STS, 21 de Abril de 2016

Ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias se ha seguido el Recurso Contencioso-administrativo 15/2012 promovido por la Entidad Mercantil BRISTOL LAKE, S. A. , en el que han sido partes demandadas el GOBIERNO DE CANARIAS y la Entidad CONSORCIO DE ABASTECIMIENTO DE AGUAS A FUERTEVENTURA , contra la Orden de 14 de octubre de 2011 de la Consejería de Obras Públicas, Transportes y Política Territorial del Gobierno de Canarias, que desestima el recurso de alzada presentado con la Resolución nº 42 de 10 de febrero de 2011 del Viceconsejero de Ordenación Territorial, por la que se inadmite la solicitud se revisión de oficio contra la anterior Resolución de la citada Viceconsejería, de 17 de octubre de 2006, que autorizó al Consorcio de Abastecimiento de Aguas de Fuerteventura la ejecución en zona de servidumbre de protección del dominio público marítimo terrestre, de un aerogenerador nº 1 del proyecto "Instalación de parque eólico de 1,7 MW, para autoconsumo en planta desaladora" y se denegaba el aerogenerador nº 2 del proyecto; y contra la Orden de la Consejería de Obras Públicas, Transportes y Política Territorial por la que se desestima la alzada contra la resolución nº 263, de 29 de diciembre de 2006, de la Viceconsejería de Ordenación Territorial, por la que se autorizan los autogeneradores nº 1 y 2.

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 18 de julio de 2014 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"ESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo núm. 15/2012, y anulamos la autorización otorgada para la implantación de un parque eólico asociado a una desaladora en la zona de protección marítimo-terrestre, con imposición de las costa a los demandados por mitad".

- Notificada dicha sentencia a las partes, la Letrada del Servicio Jurídico del GOBIERNO DE CANARIAS y la Letrada que en el Tribunal de instancia ostentó la representación de la Entidad CONSORCIO DE ABASTECIMIENTO DE AGUAS A FUERTEVENTURA , presentaron sendos escritos preparando el recurso de casación, que fueron tenidos por preparados mediante Diligencia de Ordenación de 23 de octubre de 2014, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la Letrada del Servicio Jurídico del GOBIERNO DE CANARIAS y la representación de la Entidad CONSORCIO DE ABASTECIMIENTO DE AGUAS A FUERTEVENTURA comparecieron en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formularon en fecha 9 de diciembre de 2014 y 5 de enero de 2015, respectivamente, los escritos de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los argumentos que consideraron oportunos, solicitaron a la Sala dicte Sentencia estimando el presente recurso con revocación de la Sentencia recurrida.

El recurso de casación fue admitido por Providencia de fecha 6 de abril de 2015, ordenándose también por Diligencia de ordenación de 29 de abril de 2015 entregar copia del escrito de interposición del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que llevó a cabo la representación de la Entidad Mercantil BRISTOL LAKE, S. A. mediante escrito presentado en fecha 2 de junio de 2015.

Por Providencia de 11 de febrero de 2016 se señaló para votación y fallo el día 15 de marzo de 2016, fecha en la que, efectivamente se inicia la deliberación, habiendo continuado la misma hasta el día 18 de abril de 2016.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde,

