STS 63/2011, 4 de Febrero de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 63/2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Fecha | 04 Febrero 2011 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Febrero de dos mil once.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra el auto del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Penal de fecha diecisiete de mayo de dos mil diez . Han intervenido el Ministerio Fiscal, como parte recurrente Mariano , representado por el Procurador Sr. Pérez Fernández-Turégano, y como parte recurrida Tamara , representada por la procuradora Sra. Gómez de Enterría Bazán. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.
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- Ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, se siguió recurso de apelación nº 18-10, dimanante de las diligencias previas nº 3-09 del proceso penal 20-09, por un delito de prevaricación contra Tamara , como Magistrada-Juez del Juzgado de Instrucción NUM000 de DIRECCION000 , y en dicha causa se dicto auto nº 40-10 de fecha diez y siete de mayo de dos mil diez, que ha sido recurrido en casación, con los siguientes antecedentes de hecho: " PRIMERO.- en auto de fecha 1 de marzo de 2010 , el Magistrado Instructor desestimó el recurso de reforma interpuesto por la representación procesal de Don Mariano contra el auto dictado el 26 de enero del 2010 , que acordó el sobreseimiento libro de las diligencias.
SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación contra ese auto, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal y a la Magistrado querellada, quienes por escritos de fecha 15 y 16 de marzo del 2010 lo impugnaron, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.
TERCERO.- Remitido a este Tribunal testimonio de los particulares para la sustanciación del recurso, se designó ponente conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno y se señalo para deliberación el 14 de abril de 2010, a las 10 horas, quedando finalmente visto para resolución, una vez concluida la deliberación por los citados Magistrados.
Es ponente el Excmo. Sr. Presidente D. Francisco Javier Vieira Morante, quien expresa el parecer del Tribunal."
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- La Sala dicto el siguiente acuerdo: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Mariano , CONFIRMANDO los autos dictados el 26 de enero y 1 de marzo del 2010 por el Magistrado Instructor Don José Manuel Suárez Robledano; sin especial imposición de las costas de este recurso.
Por el Magistrado D. Emilio Fernández Castro, se formuló voto particular cuyo acuerdo, es el siguiente: "Estimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. José Pérez Fernández Turégano contra el auto que dictó el instructor de la presente causa el día uno de marzo del año en curso, denegando el recurso de reforma intentado contra el auto anterior de veintiséis de enero en que se acordaba el sobreseimiento libre del proceso, y, en su consecuencia, disponer la plena revocación de tales resoluciones, ordenándose al instructor que continué el trámite de las Diligencias previas hasta ahora seguidas, como Procedimiento abreviado, por la vía que dispone el número cuatro del artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Mariano , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del recurrente basa su recurso en los siguientes motivos de casación: PRIMERO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida inaplicación de los arts. 446 y447 del CP. SEGUNDO.- A tenor del art. 852 de la LECrim , por vulneración del art. 24.1 y 2 de la CE , por errónea aplicación del art. 637.2 de la LECrim. TERCERO .- En virtud del art. 852 de la LECrim , y art. 5.4 de la LOPJ , por infracción de precepto constitucional, art. 9.3 de la CE , interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y en relación a la vulneración de la tutela judicial efectiva, ex art. 24.1 de la CE, por cuanto la primera es una proyección negativa de la segunda. CUARTO.- Al amparo del art. 852 de la LECrim , y art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, art. 24.1 de la CE , y vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías. QUINTO.- A tenor del art. 852 LECrim , y del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, ex art. 24.1 de la CE , y derecho a no padecer indefensión, art. 24.2 CE. SEXTO .- Por infracción de Ley del art. 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba.
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- Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida, impugnaron todos y cada uno de los motivos del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación/vista el día 27 de enero de 2011.
Se interpone recurso de casación contra el auto dictado por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 17 de mayo de 2010 , en el que se acordó desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación del querellante contra los autos dictados por el Magistrado-Instructor el 26 de enero y 1 de marzo de 2010 , en los que se decidió sobreseer libremente la causa incoada contra la Magistrada-Juez Tamara por un presunto delito de prevaricación.
En el escrito de alegaciones que ha presentado ante esta Sala el Ministerio Fiscal suscita con carácter previo la cuestión relativa a la admisión a trámite del recurso de casación por tratarse de una resolución del Tribunal Superior de Justicia contra la que no cabía el referido recurso, a tenor de lo que dispone el art. 848 de la LECr ., alegación que dada su naturaleza y su repercusión en el análisis de toda la impugnación ha de ser examinada con prioridad.
1. Aduce el Ministerio Público que, aunque el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid acordó por auto de 24 de junio de 2010 tener por preparado el recurso de casación contra el auto de 17 de mayo de 2010 , lo cierto es que la resolución no es susceptible de recurso de casación. Y en tal sentido argumenta que el auto del instructor de la causa especial en que se declaraba el sobreseimiento libre por considerar que los hechos no son constitutivos del delito de prevaricación, no cumplimenta uno de los requisitos que se establecen en el art. 848 de la Ley Procesal para ser recurrido en casación: que alguien se hallara procesado como culpable de los mismos.
Señala el Ministerio Fiscal que no se da ese segundo presupuesto dado que no concurre en el presente caso un auto de procesamiento contra la querellada ni tampoco ninguna resolución que en el procedimiento abreviado pudiera asimilarse a la misma.
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Centrada en esos términos la cuestión procesal planteada por el Ministerio Público, se ha de partir para resolverla del contenido normativo del precepto que regula la admisión a trámite del recurso de casación, esto es, del ya referido art. 848 de la Ley de la LECr., que dice así: "contra los autos dictados, bien en apelación por las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia bien con carácter definitivo por las Audiencias, sólo procede el recurso de casación, y únicamente por infracción de ley, en los casos en que ésta lo autorice de modo expreso". Y en su párrafo segundo se especifica el concepto de auto definitivo en el sentido siguiente: "A los fines de este recurso, los autos de sobreseimiento se reputarán definitivos en el solo caso de que fuere libre el acordado, por entenderse que los hechos sumariales no son constitutivos de delito y alguien se hallare procesado como culpable de los mismos".
La redacción del precepto, como es sabido, suscitó dudas interpretativas al aplicarlo en el ámbito del procedimiento abreviado, debido a que en esta clase de procedimientos, que son de aplicación claramente mayoritaria en la jurisdicción penal, no existe un auto de procesamiento propiamente dicho, por lo que se precisaba determinar cómo se suplía ese vacío y cómo se adecuaban las exigencias de ese apartado del art. 848 de la LECr . a un procedimiento que no existía cuando se redactó ese precepto.
Con el fin de unificar criterios y despejar dudas, el Pleno no Jurisdiccional de esta Sala celebrado el 9 de febrero de 2009 estableció la siguiente doctrina en orden a la recurribilidad en casación de los autos dictados por las Audiencias:
" Los autos de sobreseimiento dictados en apelación en un procedimiento abreviado sólo son recurribles en casación cuando concurran estas tres condiciones:
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Se trate de un auto de sobreseimiento libre.
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Haya recaído imputación judicial equivalente a un procesamiento, entendiéndose por tal la resolución judicial en que se describa el hecho, el derecho aplicable y las personas responsables .
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Se haya dictado en procedimiento cuya sentencia sea recurrible en casación. "
La traslación de tales exigencias al supuesto ahora contemplado constata que no surgen problemas con respecto a la aplicación de los requisitos primero y tercero, habida cuenta que el auto recurrido es de sobreseimiento libre y, además, la sentencia que en su día pudiera dictarse en la causa sería recurrible en casación, ya que le correspondería dictarla a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
La complejidad se ubica por tanto en la interpretación del segundo requisito, pues plantea el interrogante relativo a qué resoluciones dictadas en el procedimiento abreviado se equiparan al auto de procesamiento del proceso ordinario.
Como se ha anticipado, esta Sala ha declarado en el referido Acuerdo de 9 de febrero de 2005 que para dilucidar si alguien se halla procesado en el procedimiento abreviado debe haber "recaído imputación judicial equivalente a procesamiento, entendiéndose por tal la resolución judicial en que se describa el hecho, el derecho aplicable y las personas responsables".
La jurisprudencia de este Tribunal de Casación ha entendido que el criterio del Acuerdo es coincidente con el contenido del art. 779.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es decir, con una resolución que ordena impulsar el procedimiento mediante el acceso a la fase intermedia con arreglo a los trámites ordenados en el capítulo IV del Libro IV, tomando en consideración que esta decisión ha de contener la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan.
