ATS 743/2020, 8 de Octubre de 2020

ÚNICO.- Por razones metodológicas se analizarán conjuntamente los dos motivos de recurso, ya que, verificado su contenido, se constata que se interponen, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, que se fundamenta en la existencia de indicios de criminalidad bastantes para acordar la continuación del procedimiento por los trámites del Procedimiento Abreviado.

1. La parte recurrente considera que la Audiencia Provincial ha prejuzgado sobre el fondo del asunto, en tanto que concurren indicios de la comisión de un delito de administración desleal cometido por Antonio y Artemio, quienes, en su condición de Presidente y Secretario, respectivamente, de la Cooperativa Madrileña Funcionalia, actuaron abusivamente, con falta de diligencia y extralimitándose en sus funciones y toma de decisiones. De un lado, por la aceptación de la cláusula por la que Funcionalia debía pagar un millón de euros adicional a lo ya satisfecho para prorrogar el contrato de opción de compra y evitar su caducidad, como consecuencia de su falta de diligencia en la búsqueda de financiación. De otro, por la desaparición de más de tres millones de euros, que se corresponden con el numerario aportado con la firma de los diferentes contratos de arras por los cooperativistas, cuyo destino se desconoce y que no fue destinado al pago de la carga que pesaba sobre la finca objeto de compraventa.

   Ya en el motivo segundo, afirma que la Audiencia Provincial obvia los claros indicios de la comisión de un delito de estafa por parte de Benigno, VALDEBEBAS MAGERIT S.L., ALERCE INVERSIONES S.L. y GESTIÓN INTEGRAL SAIF S.L., dado que no sólo la parcela vendida no resultó libre de cargas, sino que existía un procedimiento ejecutivo de apremio del que los cooperativistas no tuvieron conocimiento por no haber sido informados en los distintos contratos firmados, habiendo efectuado los pagos correspondientes y sin que conste en Instrucción que se cancelasen las cargas que pesaban sobre la finca.

2. El artículo 848 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en la redacción dada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, establece que "Podrán ser recurridos en casación, únicamente por infracción de ley, los autos para los que la ley autorice dicho recurso de modo expreso y los autos definitivos dictados en primera instancia y en apelación por las Audiencias Provinciales o por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional cuando supongan la finalización del proceso por falta de jurisdicción o sobreseimiento libre y la causa se haya dirigido contra el encausado mediante una resolución judicial que suponga una imputación fundada".

   Conforme ha sido declarado por esta Sala en STS 202/2018, de 25 de abril, procede el recurso de casación cuando la Audiencia, al resolver una apelación, estima el recurso y adopta "ex novo" el archivo por falta de jurisdicción o el sobreseimiento libre, o confirma, desestimando el recurso, el acuerdo de idéntico sentido que había adoptado el instructor.

   Exponíamos también en la sentencia referida que esto puede suceder en procedimientos abreviados competencia tanto del Juzgado de lo Penal como de la Audiencia Provincial.

   Se ha producido en la reforma de 2015 un lógico ensanchamiento de las posibilidades de casación. Lo imponía la reordenación de la casación.

   La tesis jurisprudencial anterior solo admitía la casación si el procedimiento por el fondo era competencia de la Audiencia Provincial con el argumento de que no tendría sentido que lo menos (un auto de sobreseimiento libre) pudiese ser recurrido en casación y se negase en cambio tal recurso para lo más, la sentencia recaída en el mismo asunto. Ese argumento ya no vale: también contra la sentencia cabrá recurso de casación, aunque exclusivamente por la vía del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (error iuris): art. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En los supuestos ahora concernidos (autos de sobreseimiento), tal limitación de vía impugnatoria (solo artículo 849.1º) aparece consagrada en el artículo 848 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Es, por otra parte, connatural al tipo de resolución fiscalizada (un auto) la exclusión del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (error facti). La infracción de ley basada en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no es viable porque en rigor no se ha practicado prueba: no ha existido juicio oral y, por tanto, no se ha desplegado actividad probatoria. No puede haber error en una no producida valoración probatoria como explica la STS 665/2013, de 23 de julio: "No puede hablarse en rigor de error en la valoración de la prueba en la medida en que solo impropiamente se habla de "prueba" antes de que comience el juicio oral, único escenario apto en principio, con las lógicas excepciones, para desplegar actividad probatoria en sentido estricto. El artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sólo cohonesta bien con una resolución dictada tras el juicio oral. Exige como presupuesto unos hechos probados, surgidos del juicio oral, en los que plasmará la valoración fáctica que se combate enarbolando prueba documental".

