STS, 23 de Noviembre de 2010

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en los autos acumulados números 315 y 554/2003, dictó sentencia el día diecinueve de mayo de dos mil seis, cuyo fallo resuelve:

"1.-Estimando en parte los recursos contencioso-administrativos interpuestos por las mercantiles Retevisión Móvil SA, y Telefónica Móviles SA, contra la Ordenanza Municipal sobre antenas de Telefonía, Radio y Televisión del Ayuntamiento de Tavernes de la Valldigna, aprobada por el Pleno del Ayuntamiento, sesión de 2 de febrero de 2003 y publicada en el BOP de 13 de marzo de 2003, se declaran contrarios a Derecho y anulan los preceptos siguientes de dicha disposición Administrativa:

Artículo 1 apartado primero la expresión "...proteger la salud de los ciudadanos...".

Artículos 4, 6,7 y 8 y apartado 6 del anexo en su totalidad.

Artículo 13 .

Artículo 14 en el punto explicitado en el fundamento jurídico octavo .

La disposición transitoria primera, la locución "municipal de funcionamiento "en su apartado primero .

2, No procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales."

Por la representación procesal del Ayuntamiento de Tabernes de Valldigna se interpuso recurso de casación mediante escrito de fecha veintitrés de octubre de dos mil seis.

Mediante providencia dictada el día treinta de enero de dos mil siete, por la Sección Primera de esta Sala se admite a trámite el recurso de casación y se acuerda, conforme a las normas establecidas para el reparto de asuntos, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta; donde se tuvieron por recibidas el veintiuno de febrero de dos mil siete.

Dado traslado del recurso a las partes recurridas, mediante escritos de tres y de dieciocho de abril de dos mil siete, los Procuradores de los Tribunales Don Pablo Hornedo Muguiro, en nombre y representación de "FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A.", y Don Cesáreo Hidalgo Senén, en nombre y representación de "VODAFONE ESPAÑA, S.A.", manifestaron su respectiva oposición al recurso de casación, solicitando su íntegra desestimación.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 16 de noviembre de dos mil diez, fecha en que tuvo lugar, habiéndose observado los trámites establecidos por la ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Marti Garcia, Magistrado de la Sala

En el recurso de casación que enjuiciamos se impugna por la representación procesal del Ayuntamiento de Tabernes de Valldigna, la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de fecha diecinueve de mayo de dos mil seis, que estimó parcialmente los recursos contencioso-administrativos interpuestos por "RETEVISIÓN MÓVIL, S.A.", actual "FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A.", y "TELEFÓNICA MÓVILES, S.A.", contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Tabernes de Valldigna (Valencia) de 10 de febrero de 2003, por el que se aprobó definitivamente la Ordenanza Municipal sobre Antenas de Telefonía, Radio y Televisión.

La sentencia recurrida comienza recordando la doctrina fijada en diversas resoluciones dictadas con anterioridad por la misma Sala, cuyas conclusiones resume en la existencia de competencias administrativas concurrentes en materia de telefonía móvil y en la consideración de que la licencia de actividad es una competencia estatal y no municipal.

Tras reproducir los pronunciamientos de aquellas sentencias, dedica sus fundamentos de derecho quinto a duodécimo a resolver las concretas cuestiones planteadas por las recurrentes, señalando en particular sobre aquellas que son traídas a discusión en el actual recurso de casación, lo siguiente:

"QUINTO.- Se impugnan, en segundo lugar, en los dos recursos acumulados los arts. 4, 6, 7 y 8y la disposición transitoria primera por considerar las recurrentes que suponen una exigencia indebida de licencia de actividad y un procedimiento para la obtención de dicha licencia que es tachado de improcedente por no responder a una competencia municipal sino estatal, incurriendo por ello en nulidad radical.

En efecto, de manera parcial pero evidente dichas normas regulan aspectos relativos a la exigencia de previa obtención por la operadora de telefonía móvil de licencia de actividad:

- El artículo 4.1exige la obtención de licencia municipal de actividad para la instalación de antenas de telecomunicaciones, consecuentemente con su consideración de actividades insalubres- art. 6 .

- En el artículo 7 y en el apartado 6del Anexo (contenido del proyecto de actividad) se detalla el contenido de la documentación necesaria para la obtención de licencia de actividad, condicionando el art. 8

. la concesión de dicha licencia a futuras modificaciones de la normativa.

La Disposición transitoria primera, en su apartado primero se refiere a la licencia municipal de funcionamiento y tal y como ha señalado la jurisprudencia de esta Sala, la licencia de funcionamiento no es sino la licencia de actividad, exigida asimismo en el apartado cuarto para la ampliación o modificación de las antenas la obtención de licencia de actividad.