Se impugna en el presente Recurso de Casación 4099/2014 la sentencia estimatoria que la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias dictó en el Recurso Contencioso-administrativo 15/2012 promovido por la entidad mercantil BRISTOL LAKE, S. A. --- y en el que han sido partes demandadas el GOBIERNO DE CANARIAS y la Entidad CONSORCIO DE ABASTECIMIENTO DE AGUAS A FUERTEVENTURA ---, contra la Orden de 14 de octubre de 2011 de la Consejería de Obras Públicas, Transportes y Política Territorial del Gobierno de Canarias, que desestima el recurso de alzada presentado con la Resolución nº 42 de 10 de febrero de 2011 del Viceconsejero de Ordenación Territorial, por la que se inadmite la solicitud se revisión de oficio contra la anterior Resolución de la citada Viceconsejería, de 17 de octubre de 2006, que autorizó al Consorcio de Abastecimiento de Aguas de Fuerteventura la ejecución en zona de servidumbre de protección del dominio público marítimo terrestre, de un aerogenerador nº 1 del proyecto "Instalación de parque eólico de 1,7 MW, para autoconsumo en planta desaladora" y se denegaba el aerogenerador nº 2 del proyecto; y contra la Orden de la Consejería de Obras Públicas, Transportes y Política Territorial por la que se desestima la alzada contra la resolución nº 263, de 29 de diciembre de 2006, de la Viceconsejería de Ordenación Territorial, por la que se autorizan los autogeneradores nº 1 y 2.

Como decimos, la Sala de instancia estimó el recurso contencioso administrativo formulado por la entidad BRISTOL LAKE, S. A. y, se fundamentó para ello, en síntesis, y, por lo que en el recurso de casación interesa, en las siguientes consideraciones, dadas en respuesta al escrito de demanda de la citada entidad recurrente.

1. Comienza la sentencia dejando constancia de la resoluciones objeto de las pretensiones deducidas en la instancia, aunque sin referencia alguna al auténtico sentido de la última de las resoluciones impugnadas, cuál era la inadmisión a trámite de la solicitud de revisión de oficio de anteriores resoluciones por las que, cinco años antes, se había autorizado la instalación de autogeneradores en la zona, para el consumo energético de la desaladora de agua del mar allí existente. Lo cierto es que sobre este extremo la sentencia no contiene referencia alguna, ya que afronta la cuestión suscitada como si la solicitud de revisión de oficio no se hubiera producido. Pero lo cierto es también que ninguna de las partes formulan alegaciones al respecto.

2. En el Fundamento segundo la sentencia analiza la cuestión desde la perspectiva urbanística de los terrenos en los que se habían instalado los autogeneradores, si bien tal argumentación no es la determinante de la estimación de la sentencia, debido a la posterior anulación del Plan Parcial de la zona:

   "La prueba pericial practicada por la demandante acredita que los aerogeneradores se instalaron en una parcela destinada según el plan parcial a equipamiento deportivo. Los peritos -arquitecto y topógrafo- ratificaron satisfactoriamente sus informes ante este tribunal.

   Si bien esta prueba entra en contradicción con la calificación territorial otorgada por el Cabildo Insular de Fuerteventura, que presupone que la instalación se ubica en suelo rústico, no existiendo en el expediente administrativo ninguna referencia a la clasificación del suelo ni haberse cuestionado por los demandados que se trata de suelo apto para urbanizar, y a la vista de los contundentes informes, cabe concluir que el proyecto no se ajustaba al plan parcial aprobado.

   La posterior anulación del plan parcial hace que ya no sea relevante la contradicción con la zonificación de usos que dispone, pero traslada el problema a la indebida autorización de unos usos permanentes dentro de un suelo urbanizable no ordenado ( artículo 61 del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias , aprobado por Decreto legislativo 1/2000, de 8 de mayo).

   Aunque este debate no fuera planteado en la vía administrativa, el artículo 56.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa autoriza a apoyar la demanda en argumentos no planteados ante la administración".

3. Es, pues, en el Fundamento Tercero en el que la sentencia de instancia argumenta en el sentido estimatorio expresado, de conformidad con la interpretación que realiza del artículo 25.2 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas (LC) y la compatibilidad del expresado autogenerador en la zona de servidumbre de protección marítimo terrestre:

   "En dicho precepto se dice que "con carácter ordinario, solo se permitirán en esta zona, las obras, instalaciones y actividades que, por su naturaleza, no puedan tener otra ubicación o presten servicios necesarios o convenientes para el uso del dominio público marítimo-terrestre, así como las instalaciones deportivas descubiertas".

