STS, 15 de Octubre de 2010

La Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dictó sentencia con fecha 4 de abril de 2006 (recurso contencioso-administrativo 1517/03 ) en cuya parte dispositiva se acuerda:

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En el proceso de instancia la demandante, Administración del Estado, fundamentaba su pretensión de anulación aduciendo, en síntesis, que estando comprendida la edificación autorizada en la zona de servidumbre de protección delimitada por el deslinde aprobado por Orden Ministerial de 15 de julio de 1975, las obras autorizadas -consistentes en la construcción de un pabellón, con dos pistas de padel, una sala permanente de exposiciones y conferencias en el interior con cabida para 75 personas y otra exterior para actividades al aire libre con cabida para 280 personas, servicio de restaurante, aseos, vestuarios y piscina exterior- no se ajustan al ordenamiento jurídico en tres aspectos: 1º) no cumplen los requisitos previstos en los artículos 24, 25 y 26 de la Ley de Costas, toda vez que tales obras pueden tener otra ubicación y no van a prestar servicios necesarios o convenientes para uso del dominio público marítimo- terrestre; 2º) resultan contrarias al planeamiento urbanístico al no estar incluidos esos usos entre los admisibles por el Plan Parcial; y 3º) la autorización impugnada infringe el artículo 46.3 del Reglamento de la Ley de Costas por cuanto las obras implicaban la tala de pinos y algarrobos.

A ello opuso la Generalitat Valenciana que no hay vulneración del artículo 46.3 del Reglamento de la Ley de Costas porque la tala prevista es escasamente significativa y se contempla la reforestación; que no existe contravención del planeamiento urbanístico y, en fin, que las obras autorizadas tienen cabida en el artículo 25.2 de la Ley de Costas y que su "conveniencia" corresponde apreciarla a la Administración autonómica.

La sentencia de instancia, antes de abordar las cuestiones debatidas, fija en su fundamento segundo los siguientes puntos de partida:

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Partiendo de tales datos, la sentencia aborda en primer lugar la cuestión relativa a la infracción del artículo 46.3 del Reglamento de la Ley de Costas por la tala de árboles (fundamento tercero ), llegando la Sala de instancia a la conclusión de no existe vulneración de dicho precepto, sin que en casación se haya suscitado debate sobre esta apreciación. La Sala de instancia sí acoge en cambio los otros argumentos de impugnación aducidos por la Administración del Estado, haciendo en trono a ellos, en lo que aquí interesa, las siguientes consideraciones:

ex artículo 25.1 de la Ley 22/1998, de 28 de julio. También está en lo cierto la representación letrada de la Generalitat al puntualizar que la valoración de la "conveniencia" para autorizar las construcciones y usos recogidos en el apartado 2º del mismo artículo 25 corresponde a la Generalitat Valenciana, no a la Administración del Estado; la Sentencia Constitucional 149/1991, de 4 de julio y el artículo 48.1 del Reglamento ejecutivo de la Ley de Costas así lo sancionan. Ese apartado 2º del artículo 25 tan repetido prescribe que, con carácter ordinario, sólo se permitirán en la zona de servidumbre de protección, las obras, instalaciones y actividades que, por su naturaleza, no puedan tener otra ubicación "o presten servicios necesarios o convenientes para el uso del dominio público marítimo-terrestres, así como las instalaciones descubiertas".

Es pacífico que la actuación autorizada podría tener otra ubicación y también que no comporta, en sí misma, servicios necesarios para uso del dominio público marítimo terrestre.

El problema radica en la consideración de estamos ante servicios o instalaciones "convenientes"; apreciación que ciertamente corresponde, en principio, a la Administración autonómica. Lo que ocurre es que esa apreciación no es propiamente discrecional, ya que estamos ante precisión legal que incorpora un concepto jurídico indeterminado, de manera que la autorización no procede otorgarla por el solo hecho de que se considere oportuno, sin más, por el correspondiente órgano de la Administración.

Pues bien, a la vista de la documental obrante en autos, la Sala niega que se haya acreditado la conveniencia de las obras e instalaciones controvertidas.

