ATS 153/2017, 22 de Diciembre de 2016

Por la Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, se dictó sentencia, con fecha 11 de mayo de 2016, en autos con referencia de rollo de Sala nº 80/2015 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Barcelona, en Diligencias Previas nº 2016/2014, en la que se condenaba a Antonio como autor de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión y multa de cinco mil euros, con diez días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña Natalia Martín de Vidales Llorente, actuando en representación de Antonio con base en cuatro motivos: 1) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española ; 2) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 3) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del segundo párrafo del artículo 368 del Código Penal ; 4) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 21.2 del Código Penal en relación con el artículo 20.2 del Código Penal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Magistrada Dª. Ana Maria Ferrer Garcia.

El recurrente alega como motivo primero de casación la infracción de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española .

1. Entiende que las pruebas no permiten desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia. Refiere que la sustancia que se le intervino no estaba destinada al tráfico. A tal efecto, señala que los agentes no presenciaron actos de tráfico, ni la sustancia estaba dispuesta en papelinas para su venta al consumidor, ni se le encontró en su poder una suma relevante de dinero; además debe tenerse presente su condición de consumidor.

2. Como se señala en la STS nº 355/2015, de 28 de mayo , conforme a una reiterada doctrina de la misma la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   En cuanto a los elementos a valorar para evaluar el destino al tráfico o al consumo de la sustancia estupefaciente ocupada al acusado, dice la STS 741/2016 , lo siguiente: "En primer lugar ha de tenerse en cuenta que el destino de la sustancia al propio consumo no constituye una excepción que deba ser acreditada por el acusado, sino que al integrar el destino al tráfico un elemento del tipo delictivo, debe ser acreditado por la acusación, normalmente a través de prueba indiciaria ( STS 415/2006, de 18 de abril y STS 676/2013, de 22 de julio , entre otras), tanto si la cuestión se plantea desde la perspectiva de la presunción de inocencia como desde la del análisis de la concurrencia de los elementos del tipo en un motivo de infracción de ley, a través del denominado "juicio de inferencia".

   En segundo lugar la cuestión del destino de la sustancia poseída solo debe plantearse si concurren indicios relevantes de que el tenedor de la misma es consumidor, pues cuando no concurre dato alguno que avale esta circunstancia debe deducirse su destino al tráfico, aplicando las reglas básicas de la experiencia ( STS 1003/2002, de 1 de junio , STS 1240/2002, de 3 de julio y STS 741/2013, de 17 de octubre ).

   En tercer lugar, la condición de consumidor no excluye de manera absoluta el destino al tráfico, sino que en ese caso han de valorarse el resto de las circunstancias concurrentes, singularmente la cantidad de droga ocupada ( STS 484/2012, de 12 de junio y STS 2063/2002 de 23 de mayo , entre muchas otras).

   En cuarto lugar, para acreditar el destino al tráfico en función de la cantidad de droga ocupada, sin concurrencia de ninguna acción de transmisión a terceros, es necesario atender a unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio de cada tipo de droga y en la fijación del máximo de días de provisión cubiertos habitualmente por el consumidor, baremos apoyados en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por los organismos especializados, sin perjuicio de valorar el resto de las circunstancias concurrentes ( STS 1003/2002, de 1 de junio , 1251 /2002, de 5 de julio y 773/2013, de 22 de octubre , entre otras).

   En quinto lugar, la doctrina jurisprudencial ha concretado estas pautas considerando que el destino al tráfico debe ser inferido y estimarse acreditado en los supuestos en que la droga aprehendida exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días. En lo que se refiere a la cocaína se ha fijado el consumo medio diario en aproximadamente 1,5 gramos, apoyándose en el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, asumido con fines de unificación de criterios y seguridad jurídica por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001, infiriendo por ello la finalidad de tráfico en tenencias superiores a 7,5 gramos de cocaína ( STS. 2063/2002 de 23 de mayo y STS 1778/2000 de 21 de octubre , entre otras).

   En sexto lugar la doctrina jurisprudencial insiste "en que el cómputo lógico de la cantidad de droga, en estos casos y a semejanza de lo que ocurre, por ejemplo, con la determinación de la concurrencia de la agravante específica de la "notoria importancia" ( art. 369.1 6ª Código Penal ), no puede ser otro que el que pasa por la reducción a la cantidad de droga pura, ya que, obviamente, la droga necesaria para satisfacer la necesidad de consumo va en directa relación con la eficacia psicoactiva de la misma y, por ende, de su pureza en cada caso" ( STS 25/2010, de 27 de enero y STS 178/2003, de 22 de julio ).

