STS 349/2011, 7 de Abril de 2011

1. El primer motivo ha sido deducido al amparo de los arts. 850 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr .), y al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías sin indefensión, reconocido en el art. 24 de la Constitución (CE ), del derecho a los medios de prueba y de los principios de seguridad jurídica e igualdad; todo ello en relación con la denegación de la suspensión de la vista para la práctica de la prueba pericial del Sr. Florencio , que había sido impugnada y que dejó así de ser sometidas a contradicción, habiendo formulado protesta la Defensa del acusado.

   Obraba en las actuaciones un informe sobre lo incautado, expresando que se trataba de 0,432 gramos de heroína con 13,3 por ciento de riqueza, firmado por el Sr. Florencio como Jefe del Servicio de Laboratorio de Sanidad Exterior, de Vizcaya, y mencionando que se había seguido el procedimiento de eromatografía de gases. El Juzgado dictó providencia convocando el perito para ratificación ya haciendo notar que, en el plazo de cinco días, los imputados podían manifestarse sobre la destrucción de la droga y solicitar que "un perito por él designado efectúe un nuevo análisis y pasaje de las sustancias intervenidas, con la advertencia de que, si no lo hace, se le tendrá por desistido de su derecho y se podrá proceder a la destrucción de la droga" ; consta la comunicación de esos acuerdos al Letrado del impugnado. Mediante diligencia secretarial, la fecha de comparecencia del perito fue adelantada desde la inicial del 29 al 22 de junio; lo que a su vez fue comunicado al Letrado. El 22 de junio compareció el Sr. Florencio ante el Juzgado y ratificó su informe. El Juzgado acordó al destrucción de la droga con la cautela de dejar muestras. En el escrito de Defensa no fue impugnado el mencionado dictamen, aunque se propuso como prueba "Testifical, consistente en el interrogatorio de los testigos propuestos por el Ministero Fiscal, en sus escrito de conclusiones provisionales, aunque éste renuncie posteriormente" , y el Ministerio Fiscal, en el escrito de acusación, había propuesto la declaración del Sr. Florencio , sólo para el caso de que su informe fuere impugnado por la Defensa; informe cuya lectura con el juicio interesaba dicho Ministerio .

   Señalado el comienzo de las sesiones del juicio oral para el 14/4/2010, no pudo llevarse a cabo por incomparecencia del acusado, que había sido citado. El 10/5/2010, comenzó el acto de vista oral. Fijado el 1/6/2010 para continuar el juicio, no compareció el Sr. Letrado de libre designación, y fue suspendido el acto, que se reanudó el 7/6/2010; entonces el Sr. Letrado pidió que fuera citado el perito; el Tribunal le denegó por no haber sido impugnado el dictamen.

   El art. 24 CE reconoce el derecho del acusado a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa. Pero, específicamente, el actual art. 788 LECr. establece en su apartado 2 que: "El informe pericial podrá ser prestado sólo por un perito.-En el ámbito de este procedimiento, tendrán carácter de prueba documental los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas".

   Además, en el presente caso, no constaba a lo largo de las actuaciones con cuál o cuáles de los elementos del dictamen la Defensa no estaba de acuerdo.

   Así las cosas, el Tribunal no quebrantó el art. 746 LECr . acerca de la suspensión del juicio como tampoco vulneró faceta alguna del derecho a la defensa.

2. Al amparo del art. 849.1º LECr ., deduce el recurrente el segundo motivo, por aplicación indebida del art. 368 CP .

   Se delimita el fundamento en que dada la intima y paupérrima cantidad incautada se encuentra en los márgenes de la insignificancia, pues "el peso neto de la cantidad de heroína reducida a pureza asciende a 0,050 gramos". Mas a lo largo de la exposición también aduce el recurrente otra cuestión distinta; que el acusado es drogodependiente y consumidor de heroína por lo que se trataría de un supuesto de tenencia para el autoconsumo.

   El último planteamiento lleva a la necesidad de examinar ya el quinto motivo, en el que, por la vía del art. 849.2 LECr ., se denuncia error en la apreciación de la prueba respecto a la drogadicción del acusado.

   Se citan como elementos de contraste:

   Informe médico forense, realizado el 5/5/2010, sobre el consumo de drogas pro el acusado.

   Informe pericial sobre el contenido y la riqueza de la droga

   Dictamen del 17/5/2010, evacuado por el Instituto de Medicino Legal, acerca del análisis de la orina del acusado, realizado el 10/5/2010.

