STS 941/2011, 14 de Septiembre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 14 Septiembre 2011 |
| Número de resolución | 941/2011 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Septiembre de dos mil once.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Cuarta, de fecha 2 de diciembre de 2010 . Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrente, el acusado Marcelino , representado por la procuradora Sra. Gómez Rodríguez. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.
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- El Juzgado de Instrucción número 19 de Valencia, instruyó sumario 39/09, por delito contra la salud pública, contra Marcelino y Noemi , y lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, cuya Sección Cuarta, en el Rollo Sumario 55/10, dictó sentencia en fecha 2 de diciembre de 2010 , con los siguientes hechos probados: "ÚNICO.- Que por información recibida por la policía se tuvo conocimiento de que pudieran estarse realizando actos de trafico de drogas al menudeo en el establecimiento de los conocidos como: "todo a 100", sito en la Plaza de los Angeles n° 8 de esta Ciudad, regentada por el procesado Marcelino , mayor de edad y sin antecedentes penales. Por lo que decidieron montar un dispositivo de vigilancia por resultado del cual observaron como diferentes vehículos estacionaban en las inmediaciones del referido comercio, para entrar en él su conductor y tras unos breves instantes salir del mismo, lo que vino a confirmar sus sospechas, decidiendo llevar a cabo una intervención más amplia. Lo que se llevo a cabo el día 24 de septiembre de 2009 en que tras observar como una de estas personas, que luego resulto ser Jesús Luis , tras estacionar en las inmediaciones se dirigió al comercio donde tras realizar un claro acto de intercambio salió nuevamente, momento en que fue detenido por los agentes de vigilancia quienes le intervinieron un envoltorio que contenida (sic) 0,47 gramos de cocaína con una pureza de 43,2%, que este reconoció haber adquirido a cambio de 30.
Tras esta intervención los agentes decidieron entrar en el establecimiento, donde encontraron en un estante, de un almacén o trastienda uno caja que contenía seis envoltorios, que a su vez contenían un total de 4,75 gramos de cocaína de una pureza del 35,3%, que tendrá en el mercado un valor de 387,72. Encontrando igualmente 60 en la caja registradora y la cantidad de 334 distribuidos en diferentes billetes. Ante el resultado de esta operación decidieron practicar un registro en su domicilio, sito en la CALLE000 n° NUM000 NUM001 de Valencia, donde encontraron una bolsa de plástico común en la que se habían practicado varios cortes circulares, como los que de forma habitual se emplean para envolver las dosis de droga y de hecho coincidían aparentemente con los envoltorios de las intervenidas. Igualmente se encontraron dos plantas de cannabis sativa de unos 120,02 gramos de una pureza del 1,05 %, que poseían para su propio consumo.
La procesada Noemi , mayor de edad y sin antecedentes penales, es compañera sentimental del otro procesado, y aun cuando se encontraba en el establecimiento en el momento de la intervención y de hecho llego a intercambiar una breves palabras con el Sr. Jesús Luis , no consta que tuvieron una participación directa en los hechos.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS
En atención a todo lo expuesto, visto además lo dispuesto por los artículos 24, 25 y 120.3 de la Constitución, los artículos 1 y 2, 10, 15, 27 a 34, 54 a 58, 61 a 67, 70, 73 y 74, 110 a 115 y 127 del Código Penal, los artículos 142, 239 a 241, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia,
ha decidido;
PRIMERO.- ABSOLVER a la procesada Noemi de la acusación contra ella formulada en la presente causa, dejando sin efecto todas las medidas cautelares que se hayan podida adoptar contra su persona o bienes.
SEGUNDO.- CONDENAR al procesado Marcelino como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, respecto de sustancia que causa grave daño a la salud.
TERCERO: No apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
CUARTO: Imponerle por tal motivo la pena de 9 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho sufragio de derecho pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 388 . La referida pena privativa de libertad un vez entre en vigor la LO 5/2010 de 22 de junio de reforma del Código Penol se entenderá sustituida por la de 6 años de prisión.
QUINTO: Imponerle el pago de la mitad de las costas procesales, declarando de oficio la mitad restante.