   "El informe pericial aportado por el Consorcio de Abastecimiento de Aguas a Fuerteventura trata de justificar que la implantación del parque eólico de consumos asociados es necesario hacerla junto a la planta desaladora, porque la normativa exige que esté permanentemente conectado a la instalación asociada mediante una línea directa independiente de la red eléctrica. Para cumplir esta exigencia la ubicación ideal es la proximidad al centro de transformación de la instalación asociada, evitándose la pérdida de energía que se produce cuando la red de transporte tiene una dimensión mayor, el mayor coste de la instalación y el mayor impacto ambiental de la línea eléctrica de conexión.

   Estas son razones algunas de conveniencia y otras de valoración del impacto medioambiental que produce la instalación, pero que no acreditan que el parque eólico deba situarse necesariamente en la zona de protección marítimo-terrestre.

   Podemos entender que la proximidad del parque eólico a la instalación asociada sea más eficiente y reduzca los costes de instalación, pese a lo cual no son estos argumentos suficientes para autorizar la implantación en la servidumbre de protección marítimo-terrestre, porque no hacen que el parque deba imprescindiblemente ser instalado en la zona de servidumbre de protección marítimo terrestre.

   Tampoco las razones medioambientales que se indican son justificación bastante, pues aunque se diga que se evita el mayor impacto visual que genera la línea de conexión si tiene que atravesar mayor distancia hasta conectar con la instalación asociada, y que el emplazamiento junto a la zona industrial evita comprometer aún más el entorno, se olvida la especial protección que tiene la costa, que resulta especialmente afectada por el parque eólico con el emplazamiento elegido. La ley no autoriza a elegir el emplazamiento según la menor afección al medio ambiente en general, sino que obliga a priorizar la protección de la costa y permite solo en supuestos tasados la ocupación de su zona de protección.

   Como el parque eólico por sí mismo no es una instalación que necesariamente deba situarse en la zona de protección marítimo terrestre es imprescindible justificar que la instalación asociada -la desaladora- requiere para su funcionamiento de manera indispensable la instalación del parque eólico.

   Lo anterior no ha sido acreditado, antes lo contrario, porque en la contestación a la demanda se justifica la instalación desde el punto de vista del ahorro de los costes de energía eléctrica, pero no se argumenta que no sea posible proveer a la instalación asociada de suministro de energía por otras vías. De hecho la desaladora es muy anterior a la instalación del parque eólico y tenía conexión a la red eléctrica, de lo que cabe deducir que aquél no es imprescindible para su funcionamiento.

   No es posible legitimar el parque eólico diciendo que presta un servicio necesario o conveniente para el uso del dominio público marítimo-terrestre como parece apuntarse en el informe pericial aportado por el Consorcio. Las instalaciones que pueden autorizarse al amparo de este inciso son aquellas que están al servicio del disfrute de la costa como pueden ser los puestos de vigilancia o vestuarios para los bañistas.

   En consecuencia, la autorización del parque eólico asociado a la depuradora infringe el artículo 25.2 de la Ley de Costas y debe ser anulada".

Contra esa sentencia han interpuesto sendos recursos de casación el GOBIERNO DE CANARIAS y el CONSORCIO DE ABASTECIMIENTO DE AGUAS A FUERTEVENTURA , en los que, cada uno de los recurrentes, esgrime un único motivo, al amparo ---según deducimos--- del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA), por infringir el artículo 25.5 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas (LC).