La citada normativa reglamentaria afecta, pues, a la exigencia de previa obtención de licencia municipal de actividad por considerar que la instalación y funcionamiento de una estación base de telefonía móvil constituye una actividad calificada y como tal debe ser regulado el procedimiento necesario para la solicitud y obtención de dicha autorización municipal. Se regulan no solo aspectos de índole urbanística sino, además, los referidos a la propia actividad de telefonía móvil y a su relación con el medio ambiente y la salud. A este respecto, la Sala ya se ha pronunciado reiteradamente sobre la cuestión de forma anulatoria de tal exigencia, lo que conlleva la anulación parcial o total de las normas de la anulación parcial o total de las normas de la Ordenanza impugnada (arts. 4, 6, 7, 8 y disposición transitioria) en cuanto establecen un procedimiento o exigen la obtención de licencia de actividad en materia de telefonía móvil, resultando nulas de pleno derecho (artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ) por invadir competencias estatales y vulnerar normas legales y reglamentarias de rango superior.(Sentencias de este Tribunal Superior de Justicia nº 1626/2003, de 30 de septiembre, FJ 2ª Y 3ª; de 30 de marzo de 2005, recurso núm. 869/02, de 1 de junio de 2005, recurso núm. 905/02; de 4 de mayo de 2005, recurso núm. 726/03)

Un segundo bloque afecta a la impugnación de los artículos 9, 10, 11 y 12, por entender también ambas demandantes que suponen una intromisión en las competencias exclusivas del Estado.

El artículo 9, relativo a los límites de exposición se limita a afirmar la aplicación de la legislación vigente, afirmación superflua, pues resultaría de aplicación independientemente de su inclusión en la Ordenanza impugnada y, tal y como señaló el Pleno de esta Sala en Sentencia de 4 de Mayo de 2005 (FJ 7 ). Al carecer de contenido innovador alguno, se hace innecesario su anulación.

En cuanto a la presentación del certificado final de instalación y la emisión de informe y certificación anual a que se refieren los artículo 10 y 11, como bien señala la representación procesal de RETEVISIÓN S.A., se trata de certificados que ya obran u obrarán en poder del Estado, por lo que nada obsta a la obligación impuesta a las operadoras de que sean remitidos a su vez a la Administración municipal. Por ello, nada impide que, si bien es la Administración estatal la competente para la concesión de licencias de instalación de antenas de telecomunicaciones, la Corporación local pueda recabar informes y solicitar certificados acreditativos del cumplimiento de la legislación estatal y autonómica, para una mejor gestión de los intereses locales.

El artículo 12, conservación y seguridad, se ajusta a Derecho en cuanto no hace otra cosa que reiterar la potestad de policía inherenta a su condición de Administración municipal para el ejercicio de sus competencias.

Se desestiman, por tanto, las pretensiones de las recurrentes de anulación de dichos preceptos.

En cuanto a seguro de responsabilidad civil previsto en el artículo 13, tal y como tiene proclamado la Sala (Sentencia de 4 de mayo de 2005, RN 691/03, Sentencia de 1 de Junio de 2005, RN905/02y otras) no se acomoda a Derecho la exigencia de "presentación de un seguro de responsabilidad civil que cubra las posibles afecciones a los bienes o a las personas, pues tal exigencia no está relacionada con los riesgos causados a la salud humana, pues la cercanía a las antenas de telefonía móvil no generan para los seres humanos, al día de hoy y con los conocimientos técnicos actuales, un riesgo acreditado de necesaria cobertura, máxime si tales garantías condicionan el ejercicio de una actividad que cuenta con la autorización y control de la Administración del Estado y no parece que las empresas concesionarias de estos servicios públicos necesiten de una especial cobertura para afrontar sus posibles compromisos". Por otra parte, la citada exigencia reglamentaria carece de cobertura legal, pues no solo no pueden en su exigencia ampararse los municipios en sus competencias de protección urbanística, medioambiental, del patrimonio histórico o de la salubridad pública -se trata de posibles compensaciones a particulares frente a posibles daños- sino que es la Administración del Estado la que detenta la competencia exclusiva sobre legislación mercantil, señalando el art. 75 de la ley 50/1980que será el Gobierno el que establezca los supuestos en que es obligatorio suscribir un seguro de esta índole.

Procede pues anular el referido precepto.

El artículo 14 "Infracciones y sanciones" se tilda de ilegal argumentando que supone transgresión del principio de legalidad sancionadora (artículo 129 de la LEY 30/92, de 26 de Noviembre ), determinando su nulidad de pleno derecho (art. 62 del mismo texto legal). No es así, pues el precepto se limita a establecer que para la determinación de las infracciones y sanciones administrativas por incumplimiento de lo dispuesto en la ordenanza se estará a lo dispuesto en la legislación aplicable, cuyo único reproche jurídico es la inclusión de la referencia a la legislación de actividades, dado que, como se viene reiterando, no es de aplicación al caso la normativa específica relativa a la licencia de actividad. En este sólo punto procede declarar ilegal y anular el artículo.

Otro bloque de artículos cuya legalidad se cuestiona, formado por los artículos 3 y los apartados 1a), 2b), 5.6, y 6.3del anexo, viene referido a la obligación de minimizar el impacto ambiental y visual por parte de las instalaciones, estableciendo una serie de medidas a tal fin.

Lo impugnan ambas actoras por entender que la Ordenanza, en dichos preceptos, utiliza conceptos jurídicos indeterminados - vgr. "impacto visual"- que pueden convertir la actuación de la Administración en arbitraria y a su vez causar inseguridad jurídica e indefensión.

