STSJ País Vasco , 26 de Octubre de 2010
| Ponente | JOSE LUIS ASENJO PINILLA |
| ECLI | ES:TSJPV:2010:3283 |
| Número de Recurso | 1955/2010 |
| Procedimiento | RECURSO DE SUPLICACIóN |
| Fecha de Resolución | 26 de Octubre de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO Nº: 1955/10
N.I.G. 20.05.4-10/000517
SENTENCIA Nº:
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a veintiséis de octubre de dos mil diez.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. Dª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por CONFEDERACION SINDICAL ELA, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Dos de los de Donostia-San Sebastián, de veintitrés de marzo de dos mil diez
, dictada en proceso sobre Tutela de la Libertad Sindical (TDF) y entablado por la CONFEDERACION SINDICAL ELA frente a ALBIE, S.A., OSAKIDETZA, DEPARTAMENTO DE SANIDAD DEL GOBIERNO VASCO y MINISTERIO FISCAL .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
"1º.-) La empresa "ALBIE, S.A." es la empresa concesionaria del servicio de Hostelería del Hospital Donostia de San Sebastián.
-
-) Con fecha 30 de diciembre de 2002 el Director General del Hospital Donostia y D. Nicanor, en nombre y representación de "ALBIE, S.A." que acepta por medio de su representante, la explotación de la Cafetería, Autoservicio, Comedor de personal de guardia y máquinas expendedoras. Habiéndose realizado diversas prórrogas hasta la actualidad.
-
-) Los sindicatos ELA, LAB, CCOO y UGT convocaron una huelga de 24 horas para los días 30 de diciembre de 2009 y 5 de enero de 2010. 4º.-) El Departamento de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco, mediante Orden de fecha 28 de diciembre de 2009 estableció los servicios mínimos para los mencionados días de huelga:
RESUELVE:
1) El ejercicio del derecho de huelga por el personal que presta servicios en las Empresas concesionarias del servicio de hostelería en centros públicos sanitarios dependientes de Osakidetza, los días 30 de diciembre de 2009 y 5 de enero de 2010, se entenderá condicionado al mantenimiento de los servicios mínimos que garanticen la elaboración de la alimentación para las personas ingresadas en los hospitales afectados por la huelga, mediante la preparación de alimentos de fácil y sencilla elaboración, así como el emplatado de comidas para las y los pacientes y la entrega de carros en planta, allí donde se preste este servicio. Igualmente se realizará la limpieza básica, tanto del material desechable que se haya utilizado en la administración de la alimentación como de los elementos de cocina. Dichas tareas se realizarán en cada hospital por el personal que a continuación se señala:
Hospital/emprea(sic)
Txagorritxu/sodexo
Basurto/eurest Colectividades S.L.
Centro de día Baracaldo/Auzo Lagun
Bermeo/gastronomía Cantábrica S.L.
Galdakao/Eurest Colectividades S.L.
Gorliz/ Sodexo
San Eloy/Eurest Colectividades S.L.
Zamudio/Auzo Lagun
Bidasoa/Aramark
Mendaro/ Auzo Lagun
Zumárraga/Auzo Lagun
mañana
1 mozo de almacén
1 almacenero
1 dietista
1 persona en cámara
2 personas en cinta de emplatado
1 ayudante de cocina
1 cocinero/a
1 cocinero/a
1 mozo de almacén
1 dietista 2 aux. de limpieza
1 dietista
1 aux. de carros
1 ASL
1 dietista
1 cocinero/a
1 auxiliar
1 dietista
1 pinche
1 cocinero
1 limpiador
1 dietista
1 cocinero/a
2 pinches
1 dietista
1 cocinero
1 pinche
Tarde
1 limpiadora
1 persona en cámara
1 cocinero/a
1 cocinero/a
1 mozo de almacén
1 dietista
2 aux. de limpieza
1 aux. de carros
1 ASL
1 dietista
1 cocinero/a
1 auxiliar
1 dietista 1 pinche
1 cocinero
1 limpiador
1 cocinero
2 pinches
1 dietista
1 cocinero/a
1 pinche
**Personal de Osakidetza salvo que esté ausente. En este caso se considerará servicio mínimo el o la cocinera de la empresa.
2) En cada hospital se suministrará al personal de guardia el servicio de restauración necesario para la atención de sus necesidades, sin que ello suponga, en ningún caso, el incremento de los servicios mínimos establecidos en el párrafo anterior.
Los Servicios antedichos se prestarán preferentemente por el personal que no ejercite el derecho a la huelga.
Corresponderá a la Dirección de las empresas, oída preceptivamente la representación de las y los trabajadores, la asignación de funciones al personal correspondiente, respetando en todo caso las limitaciones contenidas en el artículo anterior y en la legislación vigente....".
-
-) La huelga fue secundada por casi la totalidad de la plantilla de "ALBIE, S.A." de 50 trabajadores, hicieron huelga 49.
