STS, 15 de Febrero de 2011

PonenteANTONIO MARTI GARCIA
ECLIES:TS:2011:468
Número de Recurso4163/2006
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución15 de Febrero de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Febrero de dos mil once.

Visto por la Sala Tercera, Sección Cuarta, del Tribunal Supremo, el recurso de casación número 4163/2006, que ante la misma pende de resolución, interpuesto por el Procurador Don Juan Luis Cárdenas Porras, posteriormente sustituido por Doña Marta Sanagujas Guisado, en nombre y representación del Ayuntamiento de Coslada (Madrid), contra la sentencia dictada el día siete de marzo de dos mil seis por la Sección Segunda Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso contencioso-administrativo número 1289/2002 .

Habiendo comparecido como parte recurrida la compañía mercantil "VODAFONE ESPAÑA, S.A.", representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Carmen Giménez Cardona.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en los autos número 1289/2002, dictó sentencia el día siete de marzo de dos mil seis, cuyo fallo resuelve: "QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL PRESENTE RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE LA MERCANTIL VODAFONE ESPAÑA, S.A. CONTRA LA ORDENANZA MUNICIPAL REGULADORA DE LAS CONDICIONES DE INSTALACIÓN DE ELEMENTOS Y EQUIPOS DE RADIOCOMUNICACIÓN DEL AYUNTAMIENTO DE COSLADA PUBLICADA EN EL BOCM CON FECHA 8 DE AGOSTO DE 2002, PROCEDIENDO A ANULAR LOS ARTICULOS 2,c), 6, Y 15.1 ,c) Y h). SIN COSTAS. DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS: PRIMERO: ANULAR ELARTICULO 2, APARTADO C), EL ARTICULO 6, Y EL ARTICULO 15.1 APARTADOS C) Y H) POR NO SER CONFORMES A DERECHO. SEGUNDO: DECLARAR LA CONFORMIDAD A DERECHO EN TODO LO DEMAS DE LA ORDENANZA MUNICIPAL IMPUGNADA. TERCERO: NO HACER EXPRESO PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS COSTAS."

SEGUNDO

Por la representación procesal del Ayuntamiento de Coslada se interpuso recurso de casación mediante escrito de fecha uno de septiembre de dos mil seis.

TERCERO

En su escrito de personación ante el Tribunal Supremo, la parte recurrida, "VODAFONE ESPAÑA, S.A.", solicitó la inadmisión del recurso de casación por razón de su defectuosa preparación.

CUARTO

Previa la tramitación legal, la Sección Primera de esta Sala, por Auto de 25 de enero de 2007 , rechazó la posible inadmisión y tuvo por admitido el recurso de casación formulado por el Ayuntamiento de Coslada, remitiéndolo, conforme a las normas de reparto de asuntos, a la Sección Cuarta, en la que se tuvieron por recibidas con fecha 20 de abril de 2007.

QUINTO

Dado traslado del recurso a la parte recurrida, mediante escrito de diecinueve de junio de dos mil siete, el Procurador de los Tribunales Don Cesáreo Hidalgo Senén, en nombre y representación del "VODAFONE ESPAÑA, S.A.", manifestó su oposición al recurso de casación, solicitando su íntegra desestimación.

SEXTO

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 8 de febrero de dos mil once, fecha en que tuvo lugar, habiéndose observado los trámites establecidos por la ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Marti Garcia, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En el recurso de casación que enjuiciamos se impugna por la representación procesal del Ayuntamiento de Coslada, la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha siete de marzo de dos mil seis , que estimó en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la aprobación definitiva de la Ordenanza Municipal Reguladora de las Condiciones de Instalación de Elementos y Equipos de Radiocomumicación de Coslada, publicada en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid el 8 de agosto de 2002.

Tras pormenorizar los aspectos del reglamento local que fueron objeto de impugnación por la parte recurrente, la sentencia de instancia, con vistas a la resolución de las cuestiones planteadas en torno a los mismos, apela a la doctrina recogida en nuestras sentencias de 15 de diciembre de 2003 y de 24 de mayo de 2005 , en que se alude a las competencias de los municipios en materia de ordenación de las instalaciones de telecomunicaciones, así como a los límites a que se somete su ejercicio.