Esta cuestión ha sido ya resuelta por la Sala en sentencia 669/04 de la Sección 2º que sigue el criterio del Tribunal Supremo, Sala 3ª, sección 4 ª, en su sentencia de 15 de diciembre de 2003 :

"La utilización de conceptos jurídicos indeterminados por las normas reglamentarias y, en concreto por las Ordenanzas municipales, es no sólo posible y constitucionalmente lícito sino habitual e inevitable, con el límite de que su concreción sea factible en virtud de criterios lógicos, técnicos o de experiencia".

En definitiva, supone una técnica en la que, junto a las zonas de certeza positiva y negativa, se distingue un llamado "halo o zona de incertidumbre", en relación con el cual es también posible la concreción inicial por parte de la Administración y el definitivo control jurisdiccional mediante la aplicación de los criterios propios de la interpretación normativa. Técnica de expresión normativa admisible en cuanto respeta en grado suficiente el principio de seguridad jurídica, pues mediante una labor de reducción de los conceptos utilizados y apreciación de las circunstancias concurrentes, habitual en la técnica jurídica, puede resolverse, en cada caso, si concurre o no el supuesto determinante, según la previsión de la Ordenanza, de la procedencia de otorgar o no la autorización o licencia necesaria para el desarrollo, en condiciones socialmente aceptables, de una determinada actividad. Y, desde luego, sin hacer, por supuesto, una aplicación especial de la presunción iuris tantum de validez de los actos administrativos, ni rescatar la doctrina que otorgaba a la Administración el "beneficio de la duda" en los casos complejos en los que la zona oscura del concepto requiere un mayor contacto con los hechos y un conocimiento técnico preciso, es posible rectificar la apreciación que del concepto jurídico indeterminado haga la Administración, cuando aparece que ésta ha obrado con arbitrariedad o irrazonabilidad (Cfr. SSTS 25 mayo 1998 y 19 de julio de 2000 ).

Por lo que se refiere a las medidas contempladas en el art. 3.2 (soluciones de mimetización y prohibición de determinadas tipologías de soportes y antenas) no sólo gozan de cobertura legal, sino que además permiten una aplicación equitativa que sopese las ventajas e inconvenientes de prohibir un concreto emplazamiento y de adoptar razonadamente medias alternativas quizá menos costosas e igualmente efectivas.

Cuestionan asimismo tanto TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A. como RETEVISIÓN MÓVILES S.A la conformidad con el ordenamiento jurídico de las limitaciones urbanísticas recogidas en los apartados 1.c), 2.a) y b), 3.a), 4.1.a), c), f), g) y 4.2.a) y f), todos ellos del Anexo, como por ej. la regulación de las distancias, clasificación y calificación urbanística del suelo donde deben ubicarse las estaciones de telefonía móvil y su respeto al entorno, la altura máxima del conjunto soporte-antena, etc. Nos encontramos ante la reglamentación por una Corporación local de una materia de su competencia, pues no cabe duda que las exigencias de esa norma guardan directa relación con la ordenación urbanística (artículo 25.2-d ) LBRL), protección del medio ambiente (artículo 25.2. f ) LBRL y patrimonio histórico-artístico (artículo 25.2 .

e) de dicho texto legal, siendo razonables y proporcionadas.

Como ha señalado el Pleno de esta Sala en su Sentencia de 4 de mayo de 2005, fundamento jurídico séptimo:

"Los Ayuntamientos pueden y deben establecer las condiciones técnicas y jurídicas relativas a cómo ha de llevarse a cabo la utilización del dominio público que requiera el establecimiento o la ampliación de las instalaciones del concesionario u operador de servicios de telecomunicaciones, en su término municipal, utilizando el vuelo o el subsuelo de sus calles (arts. 4, 15, 86, 91 y 95 LRAU, 138 -b) del TRLS de 1992, entre otros). Además, parece razonable que se establezca una regulación sobre la ubicación de los emplazamientos de las antenas de telefonía móvil, pues la naturaleza y usos urbanísticos de los terrenos de un municipio es una competencia básica de los Ayuntamientos, en lo que viene a ser la ordenación racional de su territorio, máxime si se trata de espacios o bienes protegidos o de minimizar los impactos visuales sobre los mismos. La necesidad de dicha regulación se hace más evidente si se atiende al efecto multiplicador que en la incidencia ciudadana puede tener la liberalización en la provisión de redes prevista en la normativa comunitaria (Directiva 96/19 / CE, de la Comisión de 13 de marzo y en la Ley 11/1998. Y ello no vulnera el derecho que tienen las empresas operadoras, consecuencia de la explotación de servicios de telecomunicación, a la ocupación del dominio público, en la medida en que lo requiera la infraestructura del servicio público de que se trata (artículos 17 LOT/87, artículo 138-b ) del TRLS de 1992 y 43 y siguientes Ley del Suelo de 1998 )". Por todo lo expuesto debemos desestimar, en este punto, la pretensión del demandante.

Cuestiona la representación procesal de RETEVISIÓN MÓVILES S.A. la legalidad de la disposición transitoria primera en su apartado tercero, que prevé el desmantelamiento de las antenas instaladas con licencia en el caso de que éstas no puedan adaptarse a las condiciones establecidas en la ordenanza, concediendo al efecto un período de seis meses.

