STS, 14 de Febrero de 2011
| Ponente | JESUS SOUTO PRIETO |
| ECLI | ES:TS:2011:835 |
| Número de Recurso | 1820/2010 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 14 de Febrero de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Febrero de dos mil once.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Procurador D. José Luis Ferrer Recuero, en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOME DE TIRAJANA, contra la sentencia de 14 de diciembre de 2.009 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de Gran Canaria en el recurso de suplicación núm. 832/2009 , interpuesto frente a la sentencia de 26 de noviembre de 2.008 dictada en autos 647/2006 por el Juzgado de lo Social núm. 4 de las Palmas de Gran Canaria seguidos a instancia de D. Federico contra Perfaler Canarias, S.L. y el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana sobre derechos.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Souto Prieto,
Con fecha 26 de noviembre de 2.008, el Juzgado de lo Social núm. 4 de Las Palmas de Gran Canaria, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que estimando la demanda interpuesta por DON Federico contra PERFALER CANARIAS S.L. y el AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA debo declarar que se ha producido una cesión ilegal del trabajador por parte de la entidad Perfaler Canarias S.L. a el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana teniendo derecho a optar entre ser trabajador indefinido de cualquiera de las demandadas con la categoría de Oficios Varios, con una antigüedad de 30-05-1995 y salario en el caso de optarse por el Ayuntamiento demandado conforme a los establecido en su convenio, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración".
En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: " 1º.- El actor, ha venido prestando servicios en el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, desde el 30-5-1995, con la categoría profesional de Oficial varios (especialidad en pintura), sin solución de continuidad, en virtud de contrato de duración determinada, a tiempo completo, del tipo de obra o servicio determinado.- 2º.- Perfaler Canarias, S.L., empresa de servicios, y el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana tienen suscrito un convenio de contratación centralizada de diversos servicios complementarios para el funcionamiento de la Administración municipal integrados en diversas áreas de gestión conforme a pliego de condiciones que consta en autos y se da por reproducido.- 3º.- Las funciones que la actora ha venido realizando para el Ayuntamiento las ha realizado bajo la dirección y supervisión directa del Ayuntamiento, bajo las órdenes del trabajador del Ayuntamiento Don Marcos y con anterioridad del Concejal de Deportes, Don Severino , perteneciendo al Ayuntamiento toda la infraestructura y medios materiales con los que trabaja, organizándose también con el mismo las vacaciones y permisos y teniendo el mismo horario que el personal del Ayuntamiento. No existiendo uniformes o distintivos algunos que diferenciaran a la trabajadora de los contratados laborales del Ayuntamiento.- 4º.- El actor considera que en realidad es un trabajador laboral fijo del Ayuntamiento demandado; o subsidiariamente, se ha producido una cesión ilegal de trabajadores y en consecuencia se reconozca su derecho a optar en cuál de las empresas se ha de mantener como trabajador fijo o indefinido.- 5º.- Por la Comisión Municipal de Gobierno, en sesión extraordinaria celebrada el 26/4/03, se acordó adjudicar a la entidad Perfaler Canarias Sl, el concurso abierto para la adjudicación de contratación centralizada de diversos servicios complementarios para el funcionamiento de la Administración Municipal, integrados en distintas áreas de gestión.- En la cláusula III del Pliego de Condiciones Económico-Administrativas y jurídicas particulares se dispone que la corporación municipal no ostenta vinculación laboral con el personal perteneciente a la contratista, así como, sin perjuicio de la directa vinculación del personal a la empresa adjudicataria, la reserva por el Ayuntamiento de la facultad de organizar, dirigir y orientar al trabajador en aquellas tareas cuya peculariedad o complejidad así lo aconseje.- 6º.- Se ha formulado reclamación previa y con fecha 27-06-2006 se presentó por la actora papeleta de conciliación, celebrándose el acto, el 11-07-2.006, con el resultado de 'intentado sin efecto'.".
Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior sentencia, con fecha 14 de diciembre de 2.009, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de Gran Canaria , dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Desestimamos el recurso interpuesto por Ayuntamiento De San Bartolomé De Tirajana, contra la sentencia de fecha 26 de noviembre de 2008 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de esta Provincia, demanda 647/06, que confirmamos".
Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal del Ayuntamiento de San Bartolomé Tirajana el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el día 29 de abril de 2.010, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 29 de mayo de 2.001 , así como la infracción del art. 43 y 42 ET .
Por providencia de esta Sala de 7 de octubre de 2.010, se admitió a trámite el presente recurso, y no habiéndose personado la parte recurrida pasó todo lo actuado al Ministerio Fiscal.
Por el Ministerio Fiscal se emitió informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 9 de febrero de 2.011, fecha en que tuvo lugar.