   En la actualidad, por tanto, cabe también casación contra un auto de sobreseimiento libre recaído en un procedimiento abreviado competencia del Juzgado de lo Penal, y dictado por la Audiencia Provincial, sin necesidad de previa apelación.

   Se establece así un lógico paralelismo con el sistema de casación frente a sentencias del Juzgado de lo Penal: apelación ante la Audiencia Provincial y casación, a continuación, solo por infracción de ley ante el TS.

   En cuanto a si es posible el recurso de casación en todos los supuestos de sobreseimiento libre previstos en el artículo 637 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal o solo en alguno de ellos, antes de la reforma se exigía que el sobreseimiento libre recayese por no ser los hechos constitutivos de delito, es decir el auto del nº 2 del artículo 637 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (artículo 848.2º derogado). No hay cambio significativo pese a la generalidad con que ahora la ley se refiere al sobreseimiento libre.

   En relación al art. 637.1 en la medida en que el mismo contenido de esa resolución la hace inatacable a través del art. 849.1 (que exige atenerse al hecho probado, siendo así que en el caso del art. 637.1 lo que afirma la resolución es que no están probados los hechos)."

   Respecto a lo fiscalizable en casación: nos hemos de mover estrictamente en el territorio de la infracción de ley del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Toda cuestión ajena a ese cauce casacional ha de ser expulsada de la discusión: ya se han pronunciado dos instancias en un delito no grave, y es voluntad del legislador que en esos casos el Tribunal Supremo solo conozca de las cuestiones de fondo de derecho penal sustantivo.

3. Aplicando la doctrina que se ha expuesto al caso concreto, se advierte que la Audiencia Provincial ha dado una respuesta adecuada y racional a las cuestiones planteadas.

   Así, se subraya, de entrada, que el auto por el que se acuerda la continuación de la causa por los trámites del Procedimiento Abreviado lleva a cabo en sus antecedentes de hecho un relato de aquellas conductas que, según se expone en la resolución, podrían ser constitutivas de un delito de administración desleal imputable a Antonio y Artemio y de otro de estafa imputable a Benigno, VALDEBEBAS MAGERIT S.L., ALERCE INVERSIONES S.L. y GESTIÓN INTEGRAL SAIF S.L.

   Los hechos punibles que se recogen en la citada resolución son los siguientes:

   .- La Sociedad Cooperativa Madrileña Funcionalia, constituida en 2007, contaba con un órgano gestor, en el cual se hallaban Antonio y Artemio, el primero como Presidente y el segundo como Secretario.

   .- Tras haberse anunciado una promoción y venta de parcelas en febrero de 2010, a construir en la parcela NUM000 de Valdebebas, se celebró una Junta Extraordinaria en la que se comunicó que era imposible la adquisición de la misma y se propuso la compra de la 132F que pertenecía a las mercantiles VALDEBEBAS MAGERIT S.L., cuyo Consejero Delegado era Benigno y ALERCE INVERSIONES S.L., actuando como Consejera Delegada GESTIÓN INTEGRAL SAIF S.L., de la cual también era Consejero Delegado Benigno.

   .- El 28 de septiembre de 2010 se firmó un contrato para la adquisición parcial y las solicitudes de pre-asignación de viviendas por los cooperativistas. En el contrato se dice que la parcela está libre de cargas, lo que no era cierto.

   .- El 21 de enero de 2011 se firmó nuevo contrato de arras, abonándose 1.250.000 euros, en el que se indican las cargas de la finca, pero no que existe un procedimiento tributario en fase de apremio contra la sociedad VALDEBEBAS MAGERIT S.L.

   .- Las cantidades entregadas no se destinaron por los vendedores a cancelar las cargas de la finca.

   .- Los cooperativistas realizaron pagos, conforme al calendario establecido y cuando fueron requeridos para ello por los administradores de la cooperativa.

   .- Los gestores de la cooperativa no solicitaron aval para garantizar las aportaciones realizadas por los cooperativistas ni el destino de las cantidades entregadas a cuenta o en concepto de arras o señal y para adquisición de la parcela, que no se llevó a cabo.

   La Audiencia argumenta que, por lo que al delito de estafa se refiere, el único engaño que la parte querellante sostiene que llevaron a cabo las vendedoras antes de suscribir los contratos de arras y el de opción de compra es la ocultación de unas cargas, que en los primeros contratos aparecían en el anexo y en el último aparecían expresamente en el cuerpo del contrato. En definitiva, considera que no existe indicio alguno de que entre la existencia de estas cargas y el perjuicio económico de los cooperativistas se dé una relación de causalidad y, en todo caso, la documentación obrante en la causa no permite hablar de una ocultación de cargas generadora de engaño causante del acto de disposición.