A este respecto procede traer a colofón la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de Diciembre de 2003, entre muchas otras, que declaraba la legalidad del art. 13 de la Ordenanza Municipal sobre instalación de antenas en Las Palmas de Gran Canaria, recurso número 3127/01, que exigía la adopción de las medidas necesarias para adaptar las dichas instalaciones a la nueva regulación de la referida ordenanza, pues, en palabras del propio Tribunal Supremo:

"Esto supone, a lo sumo, una retroactividad de grado mínimo (aplicación de la nueva norma a efectos derivados de una situación anterior pero surgidos con posterioridad a su entrada en vigor), puesto que debe interpretarse que en ningún momento se contempla la supresión de las antenas que no sean susceptibles de adaptación a las nuevas condiciones exigidas por la Ordenanza, sino sólo su traslado o adaptación" (FJ

5).

Interpretado el precepto de la ordenanza impugnada conforme a ese criterio jurisprudencial, no procede su anulación como ya se hiciera enjuiciando un caso similar en la Sentencia de esta Sala de 30 de marzo de 2004 (FJ 10 ).

Naturalmente lo anterior en el entendimiento de que la inadecuación de las antenas a la ordenanza ha de serlo a los preceptos que pervivan tras esta misma Sentencia.

A la vista de lo expuesto, debe concluirse que el apartado tercero de la Disposición Transitoria primera es contrario al ordenamiento jurídico, procediendo declarar su nulidad.

La disposición transitoria segunda, también impugnada por las actoras al entender vulnerados los principios que rigen el procedimiento sancionador, no es contraria a derecho en cuanto se trata de una simple remisión a la legislación urbanística y sancionadora."

Contra la referida sentencia se invocan por la parte recurrente siete motivos de casación, todos ellos por razón de la infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que resultaren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate (art. 88.1.d LJCA ).

El primero de ellos se basa en la infracción de los artículos 137, 140, 148 y 149.1.21 de la Constitución Española. Su razón de ser se halla en la anulación de los artículos 4 y 8 de la Ordenanza originariamente impugnada, en cuanto que establecen la exigencia de licencia de actividad. Para el recurrente, las competencias municipales en materia de regulación de la instalación de elementos destinados a las telecomunicaciones, justifica la posibilidad de exigir tal permiso, con el objeto de preservar los intereses municipales que se derivan de las diversas competencias reconocidas a los Municipios por el art. 25 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local.

El segundo motivo de casación aduce la vulneración de los artículos 4.1.a) y 25.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local por razón de la anulación por la sentencia de instancia del art. 1, apartado primero, de la Ordenanza de Tabernes de Valldigna, en su referencia al propósito de "proteger la salud de los ciudadanos", olvidando la competencia reconocida a favor de las Entidades Locales sobre la salubridad pública. Del mismo modo se situaría en contra del reconocimiento de dicha competencia la anulación de los arts. 4, 6, 7, 8, 14, apartado primero de la disposición transitoria y 6 del Anexo de la Ordenanza originariamente impugnada.

El motivo tercero invoca la infracción de los arts. 5 y 9 del Decreto de 17 de junio de 1955, por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, preceptos de los que se deduciría la posibilidad de someter la actividad de los particulares a previa obtención de licencia municipal. No sería por consiguiente contrario a derecho el art. 4 de la Ordenanza, referido a la exigencia de licencia de actividad, como tampoco el art. 7 y el apartado 6 del Anexo, referidos al proyecto de actividad y a la documentación a incorporar al mismo. Asimismo, pone de manifiesto que la sentencia anula la totalidad del apartado 6 del Anexo, cuando sólo una parte del mismo se refiere al aspecto que motiva la anulación, esto es, al proyecto de actividad. Finalmente, se refiere el motivo al art. 8 de la Ordenanza, también anulado por la sentencia de instancia, que se refiere a las condiciones a que se somete la licencia de funcionamiento de la actividad, básicamente el cumplimiento de la normativa que en el futuro pueda aprobarse, en particular la relativa a los límites de emisión.

El cuarto motivo se sustenta en la infracción del art. 2 del Decreto 2414/1961, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas. Defiende que la actividad de instalación de antenas reúne las condiciones necesarias para poder ser catalogada como una actividad calificada, por su carácter peligroso -al poder desprenderse si estuvieran defectuosamente ancladas, molesto para los vecinos y a afectar a la salud de las personas. En línea con ello, opone que, frente a las conclusiones de la sentencia de instancia, son conformes a derecho los artículos 4, 6, 7, 8, la disposición transitoria primera y el apartado 6 del Anexo, en cuanto utilizan el término "actividad calificada" o "licencia de actividad", o bien se refieren al régimen de infracciones previsto en la normativa sobre actividades.

El quinto motivo se fundamenta en la infracción del art. 42.3 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, del que se derivaría, en conjunción con el art. 25.1,h) LRBRL, la ostentación de competencias por parte del Municipio en materia sanitaria. Razón por la que se opone a la anulación por la sentencia de instancia de la mención del art. 1 de la Ordenanza a la finalidad de "proteger la salud de los ciudadanos".

