STSJ Comunidad de Madrid 10303/2009, 18 de Diciembre de 2009
| Ponente | FRANCISCO JAVIER SANCHO CUESTA |
| ECLI | ES:TSJM:2009:18993 |
| Número de Recurso | 1212/2006 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 10303/2009 |
| Fecha de Resolución | 18 de Diciembre de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
RECURSO Nº 1.212/06
PONENTE SR. Fco Javier Sancho Cuesta
SENTENCIA Nº 10303
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
PROGRAMA DE ACTUACION POR OBJETIVOS EN APOYO A LA SECCIÓN SEXTA "E"
Ilmo. Sr. Presidente:
D. Fco Gerardo Martínez Tristán
Ilmos. Sres Magistrados:
D. Fco Javier Sancho Cuesta
Dª Amaya Martínez Alvarez
En la Villa de Madrid, a 18 de diciembre de dos mil nueve.
VISTO el recurso contencioso-administrativo nº 1.212/06 seguido ante la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, promovido por el Procurador de los Tribunales D. Virgilio J. Navarro Cerrillo en nombre y representación de D. Adrian contra la Resolución del Director General de la Policía y de la Guardia Civil de fecha 27 de septiembre de 2.006 por la que se desestima la solicitud formulada por el ahora actor en orden a la percepción de retribuciones en idéntica cuantía total que las que fueron abonadas a los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía integrantes de la Misión de Naciones Unidas en Haití (MINUSTAH-UNPOL), de la que formó parte. Habiendo sido parte la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Interpuesto el recurso, se reclamó el expediente a la Administración y, siguiendo los trámites legales, se emplazó a la parte demandante para la formalización de la demanda, lo que verificó mediante escrito que obra en autos, en el que expuso los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, y terminó suplicando que se dictara sentencia por la que se acuerde el abono al recurrente de la cantidad de 7.636,51 euros mas intereses legales en concepto de Indemnización por Residencia Eventual, y declare no ser conforme a derecho y nula la resolución de la Administración de la Dirección de la Guardia Civil de fecha 27 de septiembre de 2.006 por las razones invocadas tanto a nivel formal como material habidas en este procedimiento administrativo o contrariamente, en el caso de que la "misión subsistence allowance" MSA, dieta abonada por la Organización de las Naciones Unidas, sea considerado por la Administración española como "retribución o indemnización" por parte de un organismo internacional (artículo 3.2 del Real Decreto 462/02 ) se corrijan situaciones que pudieran ser contrarias al ordenamiento jurídico, aplicando en su integridad el apartado 2 del artículo 1 del citado Real Decreto, para el conjunto del personal del contingente policial español, comisionado en la Minustah, y evitando situaciones discriminatorias en base al principio de igualdad.
El Abogado del Estado en representación de la Administración demandada, contestó a la demanda, oponiéndose a la misma conforme a los fundamentos que alegó, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.
Concluso el procedimiento, se señaló para la votación y fallo del recurso la audiencia del día 24 del mes de noviembre del año en curso, en que ha tenido lugar y para el que se había nombrado Ponente a Dª Amaya Martínez Alvarez. Dado que la Ponente anunció voto particular a la Sentencia, el Presidente de la Sala nombró Ponente al Ilmo. Sr. D. Fco Javier Sancho Cuesta, quien expresa el parecer de la Sección.
Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo nº 1.212/06 promovido por el Procurador de los Tribunales D. Virgilio J. Navarro Cerrillo en nombre y representación de D. Adrian, la Resolución del Director General de la Policía y de la Guardia Civil de fecha 27 de septiembre de 2.006 por la que se desestima la solicitud formulada por el ahora actor en orden a la percepción de retribuciones en idéntica cuantía total que las que fueron abonadas a los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía integrantes de la Misión de Naciones Unidas en Haití (MINUSTAH-UNPOL), de la que formó parte.