Se acuerda el comiso y destrucción de la droga y dinero intervenido, con destrucción de la primera.
Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa si no lo tuvieren absorbido por otras.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Marcelino , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso".
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- La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Por infracción de Ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal . SEGUNDO.- Por infracción de Ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 369.1.4ª del Código Penal (venta en establecimiento abierto al público). TERCERO .- Por infracción de precepto constitucional, con sede procesal en el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , habida cuenta de haberse conculcado el derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española.
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- Instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 7 de septiembre de 2011.
PRELIMINAR. La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia condenó, en sentencia dictada el 2 de diciembre de 2010 , a Marcelino como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, respecto de sustancia que causa grave daño a la salud (cocaína), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 9 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho sufragio de derecho pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 388 . Y absolvió a la acusada Noemi del mismo delito contra la salud pública que se le imputaba.
Los hechos objeto de la condena se resumen, de forma muy sintética, en que el acusado traficó con cocaína en el interior del local de "Todo a cien" que regentaba en la ciudad de Valencia.
La defensa formula tres motivos de casación. En los motivos primero y segundo, formalizados ambos al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida aplicación de los arts. 368 y 369 del Código Penal. En el motivo tercero , al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , es denunciada la vulneración del art. 24 de la Constitución, en concreto la presunción de inocencia. Sin embargo, puede afirmarse que en los tres motivos se plantea idéntica cuestión de fondo, que no es otra que, a juicio del recurrente, no concurre prueba sobre los hechos imputados, por lo que no cabría subsumir los hechos en los arts. 368 y 369.1.4ª del C. Penal (redacción anterior a la reforma por LO 5/2010, de 22 de junio ).
1. Con el fin de seguir un orden metodológico procesal que facilite el estudio de los problemas suscitados y que propicie al mismo tiempo una mayor claridad expositiva para la intelección de la sentencia, se comenzará examinando el motivo relativo al apartado probatorio de la resolución recurrida, para proseguir después con las cuestiones relativas a la aplicación de los tipos penales sustantivos que integran el título de condena.
Pues bien, en el tercer motivo se denuncia, por la vía del art. 5.4 de la LOPJ , la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24.2 de la Constitución).
Alega la defensa que no existe prueba de cargo para constatar el acto de tráfico de cocaína que se imputa al acusado ni para concluir que se dedicaba a esa actividad en el local que regentaba, pues la escasa cantidad de cocaína hallada en la trastienda en el curso del registro practicado, cuyo grado de riqueza no se correspondía con la papelina intervenida a Jesús Luis , testigo que negó habérsela adquirido al inculpado, le pertenecía a la esposa del recurrente y estaba destinada a su propio consumo, pues como consta acreditado era consumidora de dicha sustancia.
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Ante las alegaciones de la parte recurrente, se hace necesario, pues, verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).
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En el caso concreto la Audiencia ha contado con pruebas directas respecto al acto de venta de cocaína que se relata en el hecho probado, ya que esa actividad continuada se realizaba por el acusado en el establecimiento de "Todo a cien" que regentaba.
En efecto, los agentes que intervinieron en el operativo expusieron en plenario de forma coincidente y sin fisuras cómo tuvieron conocimiento por informaciones recibidas de que el acusado pudiera estar traficando con drogas en el establecimiento que regentaba. En vista de ello, se estableció un dispositivo de vigilancia en el curso del cual observaron un trasiego de personas que corroboraba la realidad de las sospechas, razón por la cual interceptaron a una de esas personas tras advertir que en el interior del establecimiento realizaba un intercambio con el acusado, hallando en su poder una papelina que contenía, conforme al análisis de laboratorio no impugnado, 0,47 gramos de cocaína con una riqueza del 43,2 %. Esta persona reconoció ante los agentes que se la acababa de adquirir al acusado por 30 euros, admitiendo que le había comprado cocaína en otras ocasiones.
La defensa alega que nadie vio que el acusado vendiera la sustancia estupefaciente al testigo a quien después se le ocupó, ni que ese intercambio se produjera en el interior del establecimiento y no al exterior del mismo.