El motivo sexto alega la vulneración del art. 24 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad

, vinculándolo nuevamente a la anulación de los arts. 4, 6, 7 y 8, la disposición transitoria primera y el apartado 6 del Anexo de la Ordenanza Antenas de Telefonía, Radio y Televisión de Tabernes de Valldigna, en cuanto que permitiría a los Ayuntamientos establecer limitaciones preventivas de carácter administrativo en relación con las actividades, públicas o privadas, que puedan tener consecuencias negativas para la salud.

Finalmente, añade el escrito de interposición un séptimo motivo, si bien más que un motivo de casación específico es una especie de recordatorio, en cuanto invoca la infracción de la jurisprudencia a la que se ha hecho referencia en cada uno de los motivos anteriores.

El recurso de casación se erige contra los pronunciamientos de la sentencia de la Sala de instancia que, en conjunción con el fallo, han procedido a la anulación de diversos preceptos, apartados o incisos de la Ordenanza Municipal sobre Antenas de Telefonía, Radio y Televisión de Tabernes de Valldigna. No se extiende el recurso al art. 13, referido a la exigencia a los operadores de suscribir un seguro de responsabilidad civil, parte del fallo a la que, al no ser atacada, no afecta nuestra resolución y adquiere así firmeza.

En cuanto a los pronunciamientos objeto de impugnación, a la hora de resolver las cuestiones planteadas, y de un modo preliminar, conviene recordar el marco en que se mueve el ejercicio de las competencias atribuidas a los Municipios cuando afecte a la regulación de las telecomunicaciones, tal como fue expuesto en nuestras Sentencias de 15 de diciembre de 2003, rec. 3127/2001, y de 4 de julio de 2006, rec. 417/2004, al resumir que:

" 1º) La competencia estatal en relación con las telecomunicaciones no excluye la del correspondiente municipio para atender a los intereses derivados de su competencia en materia urbanística, con arreglo a la legislación aplicable, incluyendo los aspectos de estética y seguridad de las edificaciones y medioambientales.

Por consiguiente, los Ayuntamientos pueden, en el planeamiento urbanístico, establecer condiciones para la instalación de antenas y redes de telecomunicaciones, y contemplar exigencias y requisitos para realizar las correspondientes instalaciones en ordenanzas o reglamentos relativas a obras e instalaciones en la vía pública o de "calas y canalizaciones" o instalaciones en edificios (art. 4.1 a )LRBRL y 5 RSCL), tendentes a preservar los intereses municipales en materia de seguridad en lugares públicos (artículo 25.2

a)), ordenación del tráfico de vehículos y personas en las vías urbanas (artículo 25.2 b)), protección civil, prevención y extinción de incendios (artículo 25.2 c)), ordenación, gestión, ejecución y disciplina urbanística (artículo 25.2 d)), protección del medio ambiente (artículo 25.2 f)), patrimonio histórico-artístico (artículo 25.2

e)) y protección de la salubridad pública (artículo 25.2 f)).

2. ) El ejercicio de dicha competencia municipal en orden al establecimiento de exigencias esenciales derivadas de los intereses cuya gestión encomienda el ordenamiento a los Ayuntamientos no puede entrar en contradicción con el ordenamiento ni traducirse, por ende, en restricciones absolutas al derecho de los operadores a establecer sus instalaciones, ni en limitaciones que resulten manifiestamente desproporcionadas. Por ello puede resultar útil, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta Sala, el examen de los preceptos cuestionados desde las perspectivas de los parámetros que sirven para determinar la existencia de proporcionalidad; esto es, la idoneidad, utilidad y correspondencia intrínseca de la entidad de la limitación resultante para el derecho y del interés público que se intenta preservar.

Pero, claro está, sin negar in radice la competencia municipal para establecer mediante ordenanza una regulación que contemple los intereses indicados."

Dado que los siete motivos de casación se refieren a las mismas cuestiones y artículos de la Ordenanza anulados, procede, por razones de claridad expositiva, realizar un análisis conjunto de los mismos.

Así, en primer lugar habremos de pronunciarnos sobre la anulación por la Sala de instancia del inciso del art. 1.1 de la Ordenanza que reza "proteger la salud de los ciudadanos". No está de más ponernos en situación mediante el recordatorio de lo que dice el primer artículo del reglamento municipal en su integridad, siendo así que preceptúa que "La presente ordenanza tiene por objeto la regulación de las instalaciones destinadas a las infraestructuras de telecomunicaciones que se contemplan en su contenido, en todo el término municipal, con la finalidad de proteger la salud de los ciudadanos y de preservar el paisaje rural y urbano, aplicando los criterios de la menor ocupación del espacio y del menor impacto visual y medioambiental".

La Sala de instancia anuló la expresión de referencia por la sencilla razón de considerar que los Municipios carecen de competencia en materia de salud pública, esto es, queda fuera de sus atribuciones la protección de la salud de sus ciudadanos. Criterio que es completamente contrario al que con insistencia viene aplicando esta Sala en la resolución de impugnaciones de Ordenanzas Municipales dictadas para regular la instalación de antenas y elementos auxiliares de telecomunicaciones.

En particular, hemos insistido en diversas ocasiones, entre las que pueden citarse como las más recientes dos sentencias de 15 de junio de 2010 (recs. 240 y 3220/2007, respectivamente), en el criterio fijado en la Sentencia de 17 de noviembre de 2009, rec. 5583/2007, que parte de la asunción de la honda preocupación social generada por el riesgo que la exposición prolongada a radiaciones electromagnéticas, en especial las procedentes de las estaciones base de telefonía móvil. Inquietud que ha dado lugar a la promulgación de normas tuitivas en el ámbito estatal, en particular el Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento que establece las condiciones de protección del dominio público radioeléctrico, restricciones a las emisiones radioeléctricas y medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas, si bien la determinación en tal reglamento de unos límites máximos de emisión no impide la implantación de medidas adicionales de protección por parte de los Ayuntamientos, dentro del ámbito de sus competencias, ante la realidad de que el riesgo generado por los campos electromagnéticos procedentes de emisiones radioeléctricas no puede ser considerado cerrado desde una perspectiva estrictamente científica.

Así, hemos validado tanto la fijación de límites o condiciones complementarias a los establecidos en el citado Real Decreto 1066/2001, como la delimitación de zonas sensibles en que se establece una protección reforzada frente a las emisiones, o bien se prohíbe directamente la instalación de antenas de telecomunicaciones y similares.

De forma que, si hemos considerado que los Ayuntamientos pueden implantar medidas efectivas de protección de la salud en las Ordenanzas Municipales reguladoras del régimen jurídico de la actividad de instalación de aparatos o elementos de telecomunicaciones, de mala manera podríamos considerar, como hace la Sala de instancia, que los Ayuntamientos carezcan de competencia alguna en la materia y, por ende, no se pueda considerar como objeto de tales Ordenanzas, entre otros, atender a la protección de la salud de los ciudadanos. Razón por la que debemos estimar los motivos segundo y quinto de casación y, anulando la sentencia de instancia en el particular, declarar la conformidad a derecho del inciso "proteger la salud de los ciudadanos" incluido en el art. 1.1 de la Ordenanza Municipal sobre Antenas de Telefonía, Radio y Televisión de de Tabernes de Valldigna.

Los motivos de casación primero, tercero, cuarto y sexto se refieren, por su parte, a la anulación por el juzgador de instancia de los arts. 4, 6, 7 y 8, de la disposición transitoria primera y del apartado 6 del Anexo de la Ordenanza impugnada, referidos todos ellos a la exigencia de licencia de actividad para la instalación de antenas o a su carácter de actividad calificada. Esta Sala, en diversas ocasiones, entre las que pueden citarse las Sentencias de 21 de noviembre de 2006 (rec. 5277/2004 ) y de 10 de enero de 2007 (rec. 4051/2004 ), se ha referido a la necesidad de distinguir, en lo que a la exigencia de licencia de actividad por las Ordenanzas Municipales de telecomunicaciones se refiere, entre actividades calificadas y aquellas otras de las que no pueda predicarse semejante condición. Con respecto a las primeras, hemos aludido al imperativo, en caso de que exista norma específica que las regule, de que las Ordenanzas de telecomunicaciones respeten la regulación establecida en la normativa correspondiente, que, en su caso, sería la que establecería las condiciones relativas a su ejercicio. Lo que no equivale -y en ello hay que dar la razón a la Administración recurrente- a que no pueda exigirse, conforme a dicha normativa y en su caso, su sujeción a licencia de funcionamiento.

En el caso que se nos somete a examen, el criterio de la Sala de instancia descansa precisamente sobre la afirmación de que la actividad consistente en la instalación de telecomunicaciones no es, según se desprende del Decreto de la Generalidad Valenciana 54/1990, una actividad calificada. Lo entiende así después de examinar las actividades a que se refiere su nomenclator, afirmando que, si bien la enumeración que éste contiene no tiene carácter exhaustivo, tampoco se ha producido la acreditación de que la actividad objeto de la Ordenanza sea molesta, nociva, insalubre o peligrosa.

Son de sobra conocidas las limitaciones que a esta Sala afectan a la hora de revisar una fundamentación semejante. Y es que, como se puede observar, nos encontramos ante una controversia que, en primera instancia, reviste caracteres de interpretación del Derecho autonómico. Cuestión en principio vedada al conocimiento de esta Sala de casación, pues, como hemos dicho en Sentencia de 30 de noviembre de 2007, recurso de casación 7638/2002, en doctrina reiterada, entre otros muchos casos, en la Sentencia de 9 de junio de 2009, recaída en el recurso de casación 6201/2006, a resultas de lo preceptuado en los arts. 86.4 y 89.2 de la Ley de Jurisdicción, interpretados a contrario sensu, la interpretación del Derecho autonómico debe quedar excluida del análisis en sede casacional, al restringir aquellos preceptos esta extraordinaria vía de recurso a las infracciones relevantes de normas de derecho estatal o comunitario europeo.