   En orden al error en la apreciación de la prueba, el Tribunal Supremo- véanse sentencias de 30.11.2007 y 20.3.2004 TS- exige que: a) se base en documentos (excepcionalmente en pericias), no en otros medios probatorios, b) el documento sea literosufciente para demostrar le equivocación del factum, sin necesidad de elucubraciones no desprendibles directamente del texto, c) el documento no resulte contradicho por otros medios de prueba, a los que, motivadamente, de mayor eficacia acreditativa el juzgador, y d) la equivocación sea relevante para el fallo. Y para el excepcional equiparación de las pericias a los documentos, requiere que; 1) exista un informe o varios coincidentes contradichos en la sentencia o ignorados injustificadamente, 3) no existan otros medios probatorios que desvirtúen el efecto acreditativo de aquellos dictámenes.

   Respecto al dictamen sobre las drogas, aparece recogido en el factum; y responde a un medio de prueba aportado al proceso sin indefensión para el acusado, como hemos explicado.

   Por lo que concierne al informe del 5/5/2010 lo que en él se indica es que el inculpado refiere: "consumo de cocaína, esnifada y fumada desde los 18-19 años, con un patrón de fines de semana, que en 2008 se incrementó, pasando a ser de 1 gramo diario. Refiere el último consumo hace 3 días, esnifada.- Consumo de heroína, esnifada y fumada desde los 18-19 años, con un consumo esporádico, que se ha mantenido hasta las actuaciones. Refiere último consumo ayer, esnifada.- Consumidor habitual de alcohol, sin llegar a la embriaguez"; y lo que en él se concluye es que "1.-No queda acreditado que D. Saturnino se encontrase el día de los hechos en estado de plena intoxicación.- 2.- Respecto a su posible Toxicomanía, no se ha podido acreditar dicho trastorno en al fecha de los hechos, quedando pendiente de los resultados de la analítica de las muestras tornadas hoy para emitir informe definitivo sobre su consumo actual.-3 De revelarse cierto dicho Trastorno por adicción a opiáceso y cocaína en la fecha de los hechos, éste no produciría una afectación de sus capacidades intelectivas y sólo una merma ligera de sus capacidades volitivas para aquellas situaciones tendentes a procurarse las dichas sustancias".

   Y, en cuanto al informe sobre el resultado del análisis de orina, en el se expresa que se detectó: monoacetilmorfinal 0,07 mg/L y morfina 0,16 mg/L.

   De esos dos últimos informes tampoco se desprende, y así lo explica la Audiencia, una drogadicción del acusado afectante a su capacidad de imputabilidad; y tampoco que la droga ocupada estuviera destinada al autoconsumo.

4. De nuevo se hace preciso alterar el orden en que han sido numerados los motivos de casación, ya que en la fundamentación del sexto se plantea la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

   El ámbito del control en la casación sobre la presunción de inocencia se extiende a si ha existido prueba incriminatoria a través de medios obtenidos y aportados al proceso sin infracción de normas constitucionales u ordinarias, y a si en la ilación, que el Tribunal a quo ha debido exponer, de las inferencias, no se han quebrantado pautas derivadas de la experiencia general, normas de la lógica o principios o reglas de otra ciencia. Véanse sentencias de 30/4/2002 y 3/11/2005 . TS.

   Especifica el recurrente que existió contradicción sobre la intervención del acusado entre la declaración de los agentes de la Policía Vasca y la del comprador de la droga Alfredo .

   Los hertzianas 9268, 1521 y 10414 declararon en el juicio acerca de cómo identificaron al acusado como interviniente en la venta de la droga; e Alfredo manifestó que no fue el acusado quien le vendió la droga. Pero la Audiencia explica detalladamente la razón por la que otorga eficacia a la versión de los agentes; y aquella explicación, que tenemos aquí por reproducida, es aceptada no sólo por la inmediación con que contó el Tribunal a quo sino también porque no hay atisbo de irracionalidad en la argumentación de la sentencia.

5. En el motivo cuarto, deducido al amparo del art. 849.1º LECr , se denuncia la inaplicación del art. 21.2º y 6ª en relación con el art. 66.4 CP .

   Se trata de fundamentar el recurso en que debió apreciarse la circunstancia eximente incompleta del art. 21.1ª o la atenuante de toxicomanía del art. 21.2ª CP .

   Debemos de partir de que, como más arriba hemos dejado sentado, no ha lugar a modificar el factum.