   Por otro lado, respecto del delito de administración desleal, la Sala destaca que la única conducta concreta que la querellante subsume en el delito es la de omitir la contratación del aval, conducta que en ningún caso constituye un acto de disposición y, por ende, no puede incardinarse en el art. 295 CP. En cuanto al destino dado al dinero aportado por los cooperativistas, advierte que el auto no incluye entre los hechos indiciariamente relevantes penalmente la disposición por parte de ninguno de los investigados de estas cantidades, lo cual, en todo caso, ya fue objeto de otro procedimiento penal.

   Finalmente, señala que la afirmación que se hace en la querella de que todos los contratos que fue celebrando la Cooperativa, a través de su gestora, fueron dolosamente celebrados en contra de los intereses de la misma por los investigados Antonio y Artemio, tampoco tuvo su reflejo en el auto de continuación por los trámites del Procedimiento Abreviado.

   La resolución de la Audiencia ha de confirmarse.

   Los contornos que para avalar la constitucionalidad del Procedimiento Abreviado marcó la STC 186/1990, de 15 de noviembre, al reclamar una valoración judicial de los indicios previa a la apertura del juicio oral que el imputado pudiese combatir eficazmente mediante un recurso, quedaron concretados desde la reforma del año 2002 en la decisión del artículo 779.1.4ª LECRIM (asimilable a la prevista en el anterior art. 790). A partir de ese momento quedó consolidado ese auto de transformación como equivalente para el procedimiento abreviado, al auto de procesamiento en el ordinario. A él corresponde delimitar los hechos punibles y posibles partícipes, es decir, el ámbito objetivo y subjetivo del proceso, y se encuentra sometido a un amplio régimen de revisión a través del recurso de apelación (entre otras SSTS 473/2006 de 17 de abril; 608/2006 de 11 de mayo; 977/2007 de 22 de noviembre; 129/2010 de 19 de febrero; 63/2011 de 4 de febrero de 2011; 872/2015 de 17 de diciembre; 790/2017 de 7 de diciembre, o 94/2019 de 20 de febrero).

   Lo expuesto nos obliga a atenernos, como hacía advertencia la Audiencia Provincial, al relato fáctico del auto del Instructor y del Tribunal de apelación que los acepta, dada la falta de impugnación del mismo por parte de la querellante.

   Así, en cuanto al delito de estafa, hemos dicho de forma reiterada que se integra de los siguientes elementos: 1°) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; 2°) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias; 3°) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4°) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño; 5°) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6°) Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria ( STS 755/2016, de 13 de octubre, entre otras muchas).

   En el caso, la Audiencia Provincial expone que, con arreglo a los hechos punibles expresados en el auto del Instructor, no concurre el engaño -que se vincula a la ocultación de cargas-, en tanto que la documentación aportada revela que las cargas aparecían reflejadas en los anexos de los contratos de arras y en el contrato de opción de compra.

   La parte recurrente se alza contra este pronunciamiento, insistiendo en que no sólo pesaban sobre la finca las cargas que resultaron de la adjudicación en el proyecto de reparcelación -certificadas por la Junta de Compensación-, sino que existía un procedimiento ejecutivo de apremio del que los cooperativistas no tuvieron conocimiento.

   El alegato no desvirtúa lo expuesto en la resolución recurrida y que, al tiempo de exponer los argumentos vertidos por los querellados en este punto, señala que a partir del contrato de julio de 2011, que recoge expresamente la existencia de la deuda (que, por lo demás, ya constaba en la ficha que se recabó de la Junta de Compensación unida a los anexos del primer contrato de arras), no puede hablarse de ocultación alguna y, por tanto, el contrato no se firmó con engaño de ningún tipo respecto de esa deuda.

   Por otra parte, el recurso obvia el otro argumento por el que la Audiencia concluye la atipicidad de los hechos que se imputan a la parte vendedora, como es la inexistencia indicio alguno capaz de justificar que exista relación de causalidad alguna entre estas cargas y el perjuicio económico de los cooperativistas. En efecto, la parte querellante no expone ni justifica en qué medida esta supuesta ocultación de las cargas, o el procedimiento de apremio en sí mismo, hubiere tenido repercusión alguna en el perjuicio que se dice sufrido por los cooperativistas y que se vincula a la pérdida de las cantidades entregadas por los mismos.

