STS, 21 de Marzo de 2011

Con fecha 28 de marzo de 2.009, el Juzgado de lo Social núm. 4 de Alicante, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: <<Que debo desestimar y desestimo integralmente la demanda interpuesta por D. Joaquín contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a la demandada de las peticiones formuladas en su contra>>.

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: « 1º.- El actor D. Joaquín , nacido el 14.10.1939, con DNI nº NUM000 , afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 , que venía prestando servicios por cuenta y orden de Jose Augusto , solicitó pensión de jubilación parcial, que fue reconocida por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 8.04.03 una pensión por jubilación parcial sobre una base reguladora de 1.319,36 euros, en un porcentaje del 50%, y con fecha de efectos económicos desde el 25.03.03.- 2º.- Simultáneamente, fue suscrito en fecha 25.03.03, contrato de relevo por tiempo indefinido con Dª Aurelia , para sustituir al trabajador jubilado. La citada trabajadora relevista prestó servicios en la empresa hasta el 31.10.04.- 3º.- Con fecha 1.12.04 el actor comunicó al INSS que reducía su jornada laboral de 20 horas semanales a 12, pasando a percibir a partir de dicha fecha el 70% de su base reguladora. en virtud de resolución del citado organismo de fecha 19.01.05, en los términos que constan en la misma.- 4º.- En virtud de resolución del INSS de fecha 9.07.08 le fue reconocida al actor la jubilación total sobre una base reguladora de 1.319,36 euros, con una revalorización de 218,88 euros, en un porcentaje del 100% y fecha de efectos desde el 17.06.08. Para el cálculo de la base reguladora el citado organismo computó las bases de cotización en la fecha en que se extinguió el contrato de relevo.- 5º.- El actor formuló reclamación previa, que fue desestimada mediante resolución del organismo demandado con fecha de registro de salida 18.09.08».

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia la Comunidad Valenciana, dictó sentencia con fecha 23 de marzo de 2.010 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: <<Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por D. Joaquín contra la sentencia de fecha 28-3-2009 del Juzgado de lo Social nº 4 de Alicante y con parcial revocación de la misma, declaramos que la base reguladora de la pensión de jubilación del actor es la de 1.319,36 euros mensuales, con una revalorización de 218,88 euros y un porcentaje aplicable del 109%, a cuyo pago condeno al INSS con efectos desde el día 17-6-2008 y con las demás mejoras y revalorizaciones que procedieren>>.

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal del Instituto Nacional de la Seguridad Social el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el día 24 de junio de 2.010, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 16 de octubre de 2007 y la infracción de lo dispuesto en el art. 163.2 LGSS, en relación a lo dispuesto en el RD 1131/2002, de 31 de octubre .

Por providencia de esta Sala de 21 de octubre de 2.010, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el trámite de impugnación, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 15 de marzo de 2.011, fecha en que tuvo lugar.

La cuestión que ha de resolverse en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar si, desde la regulación que establece el artículo 163.2 de la ley General de la Seguridad Social , el pensionista de jubilación demandante tiene derecho al incremento del 3% de porcentaje por año cotizado, que se ha de aplicar sobre la base reguladora de la pensión, cuando el trabajador accede a la misma desde la jubilación parcial, se jubila definitivamente a los 68 años y tiene cotizados más de 40 al cumplir los 65 años.

Las particularidades de hecho para resolver el caso son las siguientes: a) El demandante nació 14 de octubre de 1.939; b) Solicitó y obtuvo con efectos de 25 de marzo de 2.003 (con 63 años de edad) una pensión de jubilación parcial sobre una base reguladora de 1.319,36 euros mensuales y en un porcentaje del 50%; c) De manera simultánea se suscribió por la empleadora en aquélla fecha (25-3-03) un contrato de relevo por tiempo indefinido con otra trabajadora en los términos legalmente previstos para tal modalidad de contratación; d) La trabajadora relevista cesó el 31 de octubre de 2.004, cuando el demandante cumplió los 65 años de edad; e) El 1 de diciembre siguiente, el actor comunicó al INSS que reducía su jornada laboral de 20 horas semanales a 12, pasando a percibir a partir de dicha fecha el 70% de su base reguladora; f) Por resolución del INSS de 9 de julio de 2.008, a los 68 años de edad, solicitó y le fue reconocida al actor la jubilación total sobre una base reguladora de 1.319,36 euros, con una revalorización de 218,88 euros, en un porcentaje del 100% y fecha de efectos desde el 17 de julio de 2.006; g) El demandante tenía acreditados 40 años de cotización en la fecha de reconocimiento de la pensión de jubilación parcial, 8 de abril de 2.003.