La alegación del recurrente se contradice, sin embargo, de plano con lo que consta en la grabación digital de la vista oral del juicio. Pues lo cierto es que el funcionario policial 103.604 especificó que sí vio al acusado realizar el intercambio en el interior del referido local. De modo que aun cuando los otros dos funcionarios solo pudieron ver la llegada del comprador y su acceso al establecimiento, el tercer funcionario cuyo número profesional se acaba de reseñar sí percibió la escena del intercambio entre el acusado y el testigo y por tanto de la ejecución de la venta de la cocaína en el interior del local abierto al público.
También concretaron los agentes que hallaron en un estante de un almacén o trastienda una caja con seis envoltorios que contenían, según se determinó a través del correspondiente análisis, 4,75 gramos de cocaína con una riqueza del 35,3 %. Y, además, en el domicilio del acusado se hallaron varios recortes circulares que eran coincidentes con los que se habían utilizado en los otros siete envoltorios encontrados, uno en poder del comprador y el resto hallados en la trastienda.
Así las cosas, resulta incuestionable que ha concurrido prueba de caro suficiente para constatar los hechos probados y para entender válidamente enervada la presunción de inocencia.
En los motivos primero y segundo se vale la defensa del cauce de la infracción de ley (art. 849.1º de la LECr.) para cuestionar la subsunción de los hechos probados en el delito de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud del art. 368 CP, inciso primero , y también la aplicación del subtipo agravado previsto en el número 4º del art. 369 CP (3º en la nueva redacción).
A este respecto aduce el impugnante que ni se concreta en los hechos probados que fuera el acusado la persona que realizara la operación de intercambio en el interior del local, ni tampoco que tal acción se hubiera perpetrado dentro del local de "Todo a cien" y no fuera.
Pues bien, con respecto a este último extremo, la alegación del recurrente no se ajusta a lo que se dice realmente en la sentencia, ya que en el factum se especifica que Jesús Luis , tras estacionar el coche en las inmediaciones, " se dirigió al comercio donde tras realizar un claro acto de intercambio... " Sí se expresa por tanto de forma diáfana en la narración de la sentencia que el intercambio tuvo lugar en el interior del comercio.
Y en lo que respecta a la autoría, si bien es verdad que en el factum no se especifica que la persona que intercambia con el comprador es el acusado, tal olvido queda después solventado en el fundamento primero de la sentencia, en el que, con base en la declaración testifical del funcionario 103.684, se afirma de forma clara y rotunda que el intercambio se produce entre el "procesado" y el testigo comprador.
Por lo tanto, sí consta de forma clara y palmaria en la sentencia quién realizó la operación de venta y el lugar en que esta se materializó.
Por lo demás, esta Sala tiene argumentado de forma reiterada que el fundamento de la agravación del art. 369.1.4ª del C. Penal (redacción anterior a la reforma del año 2010) se encuentra en el incremento del peligro para el bien jurídico, puesto que pone al alcance del consumidor una mayor facilidad de acceso a la droga y permite al vendedor aprovecharse de las condiciones del establecimiento abierto al público, en cuanto responsable o empleado del mismo, y de la presencia indiscriminada de clientes en aquél para proceder a la ejecución de los actos de tráfico. Ello comporta un mayor reproche en el plano de la culpabilidad, derivado del desvío dedicacional de unos locales cuya permisión de apertura se ceñía a fines de utilidad o esparcimiento público. Si bien deben acreditarse una pluralidad de ventas, excluyéndose los supuestos de actos puramente esporádicos y aislados en los que no se aprecian las razones agravatorias que se acaban de expresar, al no revelarse en ellos un mayor peligro para el bien jurídico ( SSTS 987/2004, de 13-9 ; 722/2008, de 28-X ; 783/2008, de 20-11 ; 817/2008, de 11-12 ; y 746/2009, de 1-7 ). La exasperación punitiva trata, en fin, de evitar que un local adscrito a otras finalidades, sea puesto al servicio de la clandestinidad, facilitando así la impunidad y haciendo más rentable la ofensa al bien jurídico tutelado ( SSTS 831/2007, 5-10 ; 889/2008, de 17-12 ; y 1153/2009, de 12-11 ).