La Comunidad Autónoma de Canarias desarrolla su motivo de casación denunciando la vulneración del artículo 25.2 de la LC , considerando que la instalación de un autogenerador es una instalación que debe de considerarse necesaria para alimentar de energía eléctrica una planta desaladora que, por su propia naturaleza, no puede tener una ubicación distintas al dominio público marítimo terrestre; y, analizado el precepto de referencia, considera que la ubicación del autogenerador junto a la desaladora resulta "conveniente", dada la citada necesidad de alimentar con energía eléctrica la desaladora para su funcionamiento. En concreto, se señala que el aserto contenido en la sentencia de instancia, en el que parece reducir la viabilidad de las excepciones exclusivamente a las instalaciones que contemplan el disfrute de las costa --- "como pueden ser los puestos de vigilancia o vestuarios para bañistas"---, en realidad está introduciendo una limitación en el precepto que no se contiene en el mismo, pues lo que el mismo contiene es un concepto jurídico indeterminado, determinable casuísticamente en función de las necesidades o conveniencias evaluadas por la Administración, tal y como se pronunció la STS de 21 de diciembre de 2012 ---en relación con un centro comercial---, cuyos Fundamentos reproduce. Por ello, hace referencia a la toma en consideración de los vientos predominantes y constantes y a que tales circunstancias, según lo expresado en el recurso, sólo se dan junto a la costa, considerando, por ello, que la ubicación decidida no sólo era necesaria, sino también conveniente en el entorno de la planta desaladora.

Por lo que hace referencia al recurso de casación formulado por el Consorcio de Abastecimiento de Aguas a Fuerteventura ---basado igualmente en la vulneración del artículo 25.2 de la LC --- debe desatacarse la apelación que realiza, para la interpretación del citado precepto, en relación con la peculiar escasez de agua en las Islas Canarias, así como en relación con los pronunciamientos constitucionales contenidos en la STC 149/1991, de 4 de julio , criticando, desde dicha perspectiva, los pronunciamientos de la Sala de instancia para la denegación del parque eólico de referencia, y recordando, desde la perspectiva de tal pronunciamiento constitucional, las competencias autonómicas respecto de tales usos.

Como ya hemos expresado, sorprende la vía procesal por la que las partes ---y la Sala de instancia--- han encauzado el procedimiento seguido en el que ---tenemos que volver a repetirlo--- lo impugnado era una resolución de 2011 en la que la Administración autonómica de Canarias procedía a la inadmisión de una solicitud de revisión de oficio de una anterior resolución de 2006, de conformidad con lo establecido en el artículo 102.3 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA ).

Conocemos las posibilidades procesales sobre la viabilidad del tratamiento del fondo del asunto en casos similares, pero nada se nos dice, ni razona ---ni en la sentencia de instancia si en los recursos---, sobre la patente conclusión que se contiene en la resolución cuya revisión se pretendía: "que es manifiesta la ausencia de vicio de nulidad de pleno derecho en la Resolución nº 206". No conocemos, ni se nos ha invocado, el motivo de nulidad que serviría para articular --- de concurrir--- el fondo del litigio, y, por supuesto, no contamos con el preceptivo informe del Consejo Consultivo de Canarias, expresamente previsto en el artículo 102.1 de la LRJPA .

No obstante ello, y con apoyo en el derecho a la tutela judicial efectiva, vamos a tratar de resolver los recursos de casación formulados.

El soporte estimatorio de la sentencia de instancia se centra, exclusivamente, en el artículo 25.2 de la LC , y, en concreto, en que la costa, junto a la que sitúa el autogenerador eólico autorizado, "resulta especialmente afectada por el parque eólico con el emplazamiento elegido". La conclusión a que se llega la sentencia es que "La ley no autoriza a elegir el emplazamiento según la menor afección al medio ambiente en general, sino que obliga a priorizar la protección de la costa y permite sólo en supuestos tasados la ocupación de su zona de protección".

Esta es la única razón ---y no otra--- expresada por la sentencia de instancia en apoyo de la estimación decidida, debiendo, por tanto, descartarse cualquier referencia a la clasificación o calificación urbanística de los terrenos ocupados, o a la afectación por otro autogenerador ---luego ubicado en lugar distinto--- de la servidumbre de tránsito.