No basta, pues, según tiene declarado la Sala en sus precedentes judiciales, con que se haya "llevado a cabo una investigación judicial" y se haya acordado después "tal sobreseimiento", sino que tiene que existir una resolución judicial equivalente a un procesamiento o acto de inculpación, con la plasmación de los hechos indiciariamente delictivos, las normas en que se subsumirían esos hechos y los sujetos presuntos autores de los mismos ( SSTS 473/2006, de 17-4 ; 608/2006, de 11-5 ; 977/2007, de 22-11 ; y 129/2010, de 19-2 , entre otras). Y es que de no entenderlo así se incurriría en la incoherencia interpretativa, ya advertida en otras ocasiones por este Tribunal (STS 129/2010 ), de que el régimen de acceso a la casación fuese más flexible o permisivo en el procedimiento abreviado que en el ordinario.
A lo máximo que se ha llegado es a equiparar un auto de inculpación formal a ciertas medidas cautelares que se adoptan con una descripción de indicios contra personas determinadas, acompañada de una subsunción de la conducta en una norma penal y la intervención de un posible autor. Esas medidas cautelares sí podrían albergar un carácter inculpatorio asimilable a un auto de procesamiento. Y así lo ha venido afirmando este Tribunal en alguna ocasión (SSTS 1153/2005, de 5-10 ; y 608/2006 , de 11- 4).
Pues bien, en el caso examinado solo consta que el Magistrado-Instructor realizó la correspondiente investigación, en el curso de la cual prestó declaración la querellada en la condición de imputada. Pero ni dictó el auto de transformación del procedimiento abreviado ni adoptó ninguna medida cautelar que por su gravosidad y contenido incriminatorio pueda ser asimilada a un auto de procesamiento, que es el requisito que viene imponiendo y requiriendo la interpretación analógica que hace la Sala del art. 848 de la LECr .
A este respecto, conviene incidir en que la imputación que aparece regulada en el art. 775 de la Ley procesal Penal con motivo de la primera comparecencia del denunciado o querellado ante el juez instructor no puede asimilarse a un auto de procesamiento. Pues ni hay concreción formal de los hechos que se imputan ni, dado el momento embrionario del proceso en que se practica, permite hablar de una inculpación formal sustentada en un juicio de plausibilidad fáctica cimentado sobre una mínima actividad investigadora del juez, ya que ese momento procesal ni siquiera ha escuchado la versión del imputado.
Esa primera imputación que se hace solo en virtud de un escrito de denuncia o de querella que contiene unos hechos con cierto grado de verosimilitud, no alcanza el grado incriminatorio de inculpación que tiene un auto formalizado de procesamiento. Condición que, en principio, habría que otorgarle al auto de transformación previsto en el art. 779.1.4ª de la LECr . y a algún otro auto que, según se anticipó, debido a las consecuencias gravosas que conlleva para el imputado, se fundamenta en una base indiciaria de cierta solidez y en una argumentación que permite hablar de una imputación formal equiparable al procesamiento.
A este respecto, el Tribunal Constitucional ha acogido, con motivo de tratar el encausamiento de los diputados y senadores, la distinción entre la imputación que conlleva la admisión a trámite de una denuncia o querella contra una persona determinada a la que se cita a declarar en calidad de imputado, y lo que es realmente una auténtica inculpación equiparable a un auto de procesamiento, que se acuerda cuando el instructor adquiere ya una convicción fundada en indicios delictivos derivados de actos de investigación ( SSTC 37/1989 , 135/1989 , y 123 y 124/2001 ). Tal delimitación, acogida por esta Sala y por el Tribunal Constitucional, ha de operar también a la hora de aplicar el art. 848 de la LECr.
Por lo demás, también ha de sopesarse a mayores que la decisión ahora recurrida fue adoptada ya en apelación, siendo, pues, dictada por jueces diferentes con motivo de revisar el Tribunal Superior de Justicia de Madrid el sobreseimiento libre decretado por el Magistrado Instructor de la causa especial.
En consecuencia, nos encontramos ante un recurso de casación que está incurso en la causa de inadmisión establecida en el art. 884.2º LECr ., por haber sido interpuesto contra una resolución distinta de las comprendidas en los arts. 847 y 848 de la misma Ordenanza Procesal, causa de inadmisión que en este momento, como es constante y pacífica doctrina de la Sala, se transmuta en causa de desestimación, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta instancia (art. 901 de la LECr .).
DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación de Mariano contra el auto dictado por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 17 de mayo de 2010 , en la causa seguida por el delito de prevaricación, y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.
Comuníquese esta sentencia a la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Alberto Jorge Barreiro D. Diego Ramos Gancedo
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Alberto Jorge Barreiro , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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