STS, 24 de Junio de 2011

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede en Las Palmas de Gran Canaria, se impugnó el Acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias, de 2 de febrero de 2004, por el que se toma conocimiento del Texto Refundido del Plan General de Ordenación de Agüimes (Gran Canaria) que fue aprobado definitivamente, de forma parcial, por la indicada Comisión, mediante Acuerdo de 25 de junio de 2003.

En el citado recurso contencioso administrativo, se dicta sentencia en fecha 9 de abril de 2007 , cuyo fallo acuerda lo siguiente:

Desestimar el recurso contencioso-administrativo número 150/2004 interpuesto por el Procurador Sr. Crespo Sánchez en representación de (sic) contra el acto identificado en el antecedente de hecho primero que confirmamos por ser ajustado a derecho y al ordenamiento jurídico sin imposición de costas

.

Emplazadas las partes, la recurrente compareció ante este Tribunal Supremo y formuló su escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de casación que consideró oportunos, solicitó se declarara haber lugar al recurso y se casara la sentencia recurrida.

Mediante auto de esta Sala Tercera (Sección Primera), de fecha 11 de diciembre de 2008 , se acordó admitir el recurso de casación, al estimar que no concurría su inadmisión por razón de la cuantía que había opuesto la Administración recurrida al tiempo de su personación antes este Tribunal.

La Administración recurrida, Comunidad Autónoma de Canarias, ha formulado escrito de oposición solicitando que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente.

Mediante providencia de esta Sala y Sección se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 22 de junio de 2011, fecha en que tuvo lugar.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala

La sentencia que se impugna desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la recurrente contra la aprobación del Plan General de Agüimes. Recordemos que en el recurso contencioso administrativo se cuestionaba la legalidad del cambio de clasificación de los terrenos de la recurrente que han pasado, por obra y gracia del nuevo Plan General, de ser suelo urbano a ser suelo urbanizable ordenado.

La sentencia desestima tal pretensión porque considera que los servicios que tiene la parcela no son aptos ni idóneos para la edificación que se proyecta, ni los terrenos están insertos en la malla urbana. Así es, concretamente se señala que los servicios que tiene la parcela no resultan " suficientes para la edificación que haya de construirse ", pues a tenor de la jurisprudencia de esta Sala, que recoge la sentencia recurrida, es preciso que los servicios " han de poseer las características adecuadas para servir a la edificación que sobre ellos exista o haya de construirse, que tales dotaciones las proporcionen los servicios correspondientes y que el suelo se encuentre inserto en la malla urbana, es decir, que exista una urbanización básica construida por unas vías perimetrales " (fundamento de derecho segundo).

El recurso de casación se estructura sobre tres motivos. Entendemos que todos ellos se aducen por el cauce procesal que dibuja el artículo 88.1.d) de la LJCA .

Consideramos, por tanto, que concurre un mero error material en el motivo primero cuando señala que se alega " al amparo del art. 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional ", sin que luego se aluda a ningún quebrantamiento de forma ni tampoco se diga expresamente que se invoca la infracción de normas de ordenamiento jurídico.

Y es un error material, como decimos, porque en el escrito de preparación únicamente se invocó que el recurso se formalizaría al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA (aunque también por error se citó al Ley 6/1998 en lugar de la LJCA) y porque en el propio escrito de interposición, en la relación de " requisitos procesales " que se contiene en la parte final del mismo, se señala que el recuso se funda en el artículo 88.1 .d) de tanta cita.

Hecha esta aclaración inicial, para salir al paso de lo alegado por la recurrida, sobre el motivo en que se funda el recurso, el contenido de los motivos de casación es el que describimos en el fundamento siguiente.

El motivo primero alega la infracción del artículo 8 de la Ley 6/1998, de 13 de abril y la jurisprudencia expuesta en las sentencias que cita; en el segundo se aduce la lesión a los artículos 1253 del Código Civil, 386.1 párrafo primero de la LEC y la jurisprudencia de las sentencias que relaciona; y, en fin, en el tercer motivo se denuncia la vulneración del artículo 319.2 de la LEC y de la jurisprudencia dictada en su aplicación.

Por su parte, la Administración recurrida sostiene que el recurso ha sido defectuosamente preparado porque no ha respetado la carga procesal que impone el artículo 89.2 , en relación con el artículo 86.4, de la LJCA. Y respecto de los motivos invocados se señala que no concurren las infracciones normativas que se atribuyen a la sentencia, y que lo que se pretende es que se sustituya la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia por otra valoración acorde con lo que postula la recurrente.