El informe del Jefe del Servicio provincial de Costas se evacua acertadamente en sentido desfavorable y, aunque no vinculante para la Administración autonómica, incorpora elementos de convicción para la Sala una vez contrastadas sus consideraciones con el contenido del "Anteproyecto de edificio para pabellón de Villa Gadea" del arquitecto Sr. Baltasar (nótese la propia denominación del documento: "edificio para pabellón").

Decía el informe -reiterado luego en el requerimiento, así como en la demanda- que en el tramo de costa, en el dominio público marítimo-terrestre ya existía un establecimiento con destino a bar- restaurante denominado "El cranc" que da un servicio al usuario de la playa, que en temporada estival se instalan en el demanio diversos establecimientos expendedores de comidas y bebidas debidamente autorizados, que en la zona existe un edificio restaurado, de interés público denominado "Villa Gadea" destinado a Sala de exposiciones y auditorio.

Ninguna de estas aseveraciones fueron desvirtuadas -ni siquiera negadas- a contestarse al requerimiento por resolución del Director General de Puertos y Costas de la Generalitat, de 22 de octubre de 2003. Tampoco han sido negadas en la contestación a la demanda...>>.

La representación de la Generalidad Valenciana preparó recurso de casación contra dicha sentencia y efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 15 de diciembre de 2006 en el que aduce un único motivo, al amparo de lo previsto en el artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, alegando la infracción del artículo 25 de la Ley de Costas y 46.1 y 3 de Real Decreto 1471/1989, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Costas en relación con la Disposición Transitoria Tercera de la misma Ley .

En el desarrollo del motivo la Generalitat Valenciana argumenta que la sentencia impugnada contiene una argumentación incongruente toda vez que en el fundamento de derecho cuarto afirma que "la actuación autorizada recoge parcialmente usos prohibidos por la ordenación urbanística", y sin embargo, en el fundamento quinto indica lo contrario, al afirmar que "...como ha defendido la Generalitat, las construcciones y usos autorizados en la parcela no figuran entre los prohibidos expresamente para la zona de servidumbre de protección ex art. 25.1 de la Ley 22/1988, de 28 de julio". Señala la recurrente en casación que los usos para los que se otorga la autorización no pueden calificarse a la vez de parcialmente prohibidos y no expresamente prohibidos.

También alega que el artículo 25.2 de la Ley de Costas prevé expresamente la autorización de obras e instalaciones en la zona de servidumbre de protección cuando se aprecie su "conveniencia", conveniencia que es distinta de la necesidad. Insiste en que es a la Administración autonómica a quien únicamente corresponde valorar esa conveniencia y destaca que, frente a lo señalado por la sentencia de instancia, esa valoración de la conveniencia de la autorización supone el ejercicio de una potestad típicamente discrecional. Añade que los usos autorizados se adecuan al planeamiento, en concreto al uso característico (deportivo) y el resto de las instalaciones autorizadas entran dentro de los usos complementarios admisibles, como se acreditaba -según la recurrente- en el informe técnico que acompañaba al anteproyecto.

Mediante providencia de la Sección Primera de esta Sala de 14 de mayo de 2007 se acordó admitir a trámite el recurso de casación y la remisión de los autos a la Sección Quinta de esta Sala para su sustanciación.

Recibidas las actuaciones en esta Sección 5ª, mediante providencia de 24 de septiembre de 2007 se acordó dar traslado al escrito de interposición a la parte recurrida, la Administración General del Estado, para que en el plazo de treinta días formalizase su oposición.

La Abogacía del Estado formalizó su oposición al recurso mediante escrito presentado el 19 de octubre de 2007 en el que señala que la sentencia no ha infringido ninguno de los preceptos que se citan en el recurso de casación, quedando fuera del recurso la controversia sobre la adecuación de la actividad autorizada al planeamiento, porque tal cuestión está regulada exclusivamente por normas autonómicas o locales (Plan Parcial). Añade que la tacha de incongruencia de la sentencia no tiene cabida en un motivo que se dice formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1 .d/; y añade que sin con esa expresión lo que pretende denunciarse es que la sentencia incurre en contradicción o incoherencia, tal deficiencia no existe.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 13 de Octubre de 2010, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas,

El presente recurso de casación lo interpone la representación de la Generalidad Valenciana contra la sentencia de la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 4 de abril de 2006 (recurso contencioso-administrativo nº 1517/2003), en la que, estimando el recurso interpuesto por la Administración del Estado, se anula la autorización otorgada por la Dirección General de Puertos y Costas de la Generalitat Valenciana, a instancia del Ayuntamiento de Altea, para la realización de obras contempladas en el denominado anteproyecto denominado "Pabellón de Villagadea", en terrenos afectados por la servidumbre de protección del dominio público marítimo- terrestre.