   Expone la Audiencia que no puede desprenderse de los informes practicados "una adicción en el momento de los hechos a opiaceos y, aun menos, una afectación de sus capacidades intelectivas o volitivas"; y cita abundante doctrina jurisprudencial, que tenemos aquí por reproducida, acerca de los diversos supuestos de incidencia del consumo de drogas en la imputabilidad y, consiguientemente, en la atenuación de la responsabilidad penal, ninguno de los cuales es aplicable al presente caso.

   Baste aquí recordar el resumen de la doctrina jurisprudencial contenido en la sentencia del 26/3/1999 :

   "Para la apreciación de la eximente incompleta, una jurisprudencia ya reiterada, Sentencias entre otras, de 27 Enero , 23 Marzo , 22 Mayo y 12 y 18 de Junio 1.998 , ha declarado que la mera drogadicción no tiene porqué original ni siquiera la atenuante a no ser que conste la disminución, por dicha causa, de las facultades intelectivas y volitivas. Y es que de sobra esa sabido que, como también dicen las Sentencias de 12 de febrero de 1996 y 12 de septiembre de 1991 , es necesario en los casos de drogodependencia saber hasta qué punto, una vez probada la situación de dependencia física o psíquica, ese estado especial ha podido influir en el desarrollo de los hechos y en las facultades intelectivas y volitivas. Ni puede permitirse la actuación irresponsable sin reconocer lo que ello comportaría en cuanto a la pena, ni tampoco el abuso de buscar amparo en la eximente incompleta, también la atenuante, cada vez que el sujeto de la infracción fuera consumidor de la droga en cuestión.

   Como se ha dicho en muchas ocasiones, la mera drogadicción recogiendo la doctrina jurisprudencial el legislador ha configurado como circunstancia atenuante ordinaria la drogadicción o grave adicción a alguna de las sustancias mencionadas en el art. 20.2º . Con ello se otorga respaldo legal a la trilogía de efectos penales que la doctrina jurisprudencial venía aplicando a la delincuencia funcional de los drogodependientes: a) eximente completa del art. 20.2º para los supuestos de intoxicación plena o síndrome de abstinencia que impiden comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a dicha comprensión; b) eximente incompleta, del art. 21.1º para los supuestos de intoxicación semiplena o síndrome d abstinencia no totalmente inhabilitante; y c) Atenuante ordinaria para los supuestos de grave adicción, no siendo técnicamente correcto, con el nuevo Código aplicar en este supuestos de drogadicción, ni la atenuante analógica ni la atenuante muy cualificada.

   La eximente invocada se ordena en el vigente Código Penal según el llamado sistema mixto al precisar, al tiempo de cometerse la infracción penal, una doble exigencia: en primer lugar, la causa biopatológica consistente bien en un estado de intoxicación, derivada de la previa ingesta o consumo de drogas o estupefacientes, o bien en el padecimiento de un síndrome de abstinencia, resultante de la carencia en el organismo de la sustancia a la que se es adicto; y en segundo lugar el efecto psicológico de que por una u otra causa biopatológica carezca el sujeto de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esta comprensión (eximente completa) o la tenga sensiblemente disminuida o alterada (eximente incompleta). Fuera de tales supuestos de intoxicación o de síndrome de abstinencia, es decir, en los llamados estados intermedios, la relevancia de la "adicción" en sí mismo considerada se subordina bien a los efectos que sobre la psique del sujeto produzca la extraordinaria y prolongada dependencia en cuanto pudiera ser relevante para originar anomalías o alteraciones psíquicas que anulasen el entendimiento o la voluntad, a que se refiere el número 1º del artículo 20 (como eximente completa o como incompleta según el grado de la afectación); o bien su relevancia motivacional prevista en la atenuante ordinaria del número 2º del artículo 21 , donde, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla".

   Por lo demás, y en cuanto a la hipotética apreciación de la circunstancia analógica, téngase en cuenta que la extensión de la pena fue cuantificada en el mínimo de la legalmente establecida.

6. En el apartado 2 de esta sentencia hicimos mención de cuál era el enunciado del motivo segundo, infracción del art. 368 CP , y el fundamento invocado.

   La cantidad de heroína ocupada y su riqueza colman las señaladas como guía por esta Sala, en relación con la psicoactividad, para encuadrar el hecho en el art. 368 CP : 0,66 mg., para la heroína; véanse el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 3/2/2005, y las Sentencias que lo siguen, como la del 18/3/2009 .

   Y, en el presente caso, la idea del autoconsumo queda desplazada por la existencia de la venta.