El recurrente formula en apoyo de su pretensión de nulidad, y en esencia, las siguientes alegaciones: que solicitó la indemnización por residencia eventual, el 80% de la dieta establecida en el Anexo II del Real Decreto 462/2002, dieta que fue abonada al resto de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que fueron comisionados en la Minustah, desde que inició la comisión de servicio el 29 de septiembre de 2.004 hasta que entró en vigor el Real Decreto 950/05, el 31 de julio de ese año, que le fue denegada por la resolución sometida a revisión, por lo que acudió a esta vía jurisdiccional; que fue comisionado a la fuerza multinacional o misión de la ONU en Haití (Minustah) desde el 29 de septiembre de 2.004 al 27 de abril de
2.006, formando parte de un contingente integrado por 19 guardias civiles y 11 policías nacionales, de distintos empleos y escalas, pero todos ellos integrados en la CIVPOL (Policía Civil) de la Minustah, percibiendo la misma cantidad en concepto de MSA (Misión Subsistence Allowance) y sin distinción por razón de la pertenencia a la Guardia Civil o a la Policía, realizando las mismas funciones y trabajos los funcionarios de ambos Cuerpos; que desde el inicio de la misión les fue abonado a los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía del contingente en Haití la indemnización del 80% de la dieta establecida en el Anexo III del Real Decreto 462/02, indemnización que, sin embargo no les fue abonada a los funcionarios del Cuerpo de la Guardia Civil que formaban parte del contingente; que en septiembre de 2.004 el Director General de la Guardia Civil se comprometió públicamente a solucionar la discriminación retributiva que sufrían los Guardias Civiles, reunión a la que asistió el recurrente, por lo que considera que la denegación de lo solicitado es contraria a la buena fe, al principio de seguridad jurídica y a sus propios actos; que el Real Decreto 462/02 es de aplicación a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, según lo dispuesto en su artículo 2.1ª a), esto es, tanto a la Policía como a la Guardia Civil, sin que su aplicación pueda depender de los criterios particulares de cada órgano de la Administración; que el artículo 2 del Real Decreto 1.599/04 establece que la Secretaría de Estado de Seguridad debía coordinar y supervisar los servicios y misiones de las FCSE y la dirección y coordinación de la cooperación policial internacional, sin que, teniendo conocimiento de la discriminación retributiva existente, haya tomado parte en el tema; que la denegación de lo solicitado atenta al principio de igualdad; que en los modelos de instancias de la comisión de servicios, decían que durante la misma se percibiría el IRE según el Real Decreto 462/02, habiendo aceptado la prórroga de la inicial comisión en la credibilidad de que percibirían el IRE, como lo estaba percibiendo desde el principio la Policía, tal y como en todo momento se les hizo creer; que le fue abonado en la nómina de diciembre de 2.005 una cantidad por el concepto de productividad, aunque no se corresponde con la diferencia retributiva que reclama, que supone la aceptación por parte de la Dirección General de la Guardia Civil de los compromisos anunciados y de la discriminación retributiva que denuncia. Invoca Sentencias estimatorias de iguales pretensiones dictadas por la Sección Sexta de esta Sala, concluyendo con el suplico referido.
El Abogado del Estado por su parte, interesa la desestimación del recurso en base a los argumentos que obran en su escrito de contestación a la demanda unido a las actuaciones.
Esta Sección se ha pronunciado ya en la Sentencia de fecha 22 de octubre de 2.009, que resolvió el recurso contencioso administrativo nº 721/06, en el que se esgrimía una pretensión igual a la que ahora nos ocupa, esto es, la percepción de retribuciones en idéntica cuantía total que las que fueron abonadas a los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía integrantes de la Misión de Naciones Unidas en Haití (MINUSTAH-UNPOL), cuyos argumentos hemos de reiterar, y en la que decíamos:
"La denegación de la indemnización por la Administración se basa en definitiva en motivos de legalidad, al señalar que la Orden General 43 de 13-11-07, dispone que en los casos en que la organización patrocinadora de la misión abone a los integrantes cantidades en concepto de viático o análogo, se solicitará en la propuesta de la comisión que se fije el porcentaje de IRE y como quiera que la cantidad establecida como viático ha excedido de la indemnización que resultaría del RD 462/02, no procede iniciar trámite de reconocimiento de indemnización por razón de servicio en el extranjero.
Aceptándose que lo percibido por MSA supera la cuantía del IRE para Haití, la parte recurrente opone que la discriminación tiene su origen en la consideración o no de la MSA como retribución a efectos del art.
3.2 del R.D. 462/2002 y que si los componentes del CNP perciben...
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