El actor en las presentes actuaciones demandó en su día a la empresa Perfaler Canarias, S.L. con la que tenía suscrito un contrato de trabajo para obra o servicio determinado y al Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana en solicitud de que se declarara que aunque formalmente había sido contratado por la empresa demandada en la realidad había trabajado siempre para el Ayuntamiento indicado como "oficial varios en instalaciones deportivas del Pabellón el Tablero", habiendo sido objeto de cesión ilegal, y reclamando en consecuencia su derecho a optar por seguir trabajando como trabajador por tiempo indefinido para una u otra entidad, lo que así fue aceptado y declarado tanto por la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria como por la sentencia de 14 de diciembre de 2009 que es la que aquí ha sido recurrida.
Ambas sentencias fundaron su resolución en la afirmación contenida en el hecho probado tercero de la sentencia de instancia en la que textualmente se afirmaba que: "Las funciones que la actora ha venido realizando para el Ayuntamiento las ha realizado bajo la dirección y supervisión directa del Ayuntamiento, bajo las órdenes del trabajador del Ayuntamiento Don Marcos y con anterioridad del Concejal de Deportes, Don Severino , perteneciendo al Ayuntamiento toda la infraestructura y medios materiales con los que trabaja, organizándose también con el mismo las vacaciones y permisos y teniendo el mismo horario que el personal del Ayuntamiento. No existiendo uniformes o distintivos algunos que diferenciaran a la trabajadora de los contratados laborales del Ayuntamiento". Esta relación venía determinada por el hecho de que la Comisión Municipal de Gobierno del Ayuntamiento había acordado adjudicar en su día a la entidad Perfaler Canarias S.L. el concurso abierto para la adjudicación de la contratación centralizada de diversos servicios complementarios para el funcionamiento de la Administración Municipal integrados en distintas áreas de gestión. Y la cuestión sobre la que se centró el debate era la determinación de si el mero hecho de que una empresa tenga realidad jurídica constituye justificación suficiente para enervar la existencia de una cesión ilegal cuando se ha demostrado, como en este caso ocurrió, que dicha empresa no había puesto en juego en la actuación del trabajador contratado, su actividad organizativa y controladora de la actuación del trabajador que estuvo siempre dirigido y sometido de forma directa al poder de dirección del Ayuntamiento demandado.
El Ayuntamiento demandado interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina contra dicha sentencia, y aportó como sentencia de referencia para la contradicción la dictada en 29 de mayo de 2001 (rec.- 1882/01) por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia . En esta sentencia también una empresa privada -aquí Mudanzas Coruña S.A.- había suscrito con una entidad pública -en este caso la Tesorería General de la Seguridad Social-, un contrato para el servicio de trabajos complementarios de apoyo a la Secretaría General, servicios que consistían en el porteo de documentación y paquetería dentro y entre los centros dependientes de la Dirección Provincial, y la trabajadora auxiliar administrativo en dicha dependencia bajo las órdenes directas de los funcionarios de la Tesorería y sin intervención alguna del gerente o personal de la dirección de la empresa. En este caso la sentencia de contraste entendió que no se podía hablar de cesión ilegal y por lo tanto no se podía acceder a la pretensión de la demandante, sobre el solo argumento de que la empresa contratista de los servicios públicos era una empresa real que abonaba los salarios a la trabajadora y las cotizaciones correspondientes a la Seguridad Social.
La contradicción entre ambas sentencias es manifiesta si se tiene en cuenta que los hechos, la cuestión jurídica planteada y la pretensión deducida en ambos supuestos es la misma, así como distinto el pronunciamiento al que llegaron las dos sentencias comparadas como se desprende del resumen de lo pretendido y resuelto en ambos procesos que se contiene en los apartados anteriores; razón por la que procede la admisión a trámite de este recurso, cual ya se decidió en su día, en aplicación de las previsiones contenidas en el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral .
La representación del Ayuntamiento recurrente denuncia como infringidos por la sentencia que se recurre lo dispuesto en el art. 43 del Estatuto de los Trabajadores en cuanto que a su juicio no concurren las circunstancias que permitan afirmar la existencia de la cesión ilegal que en dicho precepto se contempla, sosteniendo por el contrario que en el caso estamos en presencia de una válida subcontratación de una actividad productiva por parte de la entidad municipal demandada prevista y autorizada por el art. 42 del propio Estatuto .