   Como refleja el auto recurrido y no se discute por la querellante, la documentación obrante en las actuaciones revela que hubieron de suscribirse varios contratos de arras y finalmente un documento privado de opción de compra ante los incumplimientos de la propia Cooperativa, reconocidos por ella misma, que, al no conseguir la financiación que necesitaba, nunca acudió a otorgar la escritura pública cuando fue requerida y dejó así caducar sus derechos, con la consecuencia de pérdida de las arras con arreglo al art. 1454 CCv. También refleja que en el contrato de opción de compra, incluso, se respetó el precio pactado y se aceptó por la vendedora el descuento de las cantidades entregadas por los dos previos contratos de arras, pese a que no venía obligada a ello.

   La recurrente no combate eficazmente estos argumentos pues, como advertíamos, señala como concreto perjuicio sufrido el exclusivamente consistente en la pérdida de las cantidades entregadas en concepto de arras y para poder prorrogar la opción de compra. Perjuicio económico que, además, atribuye a la falta de diligencia de los otros dos querellados, Antonio y Artemio, y a quienes imputa, por ello, la comisión de un delito de administración desleal.

   A propósito de esto último, conviene recordar que hemos declarado, en relación al delito de administración desleal vigente la tiempo de comisión de los hechos, entre otras, en la STS 864/2008, de 16 de diciembre, que la conducta punible ha de consistir en disponer fraudulentamente de los bienes de la sociedad o en contraer obligaciones a cargo de ésta, causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a los socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren.

   La parte recurrente insiste en que de las diligencias de investigación se evidencia la existencia de indicios racionales de criminalidad. Para ello, apunta, de un lado, a la aceptación por estos querellados de la cláusula por la que la Cooperativa debía pagar un millón de euros adicional a lo ya satisfecho para prorrogar el contrato de opción de compra y evitar su caducidad, como consecuencia de su falta de diligencia en la búsqueda de financiación. De otro, a la desaparición de más de tres millones de euros, que se corresponden con el numerario aportado con la firma de los diferentes contratos de arras por los cooperativistas, cuyo destino se desconoce y que no fue destinado al pago de la carga que pesaba sobre la finca objeto de compraventa.

   Ahora bien, en un motivo como el formulado por error iuris, hay que detenerse en el relato fáctico del auto del Instructor, en vez de los que apunta el recurrente, porque éste realiza una fijación del antecedente fáctico frente a aquéllos modificándolos con añadidos.

   Como expone la Audiencia Provincial, el auto recurrido señala como concretos hechos que se atribuyen a los querellados -gestores de la sociedad- los exclusivamente consistentes en no haber solicitado un aval para garantizar las aportaciones realizadas por los cooperativistas y el destino de las cantidades entregadas a cuenta o en concepto de arras o señal para la adquisición de la parcela, que no se llevó a cabo.

   Por ello, concluye que la omisión de la contratación del aval no constituye acto de disposición alguno incardinable en el art. 295 CP y, en cuanto al destino dado al dinero aportado por los cooperativistas, al margen de advertir que no se incluye entre los hechos punibles recogidos en el auto, destaca que ya fue objeto de otro procedimiento distinto. Este razonamiento se completa con lo expuesto en la resolución recurrida al tiempo de analizar los motivos esgrimidos por los querellados-recurrentes, denunciando la vulneración del principio "non bis in idem", en tanto que se siguió, entre otros, contra Antonio, un procedimiento anterior por la supuesta defraudación de más de 3.000.000 euros ( Procedimiento Abreviado nº 4301/2012 del Juzgado de Instrucción nº 28 de Madrid), que dio lugar a una sentencia condenatoria respecto a Diego -representante de la sociedad gestora-, por la desaparición de 460.000 euros, y absolutoria respecto de los otros dos acusados.

   Dicho esto, la Audiencia expone que, pese a lo aducido por la parte querellante, no se indica dato, hecho o nueva circunstancia que justifique ahora el delito relativo a las aportaciones de los cooperativistas contra Antonio, ni tampoco contra Artemio cuando no lo hizo en aquel otro procedimiento. Y, en cuanto a la falta de diligencia y prudencia, extralimitación en sus funciones y toma de decisiones sin consulta previa a que se alude, subraya que únicamente se hace referencia a la suscripción de los contratos de arras y opción de compra, contratos todos ellos sometidos a expresa aprobación de los cooperativistas.

   Consecuentemente con todo lo anterior, procede la inadmisión del recurso de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En consecuencia, se dicta la siguiente:

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGARA LA ADMISIÓN del recurso de casación, formulado por la parte recurrente contra el auto dictado por la Audiencia Provincial de origen, en el recurso de apelación formulado en el procedimiento referenciado, que figura en el encabezamiento de la presente resolución.

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Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Se acuerda la pérdida del depósito, si se hubiera constituido.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.