ley, y Porfirio , por vulneración constitucional, contra la sentencia dictada, el 22/11/2010, pro la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima , en proceso sobre delito contra la salud pública. Y se imponme a cada recurrente las costas de su recurso.

Notifíquese la presente resolucióna a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Juan Saavedra Ruiz Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Luciano Varela Castro Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco Garcia Perez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.