Ya hemos dejado expuesto en el antecedente segundo el planteamiento de los litigantes en el proceso de instancia (antecedente segundo) así como las razones que se exponen en la sentencia recurrida para fundamentar la estimación del recurso contencioso-administrativo. Procede entonces que pasemos a examinar el motivo de casación formulado por la representación de la Generalidad Valenciana, del que hemos ofrecido una síntesis en el antecedente tercero.

Como hemos visto, la sentencia de instancia basó la estimación del recurso en un doble orden de consideraciones: de un lado, la incompatibilidad de los usos e instalaciones autorizados con el planeamiento urbanístico vigente, y, de otra parte, la improcedencia de autorizar esos usos e instalaciones con arreglo a los preceptos de la Ley de Costas.

Sobre la primera cuestión -la incompatibilidad con el planeamiento urbanístico- casi nada se dice en el escrito de interposición del recurso de casación, lo que es comprensible habida cuenta que, como hemos señalado en repetidas ocasiones -sirvan de muestra las sentencias de 28 de abril y 14 y 17 de diciembre de 2009 dictadas en recursos de casación 3678/2005, 4987/2005 y 3541/2005 - no le corresponde al recurso de casación la reinterpretación de las normas urbanísticas autonómicas (artículo 86.4 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción). Acaso por ello el recurso de casación de la Administración autonómica no profundiza en este aspecto de la controversia, limitándose a afirmar con brevedad que los usos autorizados se acomodan al planeamiento, sin razonar en debida forma esta afirmación ni criticar lo que al respecto dice específicamente la sentencia de instancia; y sin asociar a esta escueta alegación la mención de ninguna norma como infringida, con olvido de la regla procesal del artículo 92.1 de la Ley Jurisdiccional . Sólo por esta razón el motivo de casación habría de ser rechazado en este punto, lo que significa que en ningún caso podría accederse a la pretensión de que se declare ajustada a derecho la autorización otorgada en su día, pues, cualquiera que fuese la conclusión que alcanzáramos sobre el resto de las alegaciones impugnatorias esgrimidas en casación, subsistiría en todo caso la apreciación de la Sala de instancia sobre la incompatibilidad de la autorización con el planeamiento urbanístico.

Por lo demás, es claro que no existe la "incongruencia" que denuncia la Generalidad valenciana. Ante todo, si bajo esa rúbrica se pretendiera alegar un defecto formal de la sentencia el motivo resultaría rechazable en este concreto punto, por su defectuosa formulación, al haberse amparado en el artículo

88.1.d/ de la Ley Jurisdiccional siendo así que, según reiteradísima jurisprudencia, la incongruencia de la sentencia debe articularse al amparo del artículo 88.1 .c/. No obstante, más bien parece que al aludir a la incongruencia de la sentencia lo que en realidad se hace es una crítica al enjuiciamiento de fondo, queriendo indicar la recurrente que el razonamiento de la Sala de instancia es incoherente o contradictorio en su desarrollo; pero, así entendido el reproche, tampoco puede ser asumido. El examen acerca de si los usos previstos en la autorización están o no prohibidos lo lleva a cabo la Sala de instancia con relación a dos grupos de normas, que responden a finalidades distintas y regulan los usos permitidos desde perspectivas diferentes; lo que determina que la conclusiones a que se llega aplicando una y otra normativa no puedan ser tachadas de contradictorias. Así, en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia se examina la adecuación de la autorización al régimen de usos previstos en las ordenanzas del Plan Parcial, llegando la Sala de instancia a la conclusión de que algunos de los usos previstos en el anteproyecto -piscina, pistas de padel y vestuarios- sí se acomodan al uso deportivo previsto en el Plan Parcial, mientras que el resto de usos, entre ellos el de bar restaurante, no cabe considerarlos complementarios de uso el deportivo característico o deportivo-cultural, y, por tanto, han de entenderse como usos prohibidos o excluidos por el planeamiento urbanístico. Luego, en el fundamento de derecho quinto, la Sala de instancia aborda la cuestión de si los usos propuestos son de los que prohíbe el artículo

25.1 de la Ley de Costas, concluyendo que ninguna de las instalaciones proyectadas es encuadrable en la relación de usos prohibidos contenida en dicho precepto.