Centrándonos en aquellos episodios de la sentencia que han de ser discutidos en sede casacional, hemos de reflejar la respuesta que se da a la cuestión de la posible disconformidad a derecho del art. 6 de la Ordenanza de Coslada:

"CUARTO.- Dentro de estos límites debe examinarse la legalidad de los artículos de la Ordenanza impugnada.

Examinada la demanda planteada por la mercantil Vodafone España se echa de menos una exposición más ordenada sistemática de los motivos de impugnación en relación los artículos que se consideran vulneran la legalidad vigente en materia de telecomunicación, y esto es debido a que ni se realiza un examen ordenado de los artículos impugnados de acuerdo con su numeración, ni se establece con claridad cuáles son los motivos de impugnación alegados ya que junto con la alegación de motivos concretos se realizan alegaciones de carácter genérico como las contenidas en el fundamento cuarto, donde sin alegar ningún motivo concreto se procede a interesar la anulación de todos aquellos preceptos de la Ordenanza que establecen determinaciones con la finalidad de ordenar y planificar la distribución de las mismas en el término municipal.No obstante lo expuesto, procedemos a analizar, por su orden de enumeración, los distintos artículos impugnados. En relación con el artículo 2 y 6de la Ordenanza impugnada en relación a la posibilidad de compartir las infraestructuras y emplazamiento, siempre que sea técnicamente viable, y esté justificado por razones urbanísticas, medioambientales, paisajísticas y sanitarias, se procede alegar que dicha imposición contradice lo establecido en la legislación nacional, concretamente, lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 32/03, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones .

El Tribunal entiende, de acuerdo con el criterio mantenido en sentencia de fecha 27 de abril de 2004, recaída en el recurso nº 85/04 , que aún cuando exista cierto margen de discrecionalidad en la concesión de las calificaciones urbanísticas, este no puede exceder de las facultades otorgadas al órgano en cuestión y tampoco puede sobrepasar los límites establecidos en el ordenamiento jurídico y debe tenerse en cuenta que la motivación se encuentra en motivos de naturaleza mediambiental, en concreto la protección del paisaje y para conseguir dicha finalidad la condición impone una limitación al dominio, constituyendo una verdadera servidumbre obligatoria, en favor de dichos terceros, con el mismo alcance y mecanismo jurídico que el establecido en el ordenamiento jurídico, para las servidumbres legales, mas como quiera que el contenido estatutario del derecho de propiedad solo puede ser delimitado por Ley, y ello porque el artículo 53 de la Constitución establece que "los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo segundo del presente Título vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades" EL derecho de propiedad se encuentra reconocido en el artículo 33de la constitución de forma que una limitación como la establecida en el artículo impugnado solo puede establecerse si una norma con rango legal establece una servidumbre de constitución obligatoria en favor de terceros y evidentemente la Ordenanza impugnada no tiene dicho carácter, debiendo tenerse en cuenta que la posibilidad de establecer el uso compartido previsto en el artículo 47 de Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones sólo ocurre cuando el terreno se ha obtenido por expropiación. Debe señalarse además que por la vía de dicho precepto podría llegarse al uso compartido, puesto que si no existiera posibilidad por razones urbanísticas de instalar otra estación base, el operador interesado podría acudir a solicitud de expropiación para conseguir el uso compartido. En consecuencia el recurso contencioso-administrativo ha de ser estimado en este aspecto."

SEGUNDO

Contra la referida sentencia se invocan por la parte recurrente dos motivos de casación, basados en diferentes apartados del art. 88 de nuestra ley procesal.

El primero de los motivos, al amparo del art. 88.1.c) de la Ley de Jurisdicción , denuncia la incongruencia extra petitum en que ha incurrido la sentencia de instancia, al anular la totalidad del art. 6 de la Ordenanza impugnada, cuando únicamente habían sido objeto de impugnación dos de sus apartados.

El motivo segundo, esta vez con base en el art. 88.1 .d) del mismo texto legal, halla sustento en la posible vulneración de los arts. 4.1.a) y 25.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril , reguladora de las Bases del Régimen Local, y del artículo 30 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de las Telecomunicaciones , en relación con la doctrina sustentada en las Sentencias de esta Sala de 15 de diciembre de 2003 y de 24 de mayo de 2005 . Se relaciona con el mismo artículo 6 de la Ordenanza objeto del recurso contencioso-administrativo antecedente, en cuanto que concreta la posibilidad de imponer a las operadoras la compartición de instalaciones.