Desde la anterior situación postuló en vía administrativa y después en la judicial el reconocimiento de una base reguladora de 1.644,52 euros mensuales y el incremento del porcentaje en un 9% más del 100% reconocido, en aplicación de lo dispuesto en el número 2 del artículo 163 de la LGSS , pretensión que fue íntegramente desestimada por la sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de los de Alicante de fecha 28 de marzo de 2.009 . Frente a ella se interpuso recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en la sentencia de fecha 23 de marzo de 2.010 que ahora se recurre en casación para la unificación de doctrina, estimó en parte el recurso y si bien rechazó la pretensión de incremento de la base reguladora, acogió la que se refería al porcentaje que se había de proyectar sobre tal base, admitiendo un 3% más por cada año de cotización que excedía de los 65 de edad, hasta los 68 en que se jubiló, de conformidad, se argumenta en la sentencia recurrida, con lo previsto en el artículo 163.2 de la LGSS , por que -se dice literalmente en ella- "... el demandante tenía acreditados 40 años de cotización en la fecha de resolución del INSS de 8-4-2003 por la que se le reconoció la jubilación parcial, y seguía teniendo más de 40 años al cumplir los 65 años ..." y por entender que las previsiones de aquél precepto no regulan solo los supuestos de jubilación ordinaria, sino también los de la jubilación ordinaria precedida de una jubilación parcial sin contrato de relevo cuando el beneficiario haya cumplido los 65 años, de conformidad con lo previsto en el artículo 3º del R.D. 1.132/02 , donde sí se recoge idéntica posibilidad de incremento que en el art. 163 LGSS y del R.D. 1131/02 que no excluye el beneficio de la elevación del porcentaje previsto en 163.2 LGSS.

Frente a esa sentencia de la Sala de la Comunidad Valenciana se interpone ahora por el INSS recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se denuncia la infracción del artículo 163.2 LGSS en relación con el R.D. 1131/02, fundamentalmente su artículo 18 , proponiéndose como sentencia contradictoria la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Navarra, de fecha 16 de octubre de 2.007 .

En ella, como va a verse enseguida, se contempla y resuelve un supuesto que guarda en relación con el de la sentencia recurrida la identidad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones que exige el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina y sin embargo sus decisiones son contrapuestas.

En ese caso el actor, nacido el 14 de septiembre de 1.938, había accedido a la pensión de jubilación parcial con 65 años de edad cumplidos con efectos de 1 de octubre de 2.003, sobre una base reguladora de 1861,57 euros, aplicándose un porcentaje de pensión de jubilación parcial de un 85%, al compaginar la misma con una jornada laboral reducida en virtud del correspondiente contrato a tiempo parcial suscrito con la empresa empleadora, sin que correlativamente se suscribiera ningún contrato de relevo con otro trabajador. Obtuvo la pensión definitiva de jubilación completa el 1 de octubre de 2.005, al finalizar el contrato a tiempo parcial, reconociéndosele la pensión de jubilación sobre la misma base reguladora y un porcentaje del 100%.

Como entendiera que le correspondía una base reguladora superior y un incremento del 2% por cada año de cotización después de los 65 cumplidos, en aplicación del artículo 163.2 LGSS , por haber trabajado más allá de esa edad, y haberse jubilado con 67 años de edad, teniendo más de 35 de cotización al llegar a los 65, planteó demanda en reclamación de ambas pretensiones.

La sentencia de contraste rechazó el pretendido incremento de la base reguladora y en lo que aquí interesa, el problema de la elevación del porcentaje, afirma que "... no es aplicable al contrato de trabajo a tiempo parcial que tiene una norma especifica para ese supuesto en el Artículo 18.3 del Real Decreto 1131/2002 , que prevé el incremento de la base reguladora exclusivamente para el supuesto de existencia de un contrato de relevo, ya que la norma citada establecen unas reglas especiales de cómputo de las cotizaciones de los trabajadores jubilados contratados a tiempo parcial justamente, tal como se ha dicho, para evitar la elevación ficticia de la base reguladora de su pensión de jubilación por medio de contratos a tiempo parcial del jubilado.".

Y se añade en ella que "... no tiene sentido que un trabajador jubilado mayor de 65 años que celebrase un contrato a tiempo parcial por unas pocas horas semanales, o aun mensuales, viese elevada su base de cotización en un 2%, pues el propio Art. 163.2 de la Ley General de la Seguridad Social exige año completo cotizado, presupuesto que no cumplen los contratos a tiempo parcial del jubilado".

