AAP Guadalajara 42/2008, 26 de Junio de 2008
| Ponente | CONCEPCION ESPEJEL JORQUERA |
| ECLI | ES:APGU:2008:98A |
| Número de Recurso | 111/2008 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 42/2008 |
| Fecha de Resolución | 26 de Junio de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guadalajara, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
AUTO: 00042/2008
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
GUADALAJARA
Sección 001
Domicilio: PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Telf: 949-23.52.30 y 31
Fax: 949-23.52.24
Modelo: AUR00
N.I.G.: 19130 37 1 2008 0100125
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 111/2008
Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de GUADALAJARA
Procedimiento de origen: MEDIDAS CAUTELARES 23/2008
RECURRENTE: CERQUIA URBANIA, S.L.
Procurador/a: MARIA TERESA LOPEZ MANRIQUE
Letrado/a: MANUEL GARCÍA VILLARRUBIA
RECURRIDO/A: AVICU, S.A., JESÚS Mª SABOYA DE LA FUENTE
Procurador/a: MARIA CRUZ GARCIA GARCIA
Letrado/a: ULISES MORALES PLAZA
ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:
Dª. CONCEPCION ESPEJEL JORQUERA Dª. ISABEL SERRANO FRIAS
Dª. MARIA ANGELES MARTINEZ DOMINGUEZ
A U T O Nº 37/08
En Guadalajara, a veintiséis de Junio de dos mil ocho. HECHOS
En el Juzgado de Primera Instancia num. 1 de esta ciudad, en el procedimiento de Medidas Cautelares 23/08, en fecha 15 de Febrero de 2008 se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Acuerdo: No haber lugar a la adopción de la medida cautelar solicitada por el Procurador Sra. López Manrique consistente en el embargo preventivo interesado. Todo ello con imposición a la solicitante de las costas devengadas en este incidente".
Notificada dicha resolución a las partes personadas, por la representación de CERQUIA URBAIA S.L. se presentó recurso de apelación contra la misma. Admitido que fue, puesta de manifiesto la causa a las demás partes, se remitieron las actuaciones a este Tribunal para la resolución del recurso, señalándose para deliberación y fallo el pasado día 17 de Junio.
En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar resolución.
Siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. CONCEPCION ESPEJEL JORQUERA.
RIMERO.- Se impugna el auto que denegó la medida cautelar solicitada por la recurrente; alegando que el propio Juzgador a quo declaró la apariencia de buen derecho a favor de la reclamante; insistiendo en que concurren datos que permiten inferir el periculum in mora que no estimó el titular del Órgano decisor; añadiendo que el embargo sobre la finca objeto del contrato en que basa la reclamación, "al ser preventivo y no ejecutivo", no podría causar perjuicio efectivo a la contraparte. Planteamiento que no puede ser acogido, por cuanto el derecho a la tutela judicial efectiva no comprende el de obtener una decisión judicial acorde con las pretensiones formuladas, ni ampara una determinada interpretación de las normas aplicables al caso, sino únicamente el de recibir una respuesta judicial a sus pretensiones, motivada y fundada en Derecho, S.T.C. 11-11-1996, que cita las Ss.T.C. 9/1981, 33/1988, 133/1989, 18/1990, 52/1992 y 111/1995 . En análogo sentido Ss.T.C. 15-1-1998, 20-9-1993, que apuntan que el mencionado derecho fundamental no es "un derecho de libertad, ejercitable sin más y directamente a partir de la Constitución", ni se trata tampoco de un "derecho absoluto o incondicional", sino propiamente de un "derecho de configuración legal", de suerte que el legislador, dentro de su ámbito de atribuciones, puede establecer límites al pleno acceso a la jurisdicción, siempre que dichos límites sean razonables y proporcionados respecto de los fines que lícitamente puede perseguir en el marco de la Constitución, lo que comporta que aquel se satisface, no sólo cuando el Juez resuelve sobre las pretensiones de las partes, sino también cuando inadmite una acción o un recurso en virtud de la aplicación, razonada en Derecho y no arbitraria, de una causa legal. De parecido tenor S.T.S. 29-1-1997, Ss.T.C. 22-3-1999, 10-3-1997, 29-1-1996 y Aa.T.C. 16-9-1996, que especifica que se encuentran en dicha situación las resoluciones que se abstienen de entrar en el fondo del asunto planteado cuando el procedimiento elegido por los demandantes no es el adecuado para tramitar su pretensión, dado que el art. 24 de la CE no incluye un derecho fundamental a procesos determinados, sino que son los Tribunales ordinarios quienes, aplicando las normas competenciales y de otra índole, han de encauzar cada acción por el procedimiento adecuado, sea éste o no el elegido por la actora. En semejante línea A.T.C. 21-5-1997 y Ss.T.C. 29-1-1996, 23-7-1996 y 22-3-1993, que añade que el derecho de acceder al proceso que constituye la primera manifestación del derecho a tutela judicial, exige el deber para el ciudadano de cumplir con los presupuestos procesales legalmente establecidos. Requisitos que no se han cumplido en el caso enjuiciado, en el que, como más adelante explicitaremos, no se ha justificado el periculum in mora y se ha omitido la obligación de prestar caución en la forma en que viene exigida en la vigente L.E.C.
Efectivamente, tal y como ha señalado reiteradamente esta Audiencia, entre otros, en autos de fechas 16-6-2005, 13-3-2006, 24-3-2006, 29-3-2006, 6-11-2006 y 10-5-2007, la prosperabilidad de cualquier medida cautelar se basa en la justificación del derecho que se reclama, «bonus fumus iuris o titulo», por cuanto carecería de sentido el aseguramiento de la efectividad de una sentencia si desde el principio no se ofreciese justificación alguna del derecho que se pretende se reconozca en la resolución definitiva, y en el «periculum in mora», esto es, que exista peligro tangible de que el retraso en la obtención de la sentencia pueda dar lugar a su ineficacia real. De modo que únicamente cuando la situación jurídica cautelable se presente como probable con una probabilidad cualificada, de manera que, según la doctrina más autorizada, podrá darse entrada, desde la apariencia de buen derecho, a la medida cautelar, para los casos en que la existencia de un peligro de daño jurídico pueda derivar del retardo, a veces necesario -juicios de extrema complejidad- en el ejercicio de las funciones jurisdiccionales encomendadas a los Jueces en el art. 117 de la Constitución, como declaró entre otras muchas la S.A.P. Madrid Sección 19 de fecha 27-5-1999. Requisitos a los que apunta igualmente la S.T.C. 29-4-1993, que razonó que, aunque el incidente...
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