En el supuesto enjuiciado los agentes describieron el trasiego de personas que observaron en el local los días precedentes a la intervención, personas que no eran las habituales de un establecimiento de "Todo a cien", por lo que infirieron que allí se vendía sustancia estupefaciente al margen de la mercancía propia del local.
A esto ha de añadirse el dato relativo a la sustancia estupefaciente ocupada en la trastienda y después también en la vivienda del acusado.
Siendo así, deviene claro que no se está en un supuesto de una sola venta esporádica que sí percibió uno de los agentes, sino que el local era dedicado por el acusado de forma reiterada a la venta de la sustancia estupefaciente, aprovechando las facilidades que proporciona un establecimiento de esa índole, dada la clandestinidad y la operatividad que permite obtener en la ejecución de conductas de esa índole. Sin que tales datos resulten enervados por la tesis exculpatoria inasumible de que la acusada, después absuelta, era consumidora de cocaína y dedicaba la sustancia intervenida al autoconsumo.
Procede, pues, desestimar los tres motivos de impugnación y confirmar la subsunción de la conducta del acusado en los referidos tipos penales.
Una última cuestión queda por resolver. Y es la relativa a la adaptación de las penas a la reforma del C. Penal por LO 5/2010 , de 22 de junio . A este respecto, conviene precisar que la nueva redacción del art. 369 del C. Penal , puesta en relación con el art. precedente, establece para los subtipos agravados recogidos en aquel precepto una pena comprendida entre seis años y un día y nueve años de prisión.
A la hora de individualizar la nueva pena ha de sopesarse que el Ministerio Fiscal solicita la aplicación de la pena mínima de seis años y un día de prisión, límite que por tanto ya no cabría rebasar por el Tribunal, a tenor de la jurisprudencia y de los criterios sentados por esta Sala. Al margen de que se trata de una pena acorde con la gravedad del hecho y las circunstancias personales del acusado. Por lo cual, esa es la pena que ha de imponerse en la segunda sentencia que se dice al respecto, dejando así sin efecto la pena de nueve años de prisión fijada en la resolución recurrida.
Dentro de este apartado de la adaptación de las penas nada se ha alegado sobre la posible aplicación del nuevo subtipo atenuado del art. 368, párrafo segundo, del C. Penal , que hipotéticamente sí podría operar en las figuras agravadas del art. 369 del texto legal. Sin embargo, aquí no procedería su aplicación a tenor de la sustancia estupefaciente intervenida en lugares distintos (establecimiento comercial y vivienda) y a las visitas de presuntos compradores en los días previos a la intervención policial.
Se estima parcialmente, en consecuencia, el recurso de casación, con declaración de oficio de las costas de esta instancia (art. 901 de la LECr .).
FALLO
ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley interpuesto por la representación de Marcelino contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Cuarta, de fecha 2 de diciembre de 2010 , que condenó al recurrente como autor de un delito contra la salud pública respecto de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud (cocaína), sentencia que queda así parcialmente anulada para adecuarla al nuevo texto penal, con declaración de oficio de las costas causadas en el presente recurso.
Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Septiembre de dos mil once.
En la causa sumario nº 39/09, del Juzgado de Instrucción número 19 de Valencia, seguida por un delito contra la salud pública, la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Cuarta en el Rollo de Sala 55/10 dictó sentencia en fecha 2 de diciembre de 2010 , que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro .
Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.
En virtud de lo razonado en la sentencia de casación, se reduce la pena impuesta al acusado, con el fin de adaptarla a la nueva redacción de los arts. 368 y 369 del C. Penal (LO 5/2010, de 22 de junio ), estableciéndose como nueva pena privativa de libertad la de seis años y un día de prisión. En todo lo restante se mantiene el fallo de la sentencia recurrida.
Se modifica la pena privativa de libertad impuesta a Marcelino , como autor de un delito contra la salud pública, fijándola en seis años y un día de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se mantiene el resto de los pronunciamientos del fallo condenatorio en sus términos siempre que no se oponga a lo decidido en la presente resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo , de lo que como Secretario certifico.
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