Por tanto, no es contradictoria la sentencia al afirmar, de una lado, que algunos de los usos proyectados están prohibidos con arreglo al planeamiento urbanístico, y, de otra parte, que los usos para los que se otorga la autorización no están entre los prohibidos por el artículo 25.1 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas .

En relación con esto último, la constatación de que la autorización administrativa impugnada no vulnera el mencionado artículo 25.1 de la Ley de Costas (usos prohibidos en la zona de servidumbre de protección) obliga a la Sala de instancia a examinar si las obras e instalaciones contempladas en el acto administrativo tienen cabida en el artículo 25.2 de la misma Ley, que se refiere a los usos que "de ordinario" son autorizables en dicha zona de servidumbre (el apartado 3 del mismo artículo contempla la posible autorización de otros usos, por vía de excepción y por razones de utilidad pública debidamente acreditadas, pero este apartado no ha sido siquiera invocado en el caso que nos ocupa).

El mencionado artículo 25.2 establece que en la zona de servidumbre de protección "... con carácter ordinario, sólo se permitirán las obras, instalaciones o actividades que, por su naturaleza, no puedan tener otra ubicación o presten servicios necesarios o convenientes para el uso del dominio público marítimo-terrestre, así como las instalaciones deportivas descubiertas ". La sentencia recurrida, después de afirmar que la actuación autorizada podría tener otra ubicación -cuestión sobre la que no hay controversia-, señala también que los que se contemplan en la autorización impugnada no son "servicios necesarios" para el uso del dominio público marítimo-terrestre; y pasa entonces la Sala de instancia a examinar si las instalaciones proyectadas merecen la consideración de "servicios convenientes" para el uso de ese servicio público. En este punto la sentencia recurrida señala que la apreciación sobre la conveniencia de los servicios "...no es propiamente discrecional, ya que estamos ante una precisión legal que incorpora un concepto jurídico indeterminado, de manera que la autorización no procede otorgarla por el solo hecho de que se considere oportuno, sin más, por el correspondiente órgano de la Administración".

Partiendo de esa consideración, y una vez examinada la documentación aportada a las actuaciones, la Sala de instancia llega a la conclusión de que no se ha acreditado que las instalaciones previstas en el acto impugnado sean convenientes para el uso del dominio público marítimo-terrestre. Para ello la Sala toma en consideración las razones esgrimidas por la Administración General del Estado, tanto en el informe desfavorable que emitió con fecha 11 de abril de 2003 como en el ulterior requerimiento de anulación de 21 de julio de 2003, y que son, en síntesis, las siguientes: 1º) en cuanto a la actividad de restaurante, este servicio está cubierto por la existencia en ese tramo de costa de otro establecimiento destinado a bar-restaurante que presta servicio al usuario de la playa, y, además, en verano también se autorizan en la zona diversos establecimientos expendedores de comidas y bebidas; y 2º) en cuanto a los usos de sala de exposiciones y auditorio, tales servicios se prestan en otro edificio existente en la misma zona.

La Administración autonómica recurrente en casación insiste en su competencia para valorar la "conveniencia" a que se refiere el citado artículo 25.2 de la Ley de Costas, lo que realmente nadie ha discutido; más bien al contrario, la sentencia recurrida lo afirma expresamente; y señala, también, que el informe del Servicio provincial de Costas (Administración del Estado) no tiene carácter vinculante. Esta última afirmación no queda desvirtuada por el hecho de que la sentencia recurrida anule la autorización, pues tal pronunciamiento no significa que se atribuya carácter vinculante al informe negativo emitido por la Demarcación de Costas; únicamente pone de manifiesto que la Sala de instancia ha considerado que la autorización es contraria a derecho, y ello por razones sustancialmente coincidentes con las señaladas en aquel informe.