TERCERO

Comenzando por el análisis del primer motivo casacional aducido no sólo por razones de orden en la exposición del recurrente sino de lógica procesal dado su basamento en el art. 88.1.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , ya hemos anticipado que por medio del mismo se pone de manifiesto la incongruencia en que, a juicio de la parte recurrente, incurre el juzgador de instancia.

Refleja la parte que lo alega que, no obstante haber limitado la compañía mercantil que ocupaba la posición de recurrente en los autos de instancia la impugnación del art. 6 de la Ordenanza de referencia a sus apartados 1 y 5 , la sentencia ha extendido la anulación al conjunto del precepto, esto es, incluyendo sus apartados 2, 3 y 4 , cuya anulación no se pretendía por la parte actora.

Como señala la Sentencia de esta Sala de 2 de febrero de 2010 (recurso de casación nº 5645/2008 ), para perfilar cuándo se produce incongruencia resulta oportuno recordar los pronunciamientos del Tribunal Constitucional (entre otras muchas en la Sentencias 170/2002, de 30 de septiembre , 186/2002, de 14 de octubre , 6/2003, de 20 de enero , 91/2003, de 19 de mayo , 114/2003, de 16 de junio , 8/2004, de 9 febrero , y 95/2005, de 13 de abril ) acerca de en qué consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones ( STC 36/2006, de 13 de febrero ). Tampoco cabe dictar un fallo que contravenga los razonamientos expuestos para decidir ( SSTC 23/1996 y 208/1996 ).

La citada doctrina distingue entre lo que son meras alegaciones formuladas por las partes en defensa de sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas ( STC 189/2001, 24 de septiembre ). Son sólo estas últimas las que exigen una respuesta congruente ya que respecto a los alegatos no es preciso una respuesta pormenorizada a todos ellos ( SSTC 148/2003 , 8/2004, de 9 de febrero ), salvo que estemos ante una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes ( STC 4/2006, de 16 de enero ). E insiste en que es una categoría legal y doctrinal cuyos contornos no corresponde determinar al citado máximo intérprete constitucional ( STC 8/2004, de 9 febrero ).

La importancia de juzgar dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición era un requisito destacado por el artículo 43 LJCA 1956 . Precepto ahora reproducido en el artículo 33 LJCA 1998 , aquí aplicable, en relación con el artículo 65.2 de la misma norma con un tenor similar en el redactado que obliga a someter a las partes los nuevos motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición en que pretenda fundar su resolución. Disposiciones una y otra encaminadas a preservar el principio de contradicción como eje esencial del proceso.

Resulta, por lo tanto, patente que no es necesaria una estricta correlación literal entre el desarrollo argumentativo de los escritos de demanda y de contestación y el de los fundamentos jurídicos de la sentencia. Podemos, por ello, resumir la doctrina de esta Sala sobre la materia en:

  1. Se incurre en el vicio de incongruencia tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda ( SSTS 15 de febrero , 9 de junio , 10 de diciembre de 2003 y 15 de noviembre de 2004 , 15 de junio de 2005 ), es decir la incongruencia omisiva o por defecto; como cuando resuelve sobre pretensiones no formuladas, o sea incongruencia positiva o por exceso ( sentencias de 13 , 21 y 27 de octubre de 2004 , 20 de septiembre de 2005 y 4 de octubre de 2005 ); o sobre cuestiones diferentes a las planteadas incongruencia mixta o por desviación (así entre otras 4 de abril de 2002, 17 de julio y 21 de octubre de 2003, 15 de junio de 2005).

  2. El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes siempre que con ello no se sustituya el hecho básico aducido como objeto de la pretensión ( SSTS 13 de junio y 18 de octubre de 1991 , 25 de junio de 1996 , 17 de julio de 2003 ). No hay duda que el principio "iuris novit curia" faculta al órgano jurisdiccional a eludir los razonamientos jurídicos de las partes siempre que no altere la pretensión ni el objeto de discusión.

  3. Es suficiente con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas ( SSTS 3 de julio y 27 de septiembre de 1991 , 13 de octubre de 2000 , 21 de octubre de 2003 ). Cabe, por ello, una respuesta global o genérica, en atención al supuesto preciso, sin atender a las alegaciones concretas no sustanciales. La congruencia requiere del Tribunal un análisis de los diversos motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposiciones que se han planteado ante el órgano jurisdiccional ( sentencia de 23 de febrero de 1994 ).

  4. No cabe acoger un fundamento que no se refleje en la decisión ya que la conclusión debe ser el resultado de las premisas establecidas ( Sentencias de 26 de marzo de 1994 , 27 de enero de 1996 , 10 de febrero de 2001 ). Se insiste en que las contradicciones producen confusión mientras que la precisión impone un rigor discursivo que se ignora en los casos de incoherencia interna ( Sentencia de 30 de septiembre de 2002 ). Es necesario, por tanto, que los argumentos empleados guarden coherencia lógica y razonable con la parte dispositiva o fallo.

Interesa encuadrar las contravenciones de las normas reguladoras de la sentencia invocadas, recordando que, según venimos declarando desde nuestras sentencias de 12 de marzo de 2009 (recurso de casación nº 10740/2004 ) y de 5 de julio de 2010 (RC nº 2674/2006 ), en la tradicional distinción entre los tipos de incongruencia diferenciamos entre las siguientes clases: la incongruencia omisiva o por defecto, incongruencia positiva o por exceso, e incongruencia mixta o por desviación. Es incongruente la sentencia cuando no se pronuncia, citra petita partium (menos de lo pedido por las partes) , sobre alguna de las pretensiones y cuestiones esgrimidas en la demanda -estamos ante una "incongruencia omisiva o por defecto" también denominada incongruencia ex silentio -. Igualmente se puede incurrir en incongruencia cuando se resuelve sobre pretensiones que no se han ejercitado las partes como sucede en la incongruencia ultra petita partium (más allá de las peticiones de las partes) -es la denominada "incongruencia positiva o por exceso"-. Y, en fin, es también incongruente la sentencia cuando resuelve extra petita partium (fuera de las peticiones de las partes) sobre cuestiones diferentes a las planteadas es el caso de la "incongruencia mixta o por desviación".

Descendiendo al caso concreto, partimos del hecho de que la sentencia recurrida, como bien afirma la parte recurrente y se deduce sin gran dificultad de su texto, anula la totalidad del art. 6 de la Ordenanza controvertida de Coslada. Así resulta expresado en el fallo, como también se deduce de su fundamento de derecho cuarto, en que se sitúan como objeto de discusión, sin hacer distinción de sus apartados, los artículos 2 y 6 en cuanto se refieren a la posibilidad de compartir las infraestructuras y el emplazamiento.

No va desencaminado el Ayuntamiento recurrente al plantear el motivo, pues la demanda planteada por "VODAFONE ESPAÑA, S.A." en la instancia, si bien en algún episodio parece hacer referencia genérica a la impugnación del art. 6, concreta su contenido alegatorio en los apartados 1 y 5 del mismo, pues son los únicos objeto de específico análisis y contradicción en el fundamento de derecho quinto de la demanda. En línea con ello, el suplico de la demanda limita su petición de anulación, en lo que al art. 6 se refiere, a aquellos mismos apartados 1 y 5 .

No parece haber sido ajeno el juzgador a semejante realidad, en tanto en cuanto, en el fundamento de derecho primero, párrafo cuarto, de la resolución en esta sede recurrida, al delimitar el alcance de la pretensión anulatoria de la compañía mercantil recurrente en instancia, alude meramente a los mismos apartados 1 y 5 del tan comentado artículo 6 . Bien es cierto que la totalidad del precepto, y no sólo esos dos apartados, gira en torno al deber de compartir instalaciones por parte de los operadores del sector, y que de la anulación de los dos apartados específicamente recurridos, especialmente del primero en cuanto que proclama con carácter general la obligación de compartir instalaciones sobre cuyos matices giran los apartados subsiguientes, se podía deducir que estos últimos quedarían relegados al rango de letra muerta o preceptos faltos de sustento para su aplicación (que reside precisamente en la proclamación general de la obligación cuyos concretos aspectos desarrollan), pero ello no autorizaba para anular apartados de los mismos cuya nulidad no era pretendida por la recurrente en instancia, pues ello iría en contra del carácter rogatorio que sigue dominando la generación del recurso contencioso-administrativo.