   Por último, y en séptimo lugar, el destino al tráfico puede ser inferido, aun cuando la cantidad ocupada no supere el baremo orientativo, en función de otros indicios, como son las modalidades de la posesión, el lugar de ocupación de la droga, la ocupación de material o instrumentos propios del tráfico, la clase y variedad de la droga ocupada, su distribución en unidades aptas para la venta, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, las manipulaciones realizadas en la droga, la ocupación de cantidades de dinero cuya ausencia de justificación o elevada cantidad en metálico permita inferir su procedencia del tráfico, etc ( STS 832/1997, de 5 de junio y STS 1383/2011, de 21 de diciembre , entre otras)".

3. Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos, hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.

   Ha quedado acreditado que el día 2 de mayo de 2014, Antonio entró con Torcuato en la estación Sagrada Familia de la línea 5 del Ferrocarril de Barcelona, cuando eran seguidos por agentes no uniformados por sospechar que pudieran dedicarse a perpetrar hurtos. Al pasar uno de ellos por el torno de acceso sin validar el correspondiente billete fueron detenidos por los agentes, encontrando en poder de Antonio dos envoltorios de plástico, uno de los cuales contenía 24 gramos de cocaína base y, el otro, 3 gramos de cocaína base. Sustancia que tenía con el fin de entregar la a terceros.

   Antonio tenía diagnosticado trastorno psicótico, que no ha requerido ingresos psiquiátricos, y trastorno por dependencia a cannabis y cocaína. Al tiempo de los hechos no presentaba alteración psíquica de ningún tipo.

   El Tribunal obtiene tal conclusión de los siguientes elementos:

   1. - Las declaraciones testificales de los agentes que intervinieron en los hechos, quienes los relataron en el sentido de los Hechos Probados.

   2. - La documental que obra en autos, que indica la cantidad y riqueza de la sustancia intervenida, y su valor.

   3. - El recurrente reconoció la posesión de la sustancia, no obstante manifestó que su intención no era facilitarla a terceras personas sino destinarla a su consumo propio.

   El Tribunal desestima que su destino fuera el propio consumo. Una interpretación conjunta de los indicios lleva razonada y razonablemente a la conclusión afirmada del destino al tráfico de la droga incautada. Son varios y convergentes los indicios que se tuvieron en cuenta. Aunque el acusado en el momento de los hechos era consumidor de esa sustancia, la cantidad aprendida, 27 gramos de cocaína base, excede del acopio medio de un consumidor, cifrada por esta Sala en 7,5 gramos. En segundo lugar, la Sala toma en consideración el hecho de no haber podido explicar el acusado de dónde había obtenido el dinero para la adquisición de la sustancia. El acusado manifestó que la sustancia la había adquirido a cambio de una cadena de oro y un reloj de su esposa, extremo que no ha acreditado. También, pone de relieve la Sala las diversas contradicciones en su declaración. Comienza manifestando que el valor de dichos efectos era de unos 3.000 euros, lo que conlleva que hubiera pagado mucho más de lo que la droga le costaba (30 euros el gramos). Puesta de manifiesto esta circunstancia rectifica y afirma que los efectos entregados valían 1.000 euros, cantidad muy inferior al precio al que según él le vendieron la sustancia.

   En definitiva, la preordenación al tráfico se alza como la opción más lógica y razonable, y en el caso se apoya en indicios suficientes para así concluirlo.

   Todo ello ha permitido al Tribunal sentenciador alcanzar una razonada y razonable convicción (fundamento de derecho segundo de la sentencia) de la preordenación al tráfico de la sustancia estupefaciente incautada. Existió, pues, prueba de cargo, directa e indiciaria, debidamente valorada por el Tribunal y suficiente para justificar la condena del acusado en concepto de autor de los hechos por los que se le condena.

   El motivo, por ello, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El cuarto motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 21.2 del Código Penal .

1. En el segundo motivo cuestiona que la Sala concluya que no ha quedado acreditado que en el momento de los hechos tuviera sus facultades mentales o volitivas alteradas. A tal efecto, refiere que consta en las actuaciones un informe del hospital de San Pablo de Barcelona de una asistencia efectuada el día 18 de febrero de 2014 (dos meses antes de su detención) en la que se constata que la asistencia tiene su origen en un brote psicótico inducido por el consumo de cocaína. Asimismo, el informe de analítica de su cabello (folios 85 a 87) pone de manifiesto que consumía al tiempo de los hechos. Denuncia que la Sala, pese a dicha documentación, no haya apreciado la atenuante de drogadicción en atención a un informe médico de carácter asistencial efectuado el día de su detención. Alega que dicho informe es meramente asistencial, por lo que no puede ser tenido como fuente de conocimiento su estado médico concreto en el momento de su detención.

   En el cuarto motivo solicita la apreciación de la eximente incompleta de drogadicción al haberse acreditado su consumo al tiempo de los hechos y un trastorno psicótico consecuente de dicho consumo. Alternativamente, solicita que se aprecie una atenuación menor.

   Ambos motivos serán analizados de forma conjunta por tener idéntico sustento. La pretensión de la apreciación de la eximente incompleta o, alternativamente, la atenuante de drogadicción.