Suscitado el debate procesal en los expresados términos, debemos examinar, antes de nada, la causa de inadmisión alegada por la Administración recurrida en su escrito de oposición cuando considera que el recurso ha sido defectuosamente preparado.

En primer lugar, debemos señalar que no concurre ningún reparo procesal para que esta Sala examine tal causa de inadmisión esgrimida en el escrito de oposición a la casación, porque dicha causa no guarda relación con la que aborda y rechaza el auto de esta Sala (Sección Primera) que citamos en el antecedente cuarto, por lo que resulta procedente su examen ex artículo 94.1 último párrafo, de la LJCA . Recordemos que la causa invocada en el trámite previsto en el artículo 93 de la LJCA, y abordada en la citada resolución de la Sección Primera es la inadmisión por razón de la cuantía.

Y, en segundo lugar, el recurso de casación no ha sido defectuosamente preparado porque basta la lectura del escrito de preparación presentado ante el Tribunal "a quo" para advertir que no sólo se señalan los motivos y se invocan los cauces que prevé el artículo 88.1. d) de la LJCA , sino que se expresa y motiva la infracción de las normas del ordenamiento jurídico justificando la relevancia y trascendencia para el fallo de las mismas, de conformidad con lo que exige el artículo 89.2 de la LJCA .

Ciertamente el artículo 86.4 de la LJCA dispone que las sentencias que, siendo susceptibles de casación por aplicación de los apartados precedentes, hayan sido dictadas por las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia sólo serán recurribles en casación si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Lo que conjugado con el artículo 89.2 de la misma Ley , a propósito del escrito de preparación del recurso de casación, determina que en el supuesto previsto en el artículo 86.4 , habrá de justificarse en el indicado escrito que la infracción de una norma estatal o comunitaria europea ha sido relevante y determinante del fallo de la sentencia. Y consta en la preparación, además de la cita del artículo 8 de la Ley 6/1998 , un juicio expreso y coherente sobre las razones por las que se considera que la sentencia recurrida, que también cita dicho precepto legal, ha infringido la expresada norma estatal.

Despejado el anterior reparo procesal, debemos examinar los motivos de casación invocados. En el primero, se aduce la infracción del artículo 8 de la Ley 6/1998 y de la jurisprudencia dictada en su aplicación.

El discurso argumental que contiene el desarrollo de este motivo se estructura en torno a dos argumentos. De un lado, se señala que si los terrenos tienen los servicios urbanísticos ha de ser clasificado como suelo urbano, sin que pueda valorarse si son o no suficientes, pues " esto es una añadido del RD autonómico 1/2000 de 8 de mayo, que no puede como es obvio añadir nuevos requisitos a los exigidos por la Ley estatal 6/1998 ". Y, de otro, se sostiene que los terrenos que la parte recurrente están en la malla urbana porque colindan con todo el entramado urbano. Por lo que se concluye que los " hechos imponen la calificación del suelo como urbano. No existe ningún ius variandi de la Administración ni ninguna potestad discrecional de la Sala de Canarias para negar esa calificación "

El citado motivo no puede ser estimado porque se sustenta sobre unos presupuestos que esta Sala ha venido desautorizando reiteradamente. En efecto, el artículo 8 de la Ley 6/1998, de 13 de abril , siguiendo los precedentes marcados por el artículo 78 del TR de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 1976 y el artículo 10 del Texto Refundido de 1992 , dispone, en su apartado a), que " tendrán la condición de suelo urbano, a los efectos de esta Ley (...): a) El suelo ya trasformado por contar, como mínimo, con acceso rodado, abastecimiento de aguas, evacuación de aguas y suministro de energía eléctrica o por estar consolidados por la edificación en la forma y con las características que establezca la legislación urbanística ". En la concurrencia de tales servicios insiste el artículo 21.a) del Reglamento de Planeamiento Urbanístico cuando dispone que " que los terrenos estén dotados de acceso rodado, abastecimiento de agua, evacuación de aguas residuales y suministro de energía eléctrica, debiendo tener estos servicios características adecuadas para servir a la edificación que sobre ellos exista o se haya de constituir ".

Tradicionalmente venimos entendiendo, en aplicación de estas normas, que el estatuto jurídico del suelo urbano se encuentra establecido legalmente y la definición de esta clasificación de suelo tiene un carácter reglado, de manera que tiene razón la recurrente cuando señala que no es ésta una decisión de carácter discrecional.

Ahora bien, la clasificación del suelo como urbano obedece a la concurrencia de los siguientes presupuestos legales.

En primer lugar, que esté dotado de los servicios que se enumeran en el artículo 8.a) de la Ley 6/1998 --acceso rodado, abastecimiento de aguas, evacuación de aguas residuales y suministro de energía eléctrica--.

En segundo lugar, en fin, que dichos servicios sean suficientes y acordes con la edificación por tener las características adecuadas para servir a las obras que sobre él existan o se construyan.

Y, en tercer lugar, en fin, que el suelo se inserte en la malla urbana, por existir una elemental urbanización en la que encaje, estando definida por unas líneas perimetrales, como remarca la jurisprudencia de esta Sala, al servicio de una red de saneamiento, suministro de agua y energía eléctrica que sea acorde con las necesidades del terreno, de manera que su ubicación no esté completamente aislada o desvinculada del entramado urbanístico.

Acorde con lo expuesto, venimos declarando de modo profuso, por todas, Sentencia de 16 de marzo de 2005 (recaída en el recurso de casación nº 2614/2002 ) al recoger otros pronunciamientos de esta Sala dictados sobre las realidades que han de concurrir para que estemos ante un suelo urbano, lo siguiente: <<( SSTS de 3 de febrero y 15 de noviembre de 2003 ) que <<l a mera existencia en una parcela de los servicios urbanísticos exigidos en el artículo 78 LS no es suficiente para su clasificación como suelo urbano si aquélla no se encuentra enclavada en la malla urbana. Se trata así de evitar el crecimiento del suelo urbano por la sola circunstancia de su proximidad al que ya lo es, pero con exoneración a los propietarios de las cargas que impone el proceso de transformación de los suelos urbanizables. Y la propia sentencia recurrida reconoce claramente que la parcela en cuestión no se halla enclavada en la trama urbana>>. Por su parte en la STS de 7 de julio de 2003 expusimos que <<la "reminiscencia" del viejo Texto de 1976 determina, asimismo, la entrada en juego de los artículos 23 a) del Reglamento de Planeamiento y 2.1 .a) del Real Decreto-Ley 16/81 , que exigen el requisito de la suficiencia de los servicios urbanísticos para que los terrenos puedan ser considerados como suelo urbano. Este criterio de la suficiencia de los servicios, junto con el de la inserción de los terrenos en la malla urbana , principio recogido expresamente en la Exposición de Motivos de la Ley de Reforma de 2 de mayo de 1975 , han venido marcando la jurisprudencia de este Tribunal en orden a la clasificación del suelo urbano, de suerte que cuando, como ocurre en el presente caso, los servicios no son suficientes para la edificación que haya de construirse, o siéndolo no estén insertos en la referida malla urbana , esta Sala viene negando a tales terrenos la consideración de suelo urbano>>. Y en la STS de 27 de junio de 2003 que << Si no cuenta con esos servicios un terreno no puede ser clasificado como suelo urbano, pero aun contando con ellos tampoco si, además, el terreno no se encuentra encuadrado dentro de la malla urbana , elemento que esta Sala pondera constantemente a fin de evitar el crecimiento incontrolado del suelo urbano con base en el simple criterio de su proximidad a los servicios ya establecidos por el esfuerzo urbanizador ajeno ( sentencias de 16 de abril de 2001 , 17 de septiembre y 7 de junio de 1999 , y las que en esta última se citan)>>.

La doctrina que acabamos de recoger, dictada en la interpretación del artículo 8 de la Ley 6/1998 o de sus precedentes legislativos, no sólo no resulta desconocida por la Sala de instancia, sino que basa sobre la misma su decisión desestimatoria del recurso. Se toma en consideración el carácter reglado del suelo urbano, como revela la lectura del fundamento de derecho segundo, se recoge el régimen jurídico de aplicación --de la norma estatal (Ley 6/1998 ) y autonómica (RD 1/2000)--, y se salpica la sentencia con fragmentos de sentencias de esta Sala Tercera sobre la suficiencia de los servicios urbanísticos y sobre la inserción en la malla urbana.

Téngase en cuenta que respecto de la colindancia con la malla urbana, que es precisamente la situación en que se encuentran los terrenos de la recurrente, hemos declarado que « Cierto es que ese concepto jurídico indeterminado de inserción en la malla urbana no exige que el suelo en cuestión esté incluido en dicha malla, hasta el punto de estar todo él rodeado por ella; ni exige, por tanto, que todo su perímetro esté rodeado por vías urbanas. Pero sí son trascendentes a la hora de aplicarlo las circunstancias que puedan ser indicativas de cual sea el límite real al que ha llegado de modo ordenado el proceso urbanizador que trasforma el suelo dándole el aspecto, la imagen, que es propia de los asentamientos urbanos. La jurisprudencia de este Tribunal Supremo ha insistido en la idea de que el suelo urbano sólo llega hasta donde lo hagan los servicios urbanísticos que se han realizado para la atención de una zona urbanizada, y ni un metro más allá (así, en sentencias de 1 de junio de 2000 o 14 de diciembre de 2001 ); también, en la de que el suelo urbano no puede expandirse necesariamente como si fuera una mancha de aceite mediante el simple juego de la colindancia de los terrenos con zonas urbanizadas (así, en la última de las citadas o en la de 12 de noviembre de 1999); o, en fin, en la de que la mera existencia en una parcela de los servicios urbanísticos exigidos no es suficiente para su clasificación como suelo urbano si la misma no se halla enclavada en la malla urbana ( sentencias, entre otras muchas, de 3 de febrero y 15 de noviembre de 2003 ); se trata así -añaden estas sentencias- de evitar el crecimiento del suelo urbano por la sola circunstancia de su proximidad al que ya lo es, pero con exoneración a los propietarios de las cargas que impone el proceso de transformación de los suelos urbanizables » ( SSTS 17 de julio de 2007 --recurso de casación nº 7985/2003 --, y en otras de 16 de octubre de 2009 --recurso de casación nº 4551/2005 --, de 30 de abril de 2009 --recurso de casación nº 8482/2004 --, de 1 de febrero de 2011 --recurso de casación nº 5526/2006 --, entre otras).

Pues bien, en este caso los terrenos, a juzgar por las fotografías que se aportaron por la recurrente y las que obran en el informe pericial realizado en el proceso, se encuentran en la parte exterior del entramado urbano. Se trata de una franja de terreno colindante con el suelo urbano que tiene los servicios en una parte de los mismos, propia de esa colindancia, aunque no los servicios propios de haber alcanzado a la expresada zona el proceso urbanizador. Extender a estos terrenos la clasificación de suelo urbano supone ir, paso a paso, parcela a parcela, ampliando, sin límites, tal clase de suelo por la mera colindancia de los terrenos con la zona de suelo urbano.

Los motivos segundo y tercero, que aducen la lesión de los artículos 1253 del Código Civil, 386.1 párrafo primero de la LEC y artículo 319.2 de la LEC , así como de la jurisprudencia dictada en su aplicación, tampoco puede ser estimados, por las razones que seguidamente expresamos.

En primer lugar, porque la Sala de instancia ha valorado la prueba de forma lógica y coherente. Ha recogido lo manifestado por el perito en su informe. Por cierto, en sus conclusiones se pronuncia sobre cuestiones netamente jurídicas lo que resulta impropio y ajeno a lo que debe ser un informe pericial. También se recoge lo que el perito manifestó en el acto de la ratificación del informe (fundamento cuarto de la sentencia recurrida). Y luego valora dicha pericia y expresa las razones que conducen a no seguir el sentido del informe técnico citado. Es decir, explica las imprecisiones del perito respecto de la suficiencia de los servicios, sobre la falta de cita de las fuentes de conocimiento, y, en fin, sobre la referencia fundada a las empresas suministradoras para determinar la idoneidad de tales servicios urbanísticos.

En segundo lugar, porque al socaire de la infracciones invocadas lo que, en realidad, se reprocha a la sentencia recurrida es que ha valorado la prueba pericial practicada en el recurso contencioso administrativo de modo diferente al que postulaba la parte recurrente.

Y, en fin, en tercer lugar, porque la apreciación de la prueba realizada en la sentencia impugnada es criticada por la parte recurrente en este primer motivo, cuando sabido es que en el recurso de casación no podemos sustituir la valoración de la prueba realizada por el Tribunal "a quo" por otra distinta y opuesta en casación, salvo los supuestos de infracción en la valoración de prueba tasada o por haber incurrido en arbitrariedad, proscrita por el artículo 9.3 de la CE. Y lo cierto es que, como antes señalamos y ahora insistimos, la valoración de la prueba ni vulnera ningún criterio jurídico de aplicación --recordemos que la valoración de la prueba pericial, que se discute, no es tasada, al estar sometida a la libre apreciación del juzgador según las reglas de la sana crítica, conforme dispone el artículo 348 LEC --, ni resulta arbitraria, ilógica o irrazonable, pues alcanza el convencimiento sobre la realidad de unos determinados hechos o circunstancias fácticas, tras el examen minucioso del resultado de la práctica de la prueba.

En consecuencia procede desestimar los motivos y declarar que no ha lugar a la casación.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación procede condenar a la parte recurrente en las costas de casación. Esta condena, por lo que se refiere a los honorarios del Letrado de la Administracion recurrida, sólo alcanza a la cantidad máxima de 2.000 euros, a la vista de las actuaciones procesales realizadas (artículo 139.3 de la LJCA ).

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.