No es casual, en fin, que la actual recurrida (y recurrente en la instancia) reconozca expresamente en el escrito de oposición al recurso de casación presentado ante esta Sala, el hecho de haber solicitado en concreto la nulidad de los apartados 1 y 5 del artículo 6 . En contra de lo que aquélla sostiene en su escrito de oposición, no puede confundirse la circunstancia de que una determinada norma (en este caso, la Ordenanza Municipal Reguladora de las Condiciones de Instalación de Elementos y Equipos de Radiocomumicación de Coslada) constituya el objeto del recurso contencioso-administrativo originario, con que ello autorice sin más para la anulación de su conjunto, salvo que se invoque una causa de invalidez que le afecte por entero o sean objeto de impugnación separada la totalidad de sus preceptos, apartados, párrafos, frases e incisos.

Razones que nos llevan a estimar el primer motivo de casación aducido por la el Ayuntamiento de Coslada, anulando parcialmente la sentencia de instancia en lo que se refiere a la declaración de disconformidad a derecho del art. 6 de la Ordenanza de referencia, en sus apartados 2, 3 y 4 . No existiendo términos para entrar al examen de su contenido en funciones de tribunal de instancia ex art. 95.2.c) LJCA , pues dichos apartados, como se ha visto, no fueron objeto de pretensión anulatoria en el recurso contencioso-administrativo de que trae causa el presente rollo casacional, y en dicho sentido su conformidad a derecho, de presente, no se halla puesta en discusión.

CUARTO

Resta por analizar el motivo segundo de casación formulado por el Ayuntamiento de Coslada. En su desarrollo, se refiere a la anulación por la sentencia de instancia de los apartados 1 y 5 del art. 6 de Ordenanza Municipal Reguladora de las Condiciones de Instalación de Elementos y Equipos de Radiocomumicación de Coslada. Ha quedado claro en el anterior fundamento de derecho que las referidas partes del art. 6 , sí fueron objeto de impugnación en los autos de instancia.

El art. 6.1 de la Ordenanza de referencia introduce genéricamente la posibilidad de que el Ayuntamiento de Coslada pueda imponer el uso compartido de las instalaciones a las enpresas operadores del sector, temática sobre la que gira la totalidad del art. 6 de la Ordenanza.

El apartado 5 del mismo art. 6 enlaza con la posibilidad (prevista en los dos apartados anteriores del precepto) de que, al solicitarse licencia para la instalación de algún elemento o equipo de telecomunicación por una empresa operadora, otra pueda manifestar interés en la utilización compartida. El apartado 5, en la parte que motiva la queja de la parte recurrente, se refiere a la posibilidad de que el Ayuntamiento de Coslada pueda imponer el compartir la instalación a que se refiera la solicitud de licencia, cuando las empresas interesadas no lleguen a un acuerdo al respecto.

A la hora de resolver la cuestión, conviene recordar el marco en que se mueve el ejercicio de las competencias atribuidas a los Municipios cuando afecte a la regulación de las telecomunicaciones, tal como fue expuesto de forma resumida, en nuestras Sentencias de 15 de diciembre de 2003, rec. 3127/2001 , y de 4 de julio de 2006, rec. 417/2004 :

" 1º) La competencia estatal en relación con las telecomunicaciones no excluye la del correspondiente municipio para atender a los intereses derivados de su competencia en materia urbanística, con arreglo a la legislación aplicable, incluyendo los aspectos de estética y seguridad de las edificaciones y medioambientales.

Por consiguiente, los Ayuntamientos pueden, en el planeamiento urbanístico, establecer condiciones para la instalación de antenas y redes de telecomunicaciones, y contemplar exigencias y requisitos para realizar las correspondientes instalaciones en ordenanzas o reglamentos relativas a obras e instalaciones en la vía pública o de "calas y canalizaciones" o instalaciones en edificios (art. 4.1 a )LRBRL y 5 RSCL), tendentes a preservar los intereses municipales en materia de seguridad en lugares públicos (artículo 25.2 a)), ordenación del tráfico de vehículos y personas en las vías urbanas (artículo 25.2 b)), protección civil, prevención y extinción de incendios (artículo 25.2 c)), ordenación, gestión, ejecución y disciplina urbanística (artículo 25.2 d)), protección del medio ambiente (artículo 25.2 f)), patrimonio histórico-artístico (artículo 25.2 e)) y protección de la salubridad pública (artículo 25.2 f)).

  1. ) El ejercicio de dicha competencia municipal en orden al establecimiento de exigencias esenciales derivadas de los intereses cuya gestión encomienda el ordenamiento a los Ayuntamientos no puede entrar en contradicción con el ordenamiento ni traducirse, por ende, en restricciones absolutas al derecho de los operadores a establecer sus instalaciones, ni en limitaciones que resulten manifiestamente desproporcionadas.

Por ello puede resultar útil, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta Sala, el examen de los preceptos cuestionados desde las perspectivas de los parámetros que sirven para determinar la existencia de proporcionalidad; esto es, la idoneidad, utilidad y correspondencia intrínseca de la entidad de la limitación resultante para el derecho y del interés público que se intenta preservar.

Pero, claro está, sin negar in radice la competencia municipal para establecer mediante ordenanza una regulación que contemple los intereses indicados."

En concreto, nos hemos planteado en numerosas ocasiones la legitimidad de las Ordenanzas municipales en que sea estatuida la obligación de simultanear la utilización de instalaciones. Y hemos afirmado, entre otras en nuestra sentencia de 19 de noviembre de 2009, rec. 5583/2007 , que "el uso compartido puede imponerse, según declaramos en nuestras sentencias de veinticuatro de octubre y veintitrés de noviembre de dos mil seis - recursos de casación números 2103/2004 y 3783/2003 - siempre que lo requieran los intereses medioambientales o urbanísticos que las Corporaciones locales deben proteger...".

Y precisamente en el art. 6.1 de la Ordenanza impugnada se somete la posibilidad de imponer el uso compartido de instalaciones a la concurrencia de razones vinculadas con la protección urbanística, medioambiental, paisajística o sanitaria, por lo que ninguna objeción debe merecer por nuestra parte el contemplar en tales términos un posible uso compartido de instalaciones, cuando la previsión reglamentaria aparece rodeada -en los términos recién vistos- de garantías de que su ejercicio se halle justificado en cada caso. En este sentido, no sólo la necesidad de que la medida obedezca a razones urbanísticas, medioambientales, paisajísticas o sanitarias, sino la posibilidad de excluirla cuando concurran circunstancias de imposibilidad técnica o jurídica o en el mismo caso de que el impacto visual o ambiental pueda ser superior al caso de instalación separada de las antenas. Y, desde el punto de vista procedimental, la exigencia de audiencia de los interesados, razones que se adicionan a las ya expuestas en orden a considerar, en contra del criterio sostenido por la Sala de instancia, conforme a derecho el art. 6.1 de la Ordenanza sujeta a controversia.

En cuanto al apartado 5 del art. 6 , no supone sino la aplicación de aquel deber genérico de imponer el uso compartido de instalaciones. El que éste pueda establecerse a título de obligación, según se desprende de la doctrina más arriba reseñada, permite someter la voluntad de las operadoras a su imposición, más todavía cuando, en definitiva, aquélla se prevé como un mecanismo subsidiario al posible acuerdo espontáneo de las interesadas.

Ello conduce a estimar igualmente el segundo motivo de casación formulado contra la sentencia de planteado contra la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid a instancia del Ayuntamiento de Coslada, revocando la sentencia de instancia en lo relativo a la anulación de los apartados 1 y 5 del art. 6 de la Ordenanza Municipal Reguladora de las Condiciones de Instalación de Elementos y Equipos de Radiocomumicación de Coslada. Y, en funciones de tribunal de instancia (art. 95.2.d LJCA ), declaramos la conformidad a derecho de dichos apartados.

QUINTO

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , no procede imponer ni las costas causadas en la instancia ni las causadas por el recurso de casación interpuesto por la Administración Local recurrente.

FALLAMOS

1) Estimar el recurso de casación interpuesto en nombre del Ayuntamiento de Coslada, contra la sentencia de siete de marzo de dos mil seis, de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recaída en los autos número 1289/2002 .

2) Anulamos y dejamos sin efecto la sentencia citada de siete de marzo de dos mil seis , exclusivamente en lo relativo a anulación del artículo 6 de la Ordenanza Municipal Reguladora de las Condiciones de Instalación de Elementos y Equipos de Radiocomumicación de Coslada, precepto que declaramos ajustado a Derecho.

3) No hacemos imposición de condena en las costas causadas en el recurso de casación, como tampoco de las ocasionadas en la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Marti Garcia, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.

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