Dicho condicionante, tal como aparece planteada la cuestión, no nos permite revisar la afirmación de la Sala de instancia de que, en efecto, la actividad sujeta a la Ordenanza no constituya una actividad calificada a tenor de la redacción del mencionado Decreto 54/1990. Sin que, por otra parte, haya elementos que nos permitan dudar de la afirmación de la Sala de instancia en el sentido de no haberse acreditado el carácter molesto, nocivo, insalubre o peligroso, pues ni cabe ordinariamente la revisión de la prueba en esta sede (por todas, nuestra sentencia de 26 de enero de 2010, rec. 5110 / 2008) ni por otra parte se practicó en la instancia medio probatorio que lo atestiguara (en este sentido, el Auto de 1 de julio de 2004, de la Sala de instancia, por el que se declara no haber lugar al recibimiento del pleito a prueba en el recurso contencioso-administrativo 976/2003).

Así las cosas, hemos de dar por buena (a los efectos del presente recurso) la afirmación de que la actividad consistente en la instalación de telecomunicaciones no es, en la Comunidad Autónoma de referencia (Generalidad Valenciana) una actividad calificada. Razón por la que hemos de traer a colación la doctrina que hemos sostenido hasta el momento en supuestos semejantes, esto es, aquellos en que, al igual que en el actual, no se concebía la actividad de instalación de elementos de telecomunicación como calificada.

A los perseguidos efectos, valga como muestra, y criterio a tener en cuenta por razones de uniformidad de doctrina, el reflejado en la recientemente dictada Sentencia de 4 de mayo de 2010, rec. 4801/2006 :

"En primer lugar, impugna la demandante el art. 3 de la Ordenanza municipal, que, en sede de disposiciones generales (Capítulo I ), señala de un modo genérico que "Toda instalación de telefonía móvil o de similar servicio de radiocomunicación, como puedan ser las estaciones base, las antenas y aquellos elementos auxiliares necesarios para su funcionamiento, requerirán para su puesta en marcha de licencia municipal de funcionamiento, según las condiciones y procedimientos establecidos en esta Ordenanza" .

La recurrente considera, en esencia, que el procedimiento para la autorización de instalaciones radioeléctricas viene establecido, en atención a los límites de exposición y desde la perspectiva de la protección de la salud, en el Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento que establece condiciones de protección del dominio público radioeléctrico, restricciones a las emisiones radioeléctricas y medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas (arts. 6 a 8 ) y en la Orden de 9 de marzo de 2000, por la que se aprueba el Reglamento de Desarrollo de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, en lo relativo al uso del dominio público radioeléctrico. En la reciente sentencia de 6 de abril de 2010, rec. 4450/2007, nos hemos planteado la posible sujeción de la actividad de los operadores a licencia municipal, en aquel caso por partida doble, de instalación y de funcionamiento, y en nuestro caso sólo de funcionamiento. Nótese en cualquier caso que nos encontramos ante una cuestión distinta a la de la exigencia de licencia de actividades clasificadas (abordada, por ejemplo, en nuestra sentencia de 17 de noviembre de 2009, rec. 5583/2007 ), pues no es la perspectiva ambiental la que, estrictamente, contempla la Ordenanza recurrida a la hora de imponer dicho requisito, sino la urbanística.

La respuesta que dábamos entonces, y reiteramos ahora, está necesariamente ligada a nuestras disertaciones sobre la competencia del Municipio para establecer una regulación, mediante Ordenanza Municipal, en materia de telecomunicaciones. Y es que si más atrás, rememorando nuestra sentencia de 23 de mayo de 2006, hemos afirmado la competencia municipal en materia urbanística, con inclusión de los aspectos de estética y seguridad de las edificaciones y medioambientales, pudiendo establecer condiciones para la instalación de antenas y redes de telecomunicaciones, así como requisitos o exigencias para preservar los intereses municipales en materia de seguridad en lugares públicos, ordenación del tráfico y personas en vías urbanas, protección civil, prevención y extinción de incendios, ordenación, gestión ejecución y disciplina urbanística, protección del medio ambiente, patrimonio histórico-artístico y protección de la salubridad pública, malamente podrían controlar los Ayuntamientos si la actividad de los operadores se ajusta de hecho a lo previsto en la Ordenanza correspondiente, si no dispusieran del instrumento de sujeción de aquélla a licencia municipal."

Nótese que la sentencia pronunciada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sección Tercera, objeto del actual recurso, anula en su integridad los artículos de la Ordenanza del Ayuntamiento de Burjassot originariamente impugnada relacionados con la exigencia de licencia de actividad, por el hecho exclusivo de sustentarse -pese a no tratarse de una actividad calificada- en la exigencia de licencia municipal de actividad. (...)

De forma que, siendo contraria a nuestra doctrina recientemente citada la anulación de los arts. 10, 12, 13, 14, 15, 16, 17, Disposición transitoria primera y Anexo 6, deben ser anulados tales pronunciamientos de la Sala de instancia y, en su sustitución y en funciones de tribunal de instancia ex art.

95.2.e) LJCA, declarar la conformidad a derecho de los preceptos anulados por su referencia o vinculación con la mencionada licencia de actividad."

En aplicación de la anterior doctrina, hemos de salvar, rectificando el criterio de la Sala de instancia, la declaración de nulidad de los artículos 4, 7 y 8 de la Ordenanza, en cuanto se refieren a la exigencia de licencia de actividad, que, dado el carácter no calificado de la actividad de que hemos de partir por la limitación de nuestras facultades en materia de interpretación del Derecho autonómico, es perfectamente posible sea prevista por las Ordenanzas municipales en la materia.