Como se puede ver, la contradicción entre ambas resoluciones es palmaria, pues resuelven de manera contrapuesta una situación sustancialmente idéntica, en contra de lo que opina la parte recurrida en su escrito de impugnación del recurso, pues aunque es cierto que el trabajador en el caso de la sentencia recurrida obtiene primero una jubilación parcial construida sobre un contrato de relevo y antes de los 65 años de edad, y en la de contraste no hubo tal contrato de relevo, lo cierto es que la controversia sobre la aplicación del incremento del porcentaje que se postula se genera en el momento en que en ambos casos se cumplen los 65 años de edad, momento en que en la sentencia recurrida deja de existir el contrato de relevo, con lo que la situación se equipara, es igual a la de la sentencia de contraste, en la que esa situación se produce en el origen de la jubilación parcial. Pero es en ambos casos a partir de ese momento -jubilación parcial con 65 años- cuando resultan aplicables las mismas normas, pero con el resultado diverso que se acaba de exponer, razón por la que, como propone el Ministerio Fiscal en su informe, procede que la Sala entre a conocer del fondo del asunto señalando la doctrina que resulte ajustada a derecho en aplicación de lo dispuesto en el artículo 226 de la LPL .

El artículo 163.2 de la Ley General de la Seguridad Social permite un incremento del porcentaje 100 de la base reguladora de la jubilación cuando se acceda a la misma desde una edad superior a los 65 años, siempre que al cumplir esta edad se hubiera reunido el período mínimo de cotización establecido en el art. 161.1 .b). En este caso, "se reconocerá al interesado un porcentaje adicional consistente en un 2 por ciento por cada año completo transcurrido entre la fecha en que cumplió dicha edad y la del hecho causante de la pensión. Dicho porcentaje se elevará al 3 por ciento cuando el interesado hubiera acreditado al menos cuarenta años de cotización al cumplir 65 años".

Desde el punto de vista meramente cronológico, es un hecho admitido que el demandante tenía más de 40 años cotizados cuando cumplió los 65 años de edad, el 14 de octubre de 2.004, y también los tenía entonces cuando unos días después, el 31 de octubre de ese mismo año finalizó el contrato de relevo de la trabajadora contratada de manera correlativa con su situación de jubilación parcial. Desde esa fecha, el trabajador continuó en la referida situación de jubilado parcial percibiendo el 70% de pensión, con una jornada de trabajo reducida en la empresa que pasó a ser entonces desde las iniciales 20 horas semanales a 12, y sin que se contratara a nuevo relevista, al no exigirlo el artículo 10 del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre , por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial.

En esa situación, el trabajador tiene derecho, y así sucedió en este caso, a percibir la jubilación parcial y a la vez el salario correspondiente a su jornada reducida, cotizándose a la Seguridad Social en razón al tiempo trabajado, en los términos previstos en el artículo 3 del R.D. 1131/2002 , situación que no cabe encuadrarla en el ámbito del número 2 del artículo 136 LGSS que se refiere a la contingencia de jubilación ordinaria, con más de 65 años y precedida de un tiempo de cotización superior al año, de manera que para que pueda producirse la bonificación porcentual tiene que haberse cotizado de manera completa el tiempo necesario, y no, como ocurre en el caso de autos con cotizaciones correspondientes a una jornada de 12 horas semanales mientras se percibía la pensión de jubilación parcial.

La construcción legal equivalente a la ficción de cotización a tiempo completo que se contiene en el artículo 18.3 del R.D. 1131/2002 para los jubilados parcialmente con jornada reducida y con contrato de relevo suscrito con otro trabajador por la empresa (legalmente necesario cuando no se tienen los 65 años de edad) para no perjudicar las expectativas del empleado que accede a esa modalidad de jubilación y cumplir la finalidad legal de que se produzcan nuevas contrataciones, deja de tener justificación cuando el trabajador jubilado cumple los 65 los de edad y reúne los requisitos de la edad para la jubilación y periodo mínimo de cotización, lo que supone, por un lado, que ya no opere la exigencia legal de que se suscriba con un tercero el contrato de relevo, y, por otro, que no sea posible considerar al trabajador que continúa trabajando a tiempo parcial y percibiendo la jubilación parcial como cotizante por años completos cuando realmente no lo es sino en razón al tiempo trabajado, pues ello supondría, como afirma la sentencia de contraste, una elevación ficticia, sin soporte de cotización real, del porcentaje de incremento a aplicar sobre la base reguladora sin justificación normativa. Sólo si las cotizaciones efectuadas durante la prestación de servicios a tiempo parcial suman todas ellas el tiempo de uno o más años, cabría computarlas a estos efectos, calculando el tiempo de cotización en la forma prevista en el citado artículo 3 del R.D. 1131/2002, en cuyo número 1º se dice que "Para acreditar los períodos de cotización necesarios para causar derecho a las prestaciones de jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo y maternidad, se computarán exclusivamente las cotizaciones efectuadas en función de las horas trabajadas, tanto ordinarias como complementarias, calculando su equivalencia en días teóricos de cotización. A tal fin, el número de horas efectivamente trabajadas se dividirá por cinco, equivalente diario del cómputo de mil ochocientas veintiséis horas anuales". Y en el número 2º de ese precepto se continúa diciendo que "Para causar derecho a las pensiones de jubilación e incapacidad permanente, al número de días teóricos de cotización obtenidos conforme a lo dispuesto en el apartado anterior se le aplicará el coeficiente multiplicador de 1,5 resultando de ello el número de días que se considerarán acreditados para la determinación de los períodos mínimos de cotización. La fracción de día, en su caso, se asimilará a día completo".