Sostiene el recurrente que la empresa que obtuvo la concesión de aquella contrata para la prestación de una serie de servicios y aportó el personal laboral que el Ayuntamiento necesitaba para la prestación de dichos servicios y por lo tanto con el mismo horario, sosteniendo que no puede hablarse de cesión ilegal en cuanto que la empresa mantuvo una vinculación directa con su personal impartiendo las órdenes de trabajo para la ejecución del servicio contratado, sin perjuicio de que fuera el Ayuntamiento el que tuviera la facultad de organizar, dirigir y orientar el servicio dando las instrucciones generales e incluso realizando funciones de inspección. Sostiene que la empresa sí que puso en actividad su organización y su poder de dirección en la actividad de su personal en el Ayuntamiento, aun cuando la supervisión de los trabajos de aquéllos la llevara a cabo dicho Ayuntamiento, e imputa a una insuficiencia de los hechos probados el que no se refleje la realidad de la relación mantenida entre trabajadores, empresa y Ayuntamiento.
Esa puesta en activo de la organización empresarial en el Ayuntamiento a la que ella misma se refiere en su recurso no aparece acreditada en los autos en ningún momento, sino que por el contrario lo que allí se afirma con pleno valor probatorio es que los trabajadores cedidos al Ayuntamiento recibían directamente las órdenes de trabajo y sus exigencias de forma directa de los funcionarios municipales, y ello constituye un supuesto de cesión o interposición empresarial no permitido legalmente al no producirse la triangulación de personas que caracteriza a una contrata de las permitidas por el art. 42 ET , entrando dentro de la prohibición del art. 43 del precepto, tal como resolvió la sentencia que aquí se recurre en congruencia con reiterada doctrina de esta Sala que, si bien en un primer momento sólo consideró ilegal la cesión producida desde una "empresa ficticia o aparente" (por todas, SSTS 17-7-1993, (Rec.- 1712/92 ), de 18-3-1994 (Rec.- 558/93 ) o 3-2-2000 (Rec.- 1430/99 ) en cuya tesis se basó la sentencia de contraste, a partir de la STS de 19-1-1994 (Rec.- 3400/92 ), ya hemos venido declarando de manera reiterada que no basta con la existencia de un empresario real para que pueda hablarse de cesión licita, sino que es necesario además que la empresa real no se limite a " suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial" (por todas, SSTS de 17 de julio de 1993 ( Rec.-1 712/92), de 19-1-1994 (Rec.- 3400/92 ), 12-12-1997 ( Rec.- 3153/96 ), o de 14-9-2001 ( Rec.- 2142/00 ) en las que se contempla la cesión ya no como un supuesto de interposición de mano de obra entre empresas ficticias sino una situación que puede darse entre empresas reales que, sin embargo, no actúan como tales en el desarrollo de la contrata al no implicar en ella su organización y riesgos empresariales con doctrina reiterada en sentencias posteriores como las STS de 20-9-2003 (Rec.- 1741/02 ), 3-10-2005 (Rec.- 3911/04 ) o 30-11-2005 (Rec.- 3630/04 ). Criterio éste que, por otra parte, fue asumido por el legislador cuando en la reforma introducida en este art. 43 por la Ley 43/2006, de 29 de diciembre , recogió expresamente como supuesto de cesión ilegal cuando "el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria", que es lo que aquí ocurrió.
El hecho de que, como aparece acreditado en los autos se hubiera pactado entre empresa cedente y Ayuntamiento cesionario que sería éste el que daría en todo caso las órdenes de trabajo no solo no sirve para enervar la realidad de la cesión sino que incluso apoya la existencia de la misma, deviniendo en cualquier caso contrario a las exigencias del precitado art. 43 .
Las consideraciones anteriores conducen a entender que la sentencia recurrida se halla acomodada a derecho y por ello debe ser confirmada de conformidad con lo que para tales supuestos prevé el art. 226.3 , con la consiguiente desestimación del recurso interpuesto por el Ayuntamiento recurrente. Sin imposición de costas al no haberse personado la parte recurrida.
En el mismo sentido se han resuelto, entre otros, los recursos 2114/10, 1673/10, 1647/10, 2094/10, 2412/10, 1656/10, 2093/10, 1655/10,1814/10 y 1815/10.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Procurador D. José Luis Ferrer Recuero, en nombre y representación del Excmo. Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, de fecha 14 de diciembre de 2009, dictada en el recurso de suplicación nº 832/2009 interpuesto contra la sentencia de fecha 26 de noviembre de 2.008, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria , en autos núm. 647/2006, seguidos a instancias de D. Federico , contra la entidad Perfaler Canarias, S.L. y el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana sobre derechos. Confirmamos la sentencia recurrida en todos sus pronunciamientos. Sin imposición de costas al no haberse personado la parte recurrida.
Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jesus Souto Prieto hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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STSJ Castilla-La Mancha 1222/2013, 18 de Octubre de 2013
...los actores, debiendo recordarse por la Sala que la insuficiencia de prueba no es razón suficiente para modificar hechos probados ( STS 14 febrero 2011 -RUC 130/2010 -), todo ello sin perjuicio de lo que seguidamente se dirá al dar contestación al segundo motivo del Por todo lo expuesto se ......