Por el contrario, no cabe salvar de la declaración de disconformidad a Derecho verificada por la sentencia recurrida, el art. 6 de la Ordenanza. Dicho precepto incorpora la catalogación como actividad calificada, de la consistente en la instalación de antenas. Ya hemos dicho que la sentencia de instancia, contrariamente a ello, considera que tal actividad no tiene la condición de actividad calificada en la Comunidad Valenciana, y que nosotros hemos de estar a dicha declaración. De esta forma, la calificación de la actividad que incorpora el art. 6 de la Ordenanza de Burjasot sería disconforme con dicha afirmación del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, y sólo podría ser salvada si esta Sala considerara que, no obstante no tener la actividad tal conceptuación en el Derecho autonómico, el Ayuntamiento tuviera facultades para declarar por sí mismo, y en contra o ante al silencio de la normativa regional, su carácter calificado. Y, con respecto a ello, si bien es cierto que tanto la normativa estatal como la autonómica en materia de actividades calificadas las señalan a título de numerus apertus, para calificar determinada actividad sería necesario un acuerdo específico del Ayuntamiento acompañado de un informe técnico, en que se acreditara que los requisitos establecidos por el Estado o la Comunidad Autónoma no son suficientes para garantizar que la actividad no resulta peligrosa, molesta, nociva o insalubre. Razón por la que hemos de estimar parcialmente el recurso de casación, en lo que se refiere a la anulación del art. 6 de la Ordenanza recurrida en el procedimiento de que traen causa las presentes actuaciones.

Llegamos así al análisis de los pronunciamientos de la Sala de instancia en relación con el apartado 6 del Anexo. El mismo regula el contenido del proyecto de actividad. Y nada hay que oponer a su exigencia, atendido que no es sino la solicitud que da pie al otorgamiento, en su caso, de la licencia de actividad.

Sin embargo, en nuestras funciones de tribunal de instancia ex art. 95.d) LJCA, y teniendo en cuenta las pretensiones de las recurrentes en aquélla sede, no podemos salvar de la declaración de disconformidad a derecho los puntos 6, 7 y 8 del Anexo 6.6. Los dos primeros (el 6 y el 7), por exigir, respectivamente, la conformidad de la comunidad de propietarios y del propietario del inmueble con vistas al otorgamiento de la licencia.

En nuestras sentencias de 6 y de 27 de abril de 2010 ( recs. 4450/2007 y 4801/2006, respectivamente), nos planteamos la conformidad a derecho de disposiciones que, entre la documentación que había de ser presentada por el operador para la obtención de la licencia para la instalación, contemplaban la acreditativa de la conformidad del titular del terreno o finca sobre la que se habría de ubicar la instalación, en un caso, o de la ostentación de derecho bastante sobre el terreno correspondiente, en el otro.

Poniéndose de manifiesto por nuestra parte que semejantes previsiones cercenaban el derecho de los operadores a la ocupación de la propiedad privada, tal como venía regulado en el art. 46, en relación con el 43, de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, y actualmente en el art. 27 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones . En el mismo se reconoce el derecho de los operadores a la ocupación de la propiedad privada. Tal facultad no es reconocida en términos incondicionados, sino cuando resulte estrictamente necesario para la instalación de la red a tenor del proyecto técnico y no existan otras alternativas económicamente viables. Y se manifestará, bien en un procedimiento de expropiación forzosa, bien en la declaración de una servidumbre forzosa de paso la instalación de la infraestructura.

De forma que -centrándonos en nuestro caso- someter la posible obtención de licencia de actividad, ya al acuerdo de la comunidad de propietarios, ya a la conformidad del titular del terreno en que se haya de ubicar la instalación, limita el derecho de los operadores a la ocupación de la propiedad privada, tal como aparece recogida en la legislación estatal de telecomunicaciones.

Y, en cuanto al apartado 6.8 del Anexo, exigir la suscripción de un seguro de responsabilidad civil, no sólo sería contradictorio con lo manifestado por la sentencia de instancia en la parte no recurrida, sino con nuestra jurisprudencia reiterada (por todas, SSTS de 6 y de 27/4/2010, recs. 4450 / 2007 y 4801/2006 ).

Resta por examinar la parte del recurso que se refiere a la anulación del art. 14 por la sentencia de instancia, que se hace en cuanto el mismo hace mención, en materia de régimen sancionador, a la aplicación de la normativa sobre actividades calificadas. Anulación que este Tribunal no ha de corregir, puesto que, conforme a lo más atrás dicho, requeriría entrar al análisis de la normativa autonómica, y desentrañar en ella el carácter de calificado o no de la actividad de instalación de antenas.

No pudiendo esta Sala analizar tampoco el ajuste de dicho precepto, en que se hace una genérica e inconcreta remisión a la aplicación de la normativa sancionadora en materia de urbanismo, actividades, sanidad y medio ambiente, al principio de tipicidad sancionadora, pues las recurrentes en instancia, que hacían tal alegación, no han impugnado la declaración de conformidad a derecho del resto del precepto.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción, no procede imponer ni las costas causadas en la instancia ni las causadas por el recurso de casación interpuesto por la mercantil actora.