-
-) Las instalaciones del centro de trabajo de "ALBIE, S.A." son propiedad de Osakidetza.
-
-) El Servicio Público de la Salud durante los dos días de huelga, servió desayunos, comidas y cenas a los médicos de guardia permanente.
-
-) Osakidetza organizó para los días de guardia un muy reducido dispositivo consistente: jefe de grupo de cocina, 1 cocinero, 2 gobernantas de cocina y 2 operarios del servicio de limpieza.
-
-) En todo momento existió un riguroso control de acceso al Comedor del Personal de Guardia, permitiendo sólo el paso previa acreditación, al personal que estaba de guardia de presencia física. Dicho control fue realizado por D. Avelino y por las 2 gobernantas de cocina.
-
-) Con fecha 30 de diciembre de 2009 D. Evaristo en calidad de Presidente del Comité de Empresa de "ALBIE, S.A." denuncia ante la Inspección de Trabajo, que el personal de Osakidetza está suplantando y realizando las labores del personal que está de huelga.
-
-) El Hospital Donostia cuenta con servicio de Cocina del propio Hospital para los pacientes ingresados.
-
-) El horario de servicio establecido por "ALBIE, S.A." para el personal de guardia es de: 13'30 a 16'00 horas y de 20'30 a 23 horas".
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
"Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el SINDICATO ELA frente a "ALBIE, S.A.", "OSAKIDETZA", GOBIERNO VASCO y MINISTERIO FISCAL, y en consecuencia, debo señalar que no ha existido vulneración del derecho de huelga, y es por ello, que debo absolver y absuelvo a las demandadas de todos los pedimentos realizados con la misma". TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado.
La Confederación Sindical ELA presentó una demanda de Tutela de los Derechos de Libertad Sindical el 5 de febrero de 2010, ante los Juzgados de lo Social de S. Sebastián-Donostia, correspondiéndole en turno de reparto al num. Dos de los de esa Capital.
Solicitaba en tal demanda que se declarase la violación de ese derecho, con motivo de la huelga que tuvo lugar los días 30 de diciembre de 2009 y 5 de enero de 2010, por el personal de Albie SA (a partir de ahora Albie), que a su vez es la titular de la contrata del servicio de hostelería en el Hospital Donostia, incardinado en Osakidetza. Consecuencia de lo anterior, dicha Confederación decía tener derecho a una indemnización de 440 euros
La sentencia de 23 de marzo ese mismo año y Juzgado, desestimó íntegramente su reivindicación. Todo ello en base a los hechos y fundamentos de derecho que allí se relacionan y que se tienen por reproducidos.
Como quiera que la parte actora discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por el Mº Fiscal, el Gobierno Vasco y Osakidetza.
El primer motivo de Suplicación toma como referencia el art. 191.b), de la LPL .
Pretende efectuar un añadido al cuarto hecho declarado probado, de la sentencia objeto de Recurso. Cita en tal sentido el documento incorporado a los folios 228 a 233, de las presentes actuaciones.
La redacción propuesta es la que sigue: "La Orden de 28-12-09 dictada por el Departamento de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco que estableció los servicios mínimos para la huelga convocada para los días 30-12-09 y 5-01-2010, no estableció servicio mínimo alguno para el Hospital Donostia".
Dicha propuesta tenemos que rechazarla, en cuanto que es innecesaria; e, incluso, podríamos especular y como sostiene el Gobierno Vasco, ajena a la norma procesal que lo sustenta, visto su carácter deductivo.
En ese mismo sentido y volviendo al ordinal de referencia, destacaremos que entre los doce centros hospitalarios que allí se desglosan, no figura el de Donostia. Por tanto, una lógica conclusión es que la Orden de 28 de diciembre de 2009, no consideró la conveniencia de implantar servicios mínimos en ese Hospital.
El segundo y a la par último motivo de Suplicación, lo ampara en el apartado c), del art. 191 y también de la LPL .
Denuncia la infracción del art. 28.2, de la Constitución; art. 6.5, del Real Decreto-Ley 17/77 ; arts.
2.1.d), 2.2.d), 12 y 13, de la LO de Libertad Sindical; y la Orden de 28 de diciembre de 2009, del Gobierno Vasco. Asimismo, invoca la vulneración de la doctrina del Tribunal Constitucional, la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina de los diversos Tribunales Superiores de Justicia, en materia de huelga; pero sin especificar resolución alguna en tal sentido.
Con objeto de centrar el debate vemos necesario resaltar los siguientes hechos:
-La mercantil Albie es la concesionaria de la explotación de la cafetería, autoservicio y comedor del servicio de guardia; así como de la explotación, instalación, mantenimiento y suministro de maquinas expendedoras de bebidas y productos alimenticios; todo ello en el Hospital de Donostia, del...
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