En el caso que ahora resolvemos lo que se reconoció por la sentencia recurrida al demandante, interpretando el artículo 163 2 LGSS , era el derecho a percibir el incremento del porcentaje de la base reguladora en un tres por ciento por cada año que excedía de los 65, computando para ello la totalidad del año natural cumplido, con independencia de que en ese año o en los sucesivos, hasta que se jubiló definitivamente a los 68 de edad, la actividad se hubiera llevado a cabo, como ya se ha dicho, a tiempo parcial, cuando resulta que no aparece acreditado que sumando el tiempo de cotización del demandante en la manera que regula el artículo 3 del R.D. 1131/2002 , tenga cubierto ningún tiempo significativamente computable, un año al menos, lo que significa que se llevó a cabo por la sentencia recurrida una interpretación del artículo 163.2 LGSS que no se ajustó a derecho,, tal y como se ha razonado.

En contra de lo anterior, explica la parte recurrida en su escrito de impugnación para fundar su pretensión en vía de recurso, que el artículo 165 LGSS permite compatibilizar el derecho al cobro de una pensión ordinaria de jubilación con un trabajo a tiempo parcial, lo que ha de ponerse en relación con el artículo 3 del Real Decreto 1132/2002, de 31 de octubre , de desarrollo de determinados preceptos de la Ley 35/2002, de 12 de julio , de medidas para el establecimiento de un sistema de jubilación gradual y flexible, en el que se contiene una redacción similar a la del artículo 163.2 LGSS en cuanto al derecho a los incrementos del 2 ó el 3 por 100 en función del número de años cotizados al cumplir los 65 de edad, y de que se acrediten, dice el precepto, años completos de cotización, y se añade "sin que a estos efectos pueda asimilarse a un año la fracción del mismo. De igual modo, no se tendrá en cuenta el cómputo de la parte proporcional por gratificaciones extraordinarias, correspondientes a cotizaciones posteriores al cumplimiento de los sesenta y cinco años".

Pero de estas normas no se desprende nada distinto a lo que se ha razonado ya en anteriores fundamentos, exigiéndose en cualquier caso que cuando se acceda a la jubilación completa después de los 65 años de edad, se acrediten los años de cotización completos -uno al menos- que se correspondan con el incremento postulado. Por el contrario, en el artículo 3 del referido R.D . se vincula el incremento del porcentaje de la base reguladora que venimos analizando a la realización de trabajo por cuenta ajena durante años completos en los que se hayan efectuado cotizaciones, y en el artículo 8.1 del mismo texto legal se dice que en relación con las trabajos realizados por cuenta ajena durante la suspensión parcial del percibo de la pensión de jubilación, que la cotizaciones efectuada "surtirán efectos para la mejora de la pensión, una vez producido el cese en el trabajo" . Pero, se añade en la regla segunda del número segundo "Las cotizaciones efectuadas, tras la minoración del importe de la pensión de jubilación, darán lugar a la modificación del porcentaje aplicable a la base reguladora, en función del nuevo período de cotización acreditado" . Normas de las que se infiere que no cabe computar a los efectos postulados como años completos, a efectos de la mejora del porcentaje de la pensión definitiva, como "completos" los años naturales que transcurran después de cumplidos los 65, sino que será preciso que se completen esos años como cotizados, en la forma antes descrita.

De lo razonado hasta ahora se desprende la conclusión de que la sentencia recurrida hizo una interpretación inadecuada de las normas examinadas, lo que determina la necesidad de estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina planteado por el INSS, casar y anular la sentencia y resolviendo el debate planteado en suplicación, desestimar el de tal clase interpuesto en su día contra la sentencia de instancia, que deberá ser confirmada en sus pronunciamientos.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.