2. Hemos dicho, entre otras, en STS 738/2013, de 4 de octubre , que "Es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS. 27-9-99 , 5-5- 98 ; 577/2008, de 1-12 ; y 777/2011 , de 7-7) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. La exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de un toxicómano, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

3. Los motivos han de ser inadmitidos.

   La decisión de la Sala de no apreciar la atenuación solicitada no es arbitraria, sino que responde a la falta de acreditación de la afectación de sus facultades intelectivas y volitivas por el consumo de sustancias. Así, el informe de tóxicos enunciado por el recurrente reconoce la condición de consumidor de cocaína; y en el informe del Hospital San Pablo se describe el padecimiento psicótico del recurrente y su trastorno por dependencia a cannabis y cocaína. Pero de dichos informes no puede concluirse que al tiempo de los hechos tuviera afectada sus facultades intelectivas o volitivas a causa de la dependencia a las sustancias. Tampoco consta acreditado que sufriera una descompensación del trastorno psicótico diagnosticado. Es más, en el reconocimiento médico efectuado al recurrente inmediatamente después de su detención no se apreció por el facultativo alteración psíquica de ningún tipo. Tampoco el médico forense apreció alteraciones en sus facultades mentales cuando fue reconocido en febrero de 2016.

   En definitiva la decisión adoptada es correcta. No existe prueba alguna de que en el momento de los hechos las facultades intelectivas o volitivas del recurrente hubieran sufrido una disminución relevante, como consecuencia de su adicción a la cocaina. Tampoco existe prueba alguna de que en ese momento actuara bajo la influencia de dicha sustancia o estuviera bajo los efectos del síndrome de abstinencia. Hemos reiterado, por todas STS 349/11, de 7 de abril , que los presupuestos fácticos de las circunstancias eximentes y atenuantes han de estar tan probados como los hechos delictivos principales.

   En todo caso, la estimación de la atenuante interesada no tendría efecto alguno en la pena al haber aplicado la Sala la mínima imponible.

   Procede la inadmisión de los motivos ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del párrafo segundo del artículo 368.1 del Código Penal .

1. Denuncia que la Sala únicamente haya tomado en consideración para denegar la apreciación del subtipo atenuado la cantidad de sustancia incautada, sin tomar en consideración sus circunstancias personales, tales como: carecer de antecedentes, constar con trabajo y familia, padecer una toxicomanía crónica con brotes psicóticos, no poseer útiles habituales en el tráfico de estupefacientes, y no haberse presenciado la realización de actos de venta. Concluye que dichas circunstancia debería determinar la apreciación del subtipo atenuado.

2. En relación a la posibilidad de aplicación del párrafo 2 de artículo 368 Código Penal hemos dicho que la actual doctrina mayoritaria de esta Sala ha establecido el criterio de cómo han de entenderse los requisitos legalmente marcados en el párrafo segundo del art. 368 Código Penal ., expresando que "la escasa entidad del hecho" (su menor antijuridicidad) debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9 de junio de 2010 , en la que se invoca la "falta de antijuridicidad y de afectación al bien jurídico protegido", siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

   En cuanto a la "menor culpabilidad", las circunstancias personales del autor nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del art. 67 Código Penal , las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el Código Penal. En el informe del CGPJ al Anteproyecto de 2006, que presentaba una redacción semejante al subtipo actual se llamaba la atención como prototípica a la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción. Esta, en efecto, podía ser una circunstancia valorable en el ámbito del subtipo, como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro en general otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa, aunque no concurriesen propiamente los presupuestos de las causas de imputabilidad o de inculpabilidad.

   Asimismo, y a partir de la utilización por el legislador de la conjunción copulativa "y" en lugar de la disyuntiva "o", ha de entenderse que la ausencia manifiesta de cualquiera de los requisitos legales, sea la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, impide la aplicación del subtipo atenuado, pero no cuando esté acreditada únicamente uno de esos dos criterios, la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, pero no ambos a la vez, pues en tales casos puede bastar la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por ser inexpresivo o neutro para la aplicación del tipo atenuado ( SSTS 412/2012, de 21 de mayo y 28/2013, de 23 de enero , entre otras).

   El cauce casacional elegido implica, por otro lado la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

3. El motivo ha de ser inadmitido. Los hechos objeto de enjuiciamiento fueron correctamente subsumidos por el Tribunal a quo en el tipo del artículo 368 párrafo 1º por cuanto, en aplicación de la Jurisprudencia apuntada y como destaca la Sala de Instancia, el hecho no puede ser considerado de escasa entidad. El recurrente portaba 27 gramos netos de cocaína base, lo que hubiera permitido preparar más de 540 dosis. La falta de menor entidad del comportamiento determina que no pueda apreciarse el subtipo atenuado, con independencia de las circunstancias personales del recurrente.

   Procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: