STS, 8 de Julio de 2011

En la pieza separada de medidas cautelares del recurso contencioso-administrativo número 787/2008, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, dictó Auto de 3 de mayo de 2010 , por el que se acordó desestimar el recurso de súplica interpuesto contra el precedente Auto de 30 de julio de 2009 , cuyo parte dispositiva dice literalmente:

1) Suspender la ejecutividad de la Resolución del Viceconsejero de Economía de la Consejería de Economía y Empleo de la Junta de Castilla y León de 10 de noviembre de 2006, por la que se otorga autorización administrativa del Parque Eólico "Curueña II" en el término municipal de Riello (León). 2) No hacer una especial condena en costas por las causadas en este incidente. 3) Comunicar este Auto al Viceconsejero de Economía de la Consejería de Economía y Empleo de la Junta de Castilla y León para su inmediato cumplimiento. 4) Llévese testimonio de esta resolución a los autos principales.

.

Contra los referidos autos preparó la representación procesal de la mercantil PRODUCTORA DE ENERGÍA EÓLICA, S.A. (PRODENE) recurso de casación que la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, tuvo por preparado mediante providencia de 31 de mayo de 2009 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de la entidad mercantil PRODUCTORA DE ENERGÍA EÓLICA, S.A. (PRODENE) recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 22 de julio de 2010, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que, teniendo por presentado este escrito con sus copias, tenga por hechas las manifestaciones que en él se contienen, se sirva admitirlo y tenga por interpuesto en tiempo y forma recurso de casación contra el auto dictado el 3 de mayo de 2010, por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, en virtud de la cual se desestima el recurso de súplica interpuesto por esta parte contra el auto de 30 de julio de 2009 , por que el estima la medida cautelar solicitada por SEO y URZ y, en mérito de cuanto antecede, se dicte Sentencia por la que, de conformidad con el artículo 95 de la LJCA , se estime el recurso formulado por mi representada al amparo del artículo 88.1 .d), por infracción del artículo 130 de la LJCA y de la jurisprudencia aplicable y, en consecuencia, case la sentencia recurrida y levante la suspensión de la eficacia de la autorización administrativa para la instalación del Parque Eólico Curueña II .

.

Por providencia de fecha 22 de diciembre de 2010, se admite el recurso de casación.

Por providencia de fecha 3 de febrero de 2011 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a las partes comparecidas como recurridas (la ASOCIACIÓN PARA EL ESTUDIO Y PROTECCIÓN DE LA NATURALEZA "URZ" y la SOCIEDAD ESPAÑOLA DE ORNITOLOGÍA [SEO/BirdLife]) a fin de que, en el plazo de treinta días, pudieran oponerse al recurso, lo que efectuó la Procuradora Doña María del Rosario Castro Rodrigo, en escrito presentado el día 21 de marzo de 2011, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que, teniendo por presentado este escrito y sus copias, se sirva admitirlo, teniendo por interpuesta la oposición al recurso de casación presentado por la representación jurídica de PRODENE contra el Auto dictado el 3 de mayo de 2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, en la Pieza de Medidas Cautelares 787/2009 para que, siguiendo el procedimiento por sus trámites, dicte sentencia por la que desestime íntegramente dicho recurso de casación, confirmando el Auto de instancia, con expresa condena en costas a los recurrentes en casación .

.

Por providencia de fecha 23 de mayo de 2011, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat , y se señaló este recurso para votación y fallo el día 6 de julio de 2011, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.

Sobre el objeto del recurso de casación.

El recurso de casación que enjuiciamos se interpone por la representación procesal de la mercantil PRODUCTORA DE ENERGÍA EÓLICA, S.A. (PRODENE) contra el Auto dictado por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, el 3 de mayo de 2010 , en el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la ASOCIACIÓN DE ESTUDIO Y PROTECCIÓN DE LA NATURALEZA (URZ) y la SOCIEDAD ESPAÑOLA DE ORNITOLOGÍA [SEO/BirdLife]), que desestimó el recurso de súplica formulado contra el precedente Auto de 30 de julio de 2009 , que acordó suspender la ejecutividad de la resolución del Viceconsejero de Economía de la Consejería de Economía y Empleo de la Junta de Castilla y León de 10 de noviembre de 2006, por la que se otorga autorización administrativa del Parque Eólico "Curueña II" en el término municipal de Riello (León).

Sobre la fundamentación de los Autos recurridos.

El Auto dictado por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 30 de julio de 2009 , en la pieza separada de suspensión, acuerda la medida cautelar solicitada con base en las siguientes consideraciones jurídicas:

[...] Es procedente la adopción de la medida cautelar de suspensión de la Resolución impugnada puesto que de no adoptarse la instalación litigiosa podría llevarse a cabo y, en caso de una sentencia estimatoria, su ejecución sería prácticamente imposible, teniendo en cuenta, además, la apariencia de buen derecho de la pretensión de la parte recurrente ( Ss. del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 1990 , 10 de noviembre de 1992 , 14 de marzo de 1994 y 10 de octubre de 2007 , entre otras, y sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de abril de 1993 ) que se aprecia de modo ostensible en este momento procesal -lo que se indica a los efectos de resolver este incidente, sin perjuicio, por tanto de lo que se diga en su día en la sentencia que se dicte-.

En este sentido ha de señalarse que para la instalación de que se trata no se ha llevado desde un punto de vista ambiental una "adecuada evaluación", a la que se refiere el art. 6.3 del Real Decreto 1997/1995, de 7 de diciembre , del proyecto de parque eólico autorizado por la Resolución impugnada, lo que se aprecia en este momento procesal -se insiste a los efectos de este incidente, sin perjuicio de lo que se diga en su día en la sentencia que se dicte- teniendo en cuenta que el Parque Eólico Curueña II, pretende ubicarse en la Comarca de Omaña y que en la Declaración de Impacto Ambiental (DIA) llevada a cabo por la Delegación Territorial de la Junta de León, según resulta de la resolución impugnada, se parte de que el término municipal de Riello se localiza en una Zona de Sensibilidad Ambiental Baja, no se tiene en cuenta la incidencia de los otros proyectos de parques eólicos previstos en las inmediaciones del aprobado por la Resolución impugnada, no se contempla la línea de evacuación de la energía producida por el parque ni la ubicación de la central donde se va a evacuar la energía generada, haciéndose únicamente mención a que la conexión del parque con el sistema eléctrico está previsto realizarla mediante una línea eléctrica aérea de alta tensión a 132 KV hasta una de las subestaciones colectoras previstas para la evacuación de la zona, línea de evacuación, se dice, que será conjunta para los Parques Eólicos "Murias II", "Villabandin I", "Villabandin II" y "Curueña II", sin que se precise este punto en el proyecto, lo que ha de considerarse insuficiente desde un punto de vista ambiental, teniendo en cuenta lo dicho por esta Sala en la sentencia de 10 de junio de 2009 que desestima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de León dictada en el PO nº 34/04 , que declaró la nulidad de la autorización otorgada del parque eólico "Murias II" en la que se expone que por resolución de la Dirección General del Medio Natural de 31 de marzo de 2003 fue propuesta como ZEPA a la zona de "Las Omañas" y que ha sido declarada LIC (ES 4130149) por decisión de la Comisión Europea de 7 de diciembre de 2004 y que por ello la zona de las Omañas es un Área de Sensibilidad Ecológica y que en la evaluación de impacto ambiental de proyectos como el aquí examinado se han de tener en cuenta los efectos sinérgicos y acumulativos de las demás instalaciones existentes y proyectadas, de la línea de evacuación general y de la subestación colectora.

[...] No impide la medida cautelar de suspensión la alegación formulada por PRODENE de que la Resolución impugnada "ya ha sido ejecutada", lo que no está acreditado -y esto no resulta de su alegación de haberse presentado el proyecto de ejecución (tampoco acreditado)- y tampoco el interés público de las instalaciones eléctricas a las que se refiere asimismo esa representación, toda vez que el interés público prevalente no es tanto esas instalaciones sino que las mismas se realicen de acuerdo con las previsiones legales, toda vez que el principio de eficacia de la actuación administrativa ha de efectuarse siempre "con sometimiento pleno a la ley y al Derecho", como establece el art. 103 de la Constitución, lo que aquí no concurre, por las infracciones apreciadas en la Resolución impugnada, lo que se indica, como ya se ha dicho, a los solos efectos de este incidente .

.

El Auto de la Sala de instancia de 3 de mayo de 2010 confirma la decisión que acuerda la medida cautelar solicitada de suspender la ejecutividad de la resolución impugnada, con los siguientes argumentos:

[...] En efecto, concurre el supuesto de "periculum in mora", pues de no adoptarse la medida cautelar se producirían perjuicios de difícil reparación al modificarse la realidad física existente con las infraestructuras y la instalación de los aerogeneradores previstos en el acto impugnado, afectando a las aves, alterando su hábitat, pudiendo también producir la mortandad de las mismas por colisión con esos aerogeneradores, como se ha indicado por la parte demandante, y concurre también la apariencia de buen derecho de esa parte, como se dijo en el auto impugnado.

Como se dijo también en la resolución recurrida, se aprecia la apariencia de buen derecho de la pretensión de la parte recurrente porque, falta desde un punto de vista ambiental una "adecuada evaluación", a la que se refiere el art. 6.3 del R.D. 1997/1995, de 7 de diciembre , por el que se establecen medidas para contribuir y garantizar la biodiversidad mediante la conservación de los Hábitats Naturales y de la Flora y Fauna Silvestres, al no examinarse en la DIA llevada a cabo la incidencia de los otros proyectos de parques eólicos previstos en las inmediaciones del aprobado por la Resolución impugnada, ni la línea de evacuación de la energía producida por el parque ni la ubicación de la central donde se va a evacuar la energía generada.

Frente a lo que se alega en el recurso de súplica, no se dice en el auto impugnado que cada parque eólico tenga que tener una línea eléctrica a la que evacue la energía producida, sino, como se ha indicado, que no se contempla en este caso en la DIA formulada la ubicación de la central donde se va a evacuar la energía generada, que es distinto. Podría decirse que en este caso, como se ha indicado por la parte actora en su escrito de oposición al recurso de súplica, haciendo referencia a lo señalado en la citada sentencia de esta Sala de 10 de junio de 2009 , el parque eólico al que se refiere la Resolución impugnada no es autosuficiente para cumplir la finalidad que le es propia .

.

Sobre el planteamiento del recurso de casación.

El recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la mercantil PRODUCTORA DE ENERGÍA EÓLICA, S.A. (PRODENE) se articula en la formulación de un único motivo de casación, fundado al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico, y, concretamente, del artículo 130 de la LJCA , y de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

En el desarrollo argumental del motivo de casación, se aduce que los Autos impugnados, dictados por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, no son ajustados a Derecho, porque infringen la jurisprudencia relativa al «fumus bonis iuris", al prejuzgar el fondo del asunto, entendiendo que sólo mediante informes técnicos puede acreditarse si el parque eólico provoca una afectación real sobre el medio ambiente, al no tomar en consideración que la Declaración de Impacto Ambiental goza de la presunción de legalidad, de modo que no se puede sustituir la valoración imparcial, realizada por el órgano administrativo, por la parcial pretendida por los solicitantes de la medida cautelar.

También se arguye que los Autos impugnados infringen la jurisprudencia relativa al "periculum in mora" y la ponderación de intereses que debe realizarse de forma motivada en cada caso, al sólo tener en cuenta la Sala de instancia el interés medioambiental y, singularmente, la afectación a las aves y su hábitat, ignorando que la garantía del suministro eléctrico constituye un interés general.

Sobre el único motivo de casación: la alegación de infracción del artículo 130 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y de la jurisprudencia aplicable al caso.

El único motivo de casación articulado debe ser desestimado, puesto que apreciamos que la Sala de instancia, al acordar la suspensión cautelar de la resolución del Viceconsejero de Economía de la Consejería de Economía y Empleo de la Junta de Castilla y León de 10 de noviembre de 2006, por la que se otorga autorización administrativa del Parque Eólico "Curueña II", situado en el municipio de Riello (León), ha realizado una interpretación razonable del artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que se revela acorde con la doctrina jurisprudencial de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

La razón que justifica la decisión de la Sala de instancia de haber lugar a adoptar la medida cautelar de suspensión solicitada se fundamenta en una adecuada ponderación circunstanciada de todos los intereses en conflicto, en cuanto que apreciamos que no desconoce los intereses públicos insertos en la protección del medio ambiente, ni los intereses privados de la empresa promotora autorizada para la instalación del Parque Eólico "Curueña II", ya que tiene en cuenta la irreparabilidad de los perjuicios sobre las aves y su hábitat, y toma en consideración la apariencia de buen derecho, atendiendo a que, por sentencia dictada por esa Sala jurisdiccional de 10 de junio de 2009 , se ha confirmado la decisión judicial de anular la autorización del parque eólico "Munir II" por su incompatibilidad con la protección del lugar de interés comunitario de la zona "Las Omañas".

Cabe significar que, aunque la Sala de instancia se pronuncia sobre la inadecuación de la Declaración de Impacto Ambiental, no, por ello, cabe entender, como propugna la defensa letrada de la mercantil recurrente, que prejuzga el fondo del caso, adelantando el fallo, puesto que se limita a constatar determinadas carencias, desde la perspectiva medioambiental, del proyecto de ejecución del Parque Eólico, considerando que resultan apreciables de modo ostensible en este momento procesal, y que resultan pertinentes para resolver el incidente cautelar.

Por ello, desde la perspectiva de la denunciada infracción de la aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre la apariencia de buen derecho, debemos referir que los argumentos de ilegalidad deducidos para fundamentar la adopción de la suspensión de la resolución del Viceconsejero de Economía de la Consejería de Economía y Empleo de 10 de noviembre de 2006, resultan atendibles en este incidente cautelar, en la medida en que se considera que no se han cumplimentado las exigencias establecidas en el artículo 6.3 del Real Decreto 1997/1995, de 7 de diciembre , por el que se establecen medidas para contribuir a garantizar la biodiversidad mediante la conservación de los hábitats naturales y de la fauna y flora silvestres, que no pueden ser eludidas mediante la artificiosa división o segregación del Parque eólico en varios proyectos de ejecución, con la finalidad de obtener declaración de impacto ambiental favorable en fraude de Ley.

En la sentencia de esta Sala jurisdiccional de 10 de mayo de 2011 (RC 3623/2010 ), respondiendo a idénticos argumentos a los expuestos en este recurso de casación, dijimos:

Y este déficit advertido y sus consecuencias sobre la autorización administrativa, que coinciden con lo manifestado por la propia Sala en su anterior sentencia firme de 10 de junio de 2009 , constituye una apreciación razonable y objetiva de una importante irregularidad en la tramitación de la autorización del proyecto que justifica desde la perspectiva cautelar -a la que se limita el conocimiento- la decisión de dar lugar a la petición de suspensión de la ejecución de la resolución autorizatoria.

Frente a esta apreciación razonada y razonable, basada en datos objetivos obrantes en autos, no cabe aceptar, según se afirma, que nos hallemos ante la valoración anticipada de una prueba que corresponde a los autos principales, ello en la medida que el órgano judicial examina la viabilidad de la medida comprobando el material obrante en el expediente a la luz de las alegaciones de las partes. Singularmente, la Sala constata desde la óptica cautelar, las omisiones en la declaración de Impacto Ambiental puestas de manifiesto por la entidad recurrente en la instancia, la Sociedad Española de Ornitología, omisión que pone en relación con su anterior criterio sobre esta cuestión, para acceder a la medida interesada. La propia Sala de lo contencioso subraya e insiste en que dicha apreciación lo es tan solo a los efectos cautelares, es decir, ceñida a la perspectiva que es propia de este tipo de tutela, y no se verifica una extrapolación de esta consideración a otros ámbitos. Es decir, dichas apreciaciones que se realizan en una pieza cautelar pueden ser desvirtuadas en el correspondiente período probatorio en el que con plenitud de medios, la parte ahora recurrente tendrá oportunidad de contradecir a través de la aportación de nuevos datos las valoraciones vertidas a estos exclusivos efectos de viabilidad de la medida

Por lo demás, tampoco cabe acoger las alegaciones que giran en torno al periculum in mora, pues bajo tal invocación se critica la razonable ponderación de los intereses en conflicto realizada por la Sala de instancia, afirmando, desde una subjetiva perspectiva, que frente a la protección medioambiental debía prevalecer el interés general de la garantía de suministro eléctrico. Esta censura dirigida al criterio mantenido en los autos impugnados no presenta fundamento toda vez que la Sala valora correcta y razonablemente los intereses en juego atribuyendo a cada unos de los contrapuestos su correspondiente valor específico y alcanza la conclusión coherente de que es interés prevalente el que las instalaciones proyectadas se ajusten a las previsiones legales.

La recurrente minimiza en su recurso la trascendencia de la protección ambiental para defender un genérico interés público, como es el de la garantía de suministro eléctrico, que considera prevalente entendiéndose prevalente. No obstante, y aún cuando en algún supuesto de distinta índole, hemos considerado este interés como prevalente ( ATS de 21 de octubre de 2008, recurso número 617/2007 ) concluimos que en el caso enjuiciado la ponderación expuesta por la Sala es equilibrada y razonable y obedece a la constatación de graves irregularidades en la tramitación del expediente y sus eventuales efectos perjudiciales en el medioambiente derivado de la instalación del parque eólico, y responde, en lo sustancial a nuestros parámetros jurisprudenciales en torno a la interpretación de la justicia cautelar .

.

A estos efectos, para rechazar el argumento casacional de que los Autos de la Sala de instancia infringen la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo formulada en materia de medidas cautelares, resulta significativo recordar, que, como dijimos en la sentencia de esta Sala jurisdiccional de 21 de mayo de 2008 (RC 3464/2007), reiterando una consolidada doctrina expuesta en la sentencia de 22 de julio de 2002 (RC 3507/1998 ), y que se transcribe en el auto de 16 de julio de 2004 (R 46/2004), la razón de ser de la justicia cautelar se encuentra en la necesidad de evitar que el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso. Con las medidas cautelares se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso, evitando la producción de un perjuicio de imposible o difícil reparación, como señalaba el artículo 122 LJ -o, como dice expresivamente el artículo 129 de la actual Ley de la Jurisdicción Contencioso -administrativa (Ley 29/1998, de 13 de julio ), asegurando la efectividad de la sentencia-. Por ello el periculum in mora forma parte de la esencia de la medida cautelar, pues, en definitiva, con ella se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil.

Como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 218/1994 , la potestad jurisdiccional de suspensión, como todas las medidas cautelares, responde a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano judicial; esto es, trata de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede desprovisto de eficacia. Pero, además, en el proceso administrativo la suspensión cautelar tiene determinadas finalidades específicas, incluso con trascendencia constitucional, y que pueden cifrarse genéricamente en constituir un límite o contrapeso a las prerrogativas exorbitantes de las Administraciones públicas, con el fin de garantizar una situación de igualdad con respecto a los particulares ante los Tribunales, sin la cual sería pura ficción la facultad de control o fiscalización de la actuación administrativa que garantiza el art. 106.1 CE ("Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican").

Entre otros muchos aspectos de la jurisdicción y del proceso contencioso-administrativo que experimentaron el influjo directo de la Constitución se encuentra el de las medidas cautelares, a través de las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva que se reconoce en el artículo 24.1 de dicha Norma Fundamental, de tal manera que la suspensión cautelar de la ejecutividad de la disposición o del acto administrativo deja de tener carácter excepcional y se convierte en instrumento de la tutela judicial ordinaria. De esta forma, sin producirse una modificación formal del artículo 122 Ley de la Jurisdicción de 1956 , cristaliza una evolución jurisprudencial que acoge la doctrina del llamado fumus bonis iuris o apariencia del buen derecho respecto de la que resulta obligada la cita del ATS de 20 de diciembre de 1990 . Esta resolución proclama lo que llama "derecho a la tutela cautelar", inserto en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, "lo que, visto por su envés, significa el deber que tienen tanto la Administración como los Tribunales de acordar la medida cautelar que sea necesaria para asegurar la plena efectividad del acto terminal (resolución administrativa o, en su caso, judicial)". Y esta fuerza expansiva del artículo 24.1 CE viene también impuesta por el principio de Derecho Comunitario europeo recogido en la Sentencia Factortame del Tribunal de Justicia de Luxemburgo, de 19 de junio de 1990, principio que hace suyo nuestro Tribunal Supremo y que se resume en que "la necesidad del proceso para obtener la razón no debe convertirse en un daño para el que tiene la razón".

La decisión sobre medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJ y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional, que, según nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguiente puntos:

a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997 : "la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación ". El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.

b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal" ( Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ).

c) El periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

d) El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: "al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego". Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto" ( ATS 3 de junio de 1997 , entre otros muchos).

e) La apariencia de buen derecho ( fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar

.

La LJ no hace expresa referencia al criterio del fumus bonis iuris (tampoco la LJCA), cuya aplicación queda confiada a la jurisprudencia y al efecto reflejo de la LEC/2000 que sí alude a este criterio en el art. 728 .

No obstante, debe tenerse en cuenta que la más reciente jurisprudencia hace una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta, ATS 14 de abril de 1997 , de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina al señalar que "la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no [...] al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito ( AATS 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y STS de 14 de enero de 1997 , entro otros).

En suma, la proyección de la doctrina jurisprudencia expuesta al caso litigioso enjuiciado, permite confirmar la desestimación del motivo de casación articulado, en cuanto que no apreciamos que la Sala de instancia haya incurrido en error de Derecho al afirmar que la instalación de los aerogeneradores y su puesta en funcionamiento afecte de modo irreparable a las aves, en cuanto puede producir su muerte por colisión, alterando su hábitat de forma significativa.

En consecuencia con lo razonado, procede declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la mercantil PRODUCTORA DE ENERGÍA EÓLICA, S.A. (PRODENE) contra el Auto dictado por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, el 3 de mayo de 2010 , que desestimó el recurso de súplica interpuesto contra el precedente Auto de 30 de julio de 2009, recaídos en la pieza separada de medidas cautelares del recurso contencioso-administrativo número 787/2008 .

Sobre las costas procesales .

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte recurrente.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

Que debemos declarar y declaramos no haber luga r al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la mercantil PRODUCTORA DE ENERGÍA EÓLICA, S.A. (PRODENE) contra el Auto dictado por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, el 3 de mayo de 2010 , que desestimó el recurso de súplica interpuesto contra el precedente Auto de 30 de julio de 2009, recaídos en la pieza separada de medidas cautelares del recurso contencioso-administrativo número 787/2008 .

Segundo.- Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso de casación a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.- Alfonso Llamas Soubrier.- Firmado.