   Ahora bien no puede dejarse de tener en cuenta la vigencia actual de la LO 5/2010, cuya DP Primera.1 establece que: "Los delitos y faltas cometidos hasta el día de la entrada en vigor de esta Ley se juzgarán conforme a la legislación penal vigente en el momento de su comisión. No obstante lo anterior, se aplicará esta Ley, una vez que entre en vigor, si las disposiciones de la misma son más favorables para el reo, aunque los hechos hubieran sido cometidos con anterioridad a su entrada en vigor."

   Y en el apartado segundo del actual art. 368 se ha venido a establecer q ue "No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 ."

   Para la aplicación de ese tipo - se reputa básico o atenuado - la Ley fija dos reglas: escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable.

   En el presente caso consta la pequeña cuantía y la escasa pureza de lo traficado conocidamente, y la corta edad del culpable, consumidor de heroína. Lo que ha de llevar a hacer uso de la posibilidad legal de aplicar la pena inferior en un grado a la prevista en el primer apartado de dicho art. 368. Y , dentro de la pena inferior, aquellas características del hecho y del autor, llevan también, con arreglo al art. 66.1.6ª CP , a individualizar la pena en el mínimo de la extensión legal.

7. En el motivo tercero plantea el recurrente la existencia de los vicios 1º y 3º del art. 851 LECr .

   El desarrollo se refiere tan sólo a la existencia de incongruencia omisiva, aduciendo que en la sentencia "no se dice nada" en orden cuestión planteada acerca de la no suspensión del juicio oral pro la incomparecencia de un perito, cuyo dictamen se evalúa.

   El derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE, y que enlaza con el motivo de quebrantamiento de forma 3º del art. 851 LECr , implica, en la faceta ahora interesante, que los Tribunales han de dar contestación motivada sobre todas las pretensiones y oposiciones formuladas sobre las cuestiones jurídicas enraizadas en sus fundamentos - véanse sentencias 8/2/2000 y 11/10/2005 , TS.-

   Pues bien, en cuanto a la cuestión referida, consta en el acta que la Audiencia acordó no haber lugar a la suspensión del juicio, y que motivó tal resolución en que el informe del perito de sanidad no había sido impugnado. No se ha producido incongruencia omisiva.

8. Debiendo ser modificada en parte la sentencia recurrida, procede, conforme a los arts. 901 y 902 LECr , declarar haber lugar parcialmente al recurso, y casar y anular en parte la sentencia, para dictar otra más ajustada a Derecho; con declaración de oficio de las costas del recurso.

   FALLO

   Que debemos declarar y declaramos haber lugar en parte, por modificación legal, al recurso de casación que ha interpuesto Saturnino contra la sentencia dictada, el 7/10/2010, por la Audiencia Provincial de Bizcaia , en proceso sobre delito contra la salud pública; la cual sentencia se casa y anula parcialmente para ser sustituida por la que a continuación se dicta. Y se declaran de oficio las costas del recurso.

   Notifíquese la presente resolución, junto con la que a continuación se dicta, a la Audiencia Provincial de Procedencia con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Perez Perfecto Andres Ibañez Jose Manuel Maza Martin Manuel Marchena Gomez Siro Francisco Garcia Perez

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a siete de Abril de dos mil once.

   El Juzgado de Instrucción número Diez de los de Bilbao incoó Procedimiento Abreviado con el número 164/2009 por un delito contra la salud pública contra Saturnino , nacido en Guinea Bissau el día 1 de noviembre de 1985, hijo de Ocante y de Teresa, con DNI NUM000 y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vizcaya, que, con fecha 7/6/2010, dictó Sentencia número 49 condenándole como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en modalidad que sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de tres años de prisión. Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal del acusado y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Siro Francisco Garcia Perez, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

1. Se aceptan los de la sentencia del Tribunal a quo, incluso la declaración de hechos probados.

1. Se aceptan los de la sentencia de instancia, con la salvedad de que, por las razones impuestas en la anterior sentencia de esta Sala, el hecho ha de ser encuadrado en el apartado segundo del art. 368 CP según la redacción dada por la LO 5/2010 ; y que la extensión de la pena de prisión ha de fijarse en un año y seis meses.

Que debemos condenar y condenamos a Saturnino , como penalmente responsable, en concepto de autor, de un delito contra la salud pública, arriba definido, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año, seis meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena; y al pago de las costas de la instancia.

Se mantiene los demás pronunciamientos de la sentencia de la Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Carlos Granados Perez Perfecto Andres Ibañez Jose Manuel Maza Martin Manuel Marchena Gomez Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Siro Francisco Garcia Perez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.