La representación de la Generalitat parece sostener -aun sin afirmarlo de forma expresa- que la valoración que hizo en su día acerca de la "conveniencia" de la instalación alberga un juicio de oportunidad excluido del control jurisdiccional; pero es claro que tal planteamiento no puede ser asumido. Por lo pronto, aunque se tratase de una decisión estrictamente discrecional siempre estaría sujeta a revisión jurisdiccional por los cauces y en los aspectos en que opera el control de esta clase de actividad administrativa (control de los elementos reglados, interdicción de la arbitrariedad,...). Pero sucede demás que, como acertadamente señala la sentencia de instancia, la expresión que utiliza el artículo 25.2 de la Ley de Costas - servicios necesarios o convenientes para el uso del dominio público marítimo- alberga un concepto jurídico indeterminado. Ello supone que la aplicación de dicho concepto al caso concreto obliga a tomar en consideración la regulación legal, las limitaciones y el régimen de utilización del dominio público, pues sólo así -y no con meras razones de oportunidad- se garantiza que únicamente sean autorizados instalaciones o servicios que, además de no estar prohibidos, sean necesarios o cuando menos convenientes para el uso del dominio público marítimo. Esta última, la de si los servicios son necesarios o convenientes, es una apreciación que sólo puede concretarse atendiendo a los fines y objetivos de la protección que se dispensa al dominio público, lo que necesariamente conduce a que el criterio deba ser restrictivo.

Puede ofrecer alguna dificultad la determinación de lo que sea o no conveniente para el uso del dominio público; pero el Tribunal está obligado a realizar esa indagación pues, a diferencia de lo que sucede en los casos de actividad discrecionalidad, donde puede haber varias soluciones todas ellas aceptables y ajustadas a derecho, tratándose de un concepto jurídico indeterminado es necesario dilucidar si la concreta actuación se acomoda a la prescripción de la norma, por más que ésta sea amplia e imprecisa en su formulación. Es claro que puede haber diversos servicios que sean convenientes para el uso del dominio público; pero un determinado servicio no puede ser considerado, de forma indistinta, conveniente o inconveniente, pues sólo cabe una solución justa, la que se acomoda a la norma.

Es precisamente este entendimiento del artículo 25.2 de la Ley de Costas el que permite que -en un supuesto inverso al que aquí nos ocupa- el órgano jurisdiccional pueda declarar procedente una autorización para obras en la servidumbre de protección que había sido denegada en vía administrativa, de lo que puede verse un ejemplo en nuestra sentencia de 19 de julio de 2000 (casación 4138/1995 ). Si se tratase de una actuación netamente discrecional difícilmente se podría haber llegado a tal pronunciamiento, pues la negativa de la Administración a otorgar la autorización sólo podría ser combatida por el interesado tachándola irracional o arbitraria, o, en fin, por los limitados cauces que permiten el control de la discrecionalidad, siendo claro el órgano jurisdiccional no puede anular la resolución impugnada invocando un criterio de oportunidad que suplante al de la Administración actuante (cfr. artículos 70.2 y 71.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa).

Así las cosas, la interpretación y aplicación del artículo 25.2 de la Ley de Costas que ha realizado la Sala de instancia se revela acertada, pues no ha realizado un juicio de oportunidad sino de legalidad, quedando suficientemente explicadas en la sentencia las razones por las que las obras e instalaciones previstas en la autorización, o al menos algunas de ellas, no encajan en el concepto jurídico indeterminado contenido en la norma, esto es, no son servicios convenientes para el uso del dominio público marítimo. Esas razones ofrecidas en la sentencia no han sido desvirtuadas en el recurso de casación de la Generalitat, que se ha limitado a enfatizar la "discrecionalidad" de que dice disponer, sin tratar siquiera de razonar el ejercicio correcto de esa alegada discrecionalidad.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación procede imponer las costas del recurso a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; si bien, dada la índole del asunto y la actividad desplegada por la parte recurrida al oponer al recurso, la cuantía de la condena en costas sólo alcanza hasta la cantidad de mil quinientos euros (1.500 #) por el concepto de honorarios de representación y defensa de la Administración del Estado.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los Artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción.