STSJ Murcia 1105/2010, 17 de Diciembre de 2010
| Ponente | MARIANO ESPINOSA DE RUEDA-JOVER |
| ECLI | ES:TSJMU:2010:2889 |
| Número de Recurso | 362/2009 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 1105/2010 |
| Fecha de Resolución | 17 de Diciembre de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.MURCIA SALA 1 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 01105/2010
ROLLO DE APELACIÓN nº 362/09
SENTENCIA nº 1105/10
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN PRIMERA
compuesta por los Ilmos. Srs.:
D. Mariano Espinosa de Rueda Jover
Presidente
D.ª María Consuelo Uris Lloret
D.ª María Esperanza Sánchez de la Vega
Magistrados
ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 1105/10
En Murcia a diecisiete de diciembre de dos mil diez.
En el rollo de apelación nº 362/09 seguido por interposición de recurso de apelación contra la Sentencia nº 181/09 de 6 de marzo del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de Murcia en el recurso contencioso-administrativo nº 513/08 tramitado por las normas del procedimiento ordinario, en cuantía 31.550 Euros, sobre infracción en materia de prevención de riesgos laborales.
Figura como parte apelante CONSEJERÍA DE EMPLEO Y FORMACIÓN DE LA REGIÓN DE MURCIA representada y defendida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos y como parte apelada INMOBILIARIA GARCÍA LACUNZA SL representada y defendida por el Letrado D. Ángel Hernández Martín.
El recurso se interpuso contra la Orden de la Consejería de Empleo y Formación de la Región de Murcia de fecha 22 abril 2008, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto por la recurrente contra la resolución de la Dirección General de Trabajo de 18 de octubre de 2006.
Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Mariano Espinosa de Rueda Jover, quien expresa el parecer de la Sala.
ÚNICO.- Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de Murcia, lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la parte apelada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a Sala, la cual designó Magistrado ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia, sin que se acordara la vista solicitada por la recurrente, señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el 10 de diciembre de 2010.
PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes y fundamentos de la sentencia apelada en lo que no contravenga a lo que se entienda y resuelva en la siguiente sentencia.
Veamos los antecedentes facticos.
Examinada el acta, las Inspección de trabajo, en visita realizada al centro de la empresa el día 16 de febrero de 2006, constata como hechos relevantes los siguientes:
- Que se estaba entablando el techo de la rampa de acceso al primer sótano por determinados trabajadores, y que el forjado por la parte lindante con la fachada derecha carecía de protección pese a existir un riesgo de caída de unos nueve metros.
- Estándose colocando el entablado no se habían instalado redes horizontales de protección por debajo del forjado.
- Los trabajadores no utilizaban cinturón de seguridad.
- No se había instalado un sistema de líneas de vida que hicieran compatible el uso del equipo de protección personal con el trabajo.
- En centro solo se localizó un cinturón de seguridad.
- El forjado techo de la planta baja (entablado parcialmente), en el que no se trabajaba en el momento de la visita, se encontraba protegido con redes verticales de protección, pero se encontraban ancladas por su parte inferior en el forjado de la planta inmediatamente anterior a las barandillas de protección perimetral de dicha planta, cada metro y medio, y que la situada en la planta opuesta a la principal, en la zona lindante con la fachada lateral izquierda, se encontraba caída.
- Para acceder al centro de trabajo había que transitar junto al borde de la excavación por un camino de tierra, careciendo de protección el perímetro de la misma, pese a existir un riesgo de caída de unos cuatro metros. El sendero que había que atravesar por la zona lindante con la fachada principal era de una anchura de unos 30 cm y el riesgo de caída era de unos dos metros, al carecer asimismo de protección. El acceso a la planta baja se realizaba a través de una pasarela que carecía de protección en sus últimos cincuenta centímetros.
Ante esta situación de riesgo y las deficiencias encontradas, se procedió a la paralización de los trabajos.
La Inspección observó, tras el examen de determinada documentación, que no se había procedido a comunicar en el momento de la visita de inspección el aviso previo, y no se había acreditado, pese a las situaciones de riesgo descritas, que el coordinador de seguridad en fase de ejecución, efectuara su labor realizando instrucciones por escrito, para que ante las situaciones de riesgo grave descritas, se adoptaran medidas preventivas.
Estos hechos constituían, en opinión del Sr. Inspector, dos infracciones en materia de prevención de riesgos laborales, conforme al artículo 5.2 del RDL 5/00. La primera era la no comunicación del aviso previo, suponiendo incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 18 del RD 1627/97 de 24 octubre , por el que establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción. La segunda infracción consistía en la "ausencia de instrucciones por escrito ante situaciones de riesgo grave o muy grave suponen incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 24.2 de la ley 31/1995 , de los artículos 9.b, 10.d y 13.1 del RD 1627/97 , y disposición adicional primera del RD 171/2004 ".
En el preceptivo informe emitido por el Inspector actuante, indica que la empresa, como promotora de la obra de edificación, tiene unas responsabilidades atribuidas por el ordenamiento jurídico: comunicar el aviso de previo (1ª infracción de la que solo se discute su graduación), y dar instrucciones por escrito en el libro de incidencias ante la existencia de situaciones de riesgo grave o muy grave como las descritas en el acta (2ª infracción que fue anulada por la sentencia, discutiéndose por tanto su existencia y la procedencia de la sanción). Añade que las instrucciones verbales que se dieron, dadas por la empresa, no pueden ser tenidas en cuenta, al no estar probadas. Justifica la graduación en orden a las circunstancias y a la jurisprudencia.
El acta fue confirmada por la resolución de la Dirección General de Trabajo y por la Orden de la Consejería que desestimaba el recurso de alzada interpuesto.
SEGUNDO.- La recurrente interpone recurso de apelación frente a la Sentencia nº 181/09 de 6 de marzo del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de Murcia en el recurso contencioso-administrativo nº 513/08 formulado contra la Orden de la Consejería de Empleo y Formación de la Región de Murcia de fecha 22 abril 2008, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto por la recurrente contra la resolución de la Dirección General de Trabajo de 18 de octubre de 2006, confirmatoria del Acta de Infracción nº 921/06 de 28 de abril, que imponía a la recurrente dos sanciones de multa (1.500 y 30.050 euros) por la comisión de dos infracciones tipificadas en los artículos 11.5 y 12.24.d del RDL 5/00 de 4 de agosto , calificadas como leve y grave en su grado máximo. En la demanda se solicitaba la nulidad de los actos impugnados.
La Sentencia estima en parte la demanda resolviendo los motivos de impugnación alegados por la recurrente, sobre la base de entender, como materia de fondo -sin que aquí sean relevantes otros motivos resueltos por la sentencia (prescripción, caducidad, etc, porque no son cuestionados, aunque se cita con acierto las vicisitudes seguidas sobre el plazo de prescripción de las sanciones, al casar el TS sentencias de esta Sala en materia de prescripción)-- que la primera infracción, consistente en "no comunicar en el momento de la visita de inspección el aviso previo de conformidad con el artículo 18 del RD 1627/1997 ", estaba cometida, al no constar que la recurrente, promotora de las viviendas que construía IMARQ 2002 SL, llevara a cabo el aviso citado y en la forma legalmente prevista. En definitiva, en la sentencia se concluye que la recurrente había incurrido en la infracción analizada, pero en orden a la graduación de sanción, considera que el número de trabajadores no podía considerarse excesivo, al ser tres los referidos en el acta de infracción, y que las otras dos circunstancias enumeradas (carácter permanente o transitorio de los riesgos inherentes a dichas actividades, y la peligrosidad de las actividades desarrolladas en la empresa o centro de trabajo), no son predicables del tipo de infracción, formal, imputada, y por esa razón rebaja el importe de la multa a 300 Euros.
La segunda infracción impuesta, y recurrida, era, según la sentencia "que pese a las situaciones de riesgo descritas en el acta el coordinador de seguridad en fase de ejecución no había efectuado su labor dando instrucciones por escrito para que ante las mismas se adoptaran medidas preventivas". Y seguidamente la sentencia reseña literalmente, en parte, la STJ de Madrid de 10 de febrero de 2006 , la cual transcribe las obligaciones del promotor de una obra de construcción, de conformidad con el RD 1627/1997, que en concreto se reducen a designar el coordinador en materia de seguridad y salud de la obra (artículo 3 ), y elaborar un estudio de seguridad y salud en la obra, aunque si existe coordinador de seguridad y salud, tendrá éste que elaborar o hacer que se elabore (articulo 4 y 5 ).
A continuación señala que el Plan de seguridad y salud de la obra
es un documento que desarrolla y completa las previsiones del Estudio de Seguridad y Salud, pero en la medida que quien ejecuta las obras es el contratista y no el promotor, corresponde su elaboración al contratista y no al promotor, y su aprobación compete al coordinador de seguridad y salud (artículo 7 ). Ello se traduce en que entre las obligaciones del promotor no está la de elaborar el Plan de Seguridad y Salud, por corresponder al contratista, no alcanzando al promotor los incumplimientos de sus obligaciones por parte del contratista...
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