AAP Guadalajara 3/2008, 18 de Enero de 2008
| Ponente | ISABEL SERRANO FRIAS |
| ECLI | ES:APGU:2008:16A |
| Número de Recurso | 335/2007 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 3/2008 |
| Fecha de Resolución | 18 de Enero de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guadalajara, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
AUTO: 00003/2008
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
GUADALAJARA
Sección 001
Domicilio: PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Telf: 949-23.52.30 y 31
Fax: 949-23.52.24
Modelo: AUR00
N.I.G.: 19130 37 1 2007 0100352
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000335 /2007
Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de SIGUENZA
Procedimiento de origen: MEDIDAS CAUTELARES COETANEAS 0000135 /2007
RECURRENTE: Blanca, Mariana
Procurador/a: ENCARNACION HERANZ GAMO,
Letrado/a: DANIEL LOPEZ PEREZ,
RECURRIDO/A: Luis María, Camila
Procurador/a: PILAR DEL OLMO ANTORANZ,
Letrado/a: MARCELINO LLORENTE MATEO,
ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:
Dª. CONCEPCION ESPEJEL JORQUERA Dª. ISABEL SERRANO FRIAS
Dª. ÁNGELES MARTÍNEZ DOMÍNGUEZ
A U T O Nº 5/08
En Guadalajara, a dieciocho de enero de dos mil ocho. HECHOS
En el Juzgado de Primera Instancia num. 1 de SIGUENZA de esta ciudad, en el procedimiento ORDINARIO 135/07, en fecha 28-07-2006 se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "ACUERDO NO CONCEDER las medidas cautelares solicitadas por la representación procesal de DÑA. Blanca y Dña. Mariana, consistentes en la anotación preventiva de la demanda respecto de la finca registral NUM000, inscrita al Folio NUM001, Tomo NUM002, Libro NUM005 y de la finca registral NUM003, inscrita al Folio NUM004, Tomo NUM002, Libro NUM005, ambas de Cubillas del Pinar, así como la medida cautelar de paralización de obra nueva en las fincas descritas consistente en la construcción de una casa, en los términos expuestos en los razonamientos jurídicos que anteceden.
Notificada dicha resolución a las partes personadas, por la representación de Blanca Y Mariana se presentó recurso de apelación contra la misma. Admitido que fue, puesta de manifiesto la causa a las demás partes, se remitieron las actuaciones a este Tribunal para la resolución del recurso, señalándose para deliberación y fallo el pasado día 15-01-2008.
En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar resolución.
Siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. ISABEL SERRANO FRIAS.
La cuestión que se plantea en la alzada gira en torno a la pertinencia, presupuestos y requisitos de la medida cautelar solicitada, anotación preventiva de la demanda - al rechazar la Juzgadora las medidas instadas considerando que se trataba de una situación fáctica consentida en el tiempo, habiendo desistido la parte actora de la medida propuesta en la instancia de suspensión de la obra toda vez que esta había concluido.
Como punto de partida hay que destacar que la adopción de medidas cautelares se ha de basar en la justificación del derecho que se reclama ("bonus fumus iuris" o título), por cuanto carecería de sentido el aseguramiento de la efectividad de una sentencia si desde el principio no se ofreciese justificación alguna del derecho que se pretende se reconozca en la resolución definitiva, y en el "periculum in mora", esto es, que exista peligro tangible de que el retraso en la obtención de la sentencia pueda dar lugar a su ineficacia real; de modo que, como apuntó esta Sala en el auto de 4-11-2002, únicamente cuando la situación jurídica cautelable se presente como probable podrá darse entrada, desde la apariencia de buen derecho, a la medida cautelar para los casos en que la existencia de un peligro de daño jurídico pueda derivar del retardo, a veces necesario, en el ejercicio de las funciones jurisdiccionales; aunque no se puede desconocer, como recuerda el Auto núm. 63/2003 de 14 julio, de la Audiencia Provincial Cádiz (Sección 7ª ), que no cabe exigir una plena declaración jurídica, pues en ese caso, el cautelar sustituiría al proceso principal. Por otra parte, las medidas cautelares tienen siempre un carácter instrumental y provisorio en cuanto al tema de fondo (STS 15 julio 1996 ).
Examinada desde esta óptica la medida cautelar solicitada, y teniendo en cuenta el obstáculo que recoge la sentencia cuestionada para rechazar su adopción hay que aludir al otro presupuesto -peligro de mora procesal-y en concreto si la demora de algo mas de un año habida en el planteamiento de la demanda es razon suficiente para aseverar que ha existido el consentimiento durante largo tiempo al que alude el artículo 728.1 LEC ; siendo de añadir, como apunta el Auto de 16 octubre de 2003 de la Audiencia Provincial de Burgos (Sección 2ª ), que la medida de anotación preventiva no supone alteraciones de situaciones de hecho producidas sino evitar que se produzcan otras que puedan frustrar la efectividad de la sentencia que se dicte. Por otra parte, el periculum in mora supone valorar la necesidad de acordar la medida que se solicita al objeto de determinar si, de no adoptarse, la eventual sentencia estimatoria que se dictase carecería de efecto práctico por ser ineficaz o carente de contenido material sobre el que hacerla efectiva. Y tal peligro ha de ser afirmado en el caso examinado en cuanto derivado de la posible transmisión de la finca litigiosa; por lo que se ha de...
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