De forma expresa, la Sala de instancia rechaza, desde la perspectiva del artículo 25.2 de la LC , las que califica como "razones de conveniencia" cuales serían:

1. La cercanía del autogenerador a la planta desaladora, circunstancia a la que hace referencia la pericial aportada por el Consorcio de Aguas, pues tal cercanía deriva, según la legislación sectorial, de la exigencia de que la fuente eólica "este permanentemente conectado a la instalación asociada mediante una línea directa independiente de la red eléctrica" ; considerándose el lugar que el autogenerador ocupa como "la ubicación ideal" .

2. Menor coste y mayor eficiencia del sistema, pues la cercanía evita pérdidas energéticas, ya que, a mayor distancia, mayores pérdidas, y mayor coste de instalaciones.

3. Mejor valoración del impacto ambiental visual, que resultaría más intenso, de tener que tenderse una línea eléctrica.

Pues bien, estas razones ---que la sentencia de instancia califica como "razones de conveniencia", y cuya concurrencia no se discute --- no acreditan, según se expresa, "que el parque eólico deba situarse en la zona de servidumbre de protección marítimo-terrestre".

Por ello la sentencia las rechaza, centrándose, como hemos expresado, en la limitación que impone el artículo 25.2 de la LC , "que obliga a priorizar la protección de la costa y permite sólo en supuestos tasados la ocupación de su zona de protección".

No podemos compartir la decisión de la Sala de instancia, por lo que habremos de estimar los motivos únicos, y coincidentes, esgrimidos por las recurrentes.

En el artículo 25.1 de la LC quedan prohibidos, en la zona de servidumbre de protección, (a) Las edificaciones destinadas a residencia o habitación; (b) La construcción o modificación de vías de transporte interurbanas y las de intensidad de tráfico superior a la que se determine reglamentariamente, así como de sus áreas de servicio; (c) Las actividades que impliquen la destrucción de yacimientos de áridos naturales o no consolidados, entendiéndose por tales los lugares donde existen acumulaciones de materiales detríticos tipo arenas o gravas; (d) El tendido aéreo de líneas eléctricas de alta tensión; (e) El vertido de residuos sólidos, escombros y aguas residuales sin depuración; y, (f) La publicidad a través de carteles o vallas o por medios acústicos o audiovisuales.

En el apartado 3 del artículo 25 se contemplan los supuestos en los que, "excepcionalmente y por razones de utilidad pública debidamente acreditadas, el Consejo de Ministros podrá autorizar" ---de entre las anteriores prohibiciones--- edificaciones (25.1.a), vías de transporte interurbanas (25.1.b), o líneas eléctricas de alta tensión (25.1.d), y, por otra parte, instalaciones industriales en las que no concurran los requisitos del apartado 2 del mismo artículo 25; por su parte, el artículo 25.4 habilita la potestad reglamentaria para establecer las condiciones en las que podría autorizarse la publicidad (25.1.f).

Pues bien, como quiera que la resolución de 2006, autorizatoria del parque eólico, no se refiere a ninguno de dichos supuestos excepcionales, debe entenderse, como así hace la sentencia, que la autorización que se revisa (a través de la vía indirecta de la revisión de oficio) tiene su fundamento en el citado artículo 25.2 de la LC , que, en su redacción originaria ---de aplicación al caso--- decía:

"Con carácter ordinario, sólo se permitirán en esta zona, las obras, instalaciones y actividades que, por su naturaleza, no puedan tener otra ubicación o presten servicios necesarios o convenientes para el uso del dominio público marítimo-terrestre, así como las instalaciones deportivas descubiertas. En todo caso, la ejecución de terraplenes, desmontes o tala de árboles deberán cumplir las condiciones que se determinen reglamentariamente para garantizar la protección del dominio público".

(Con fecha de 31 de mayo de 2013 ---posterior a los hechos--- se introduciría un inciso en el precepto, señalándose como supuestos concretos que, con carácter ordinario, podrían ser autorizados en la zona " los establecimientos de cultivo marino o las salinas marítimas"; en concreto, a través de la Ley 2/2013, de 29 de mayo, de Protección y uso sostenible del litoral y de modificación de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas).

Posiblemente el supuesto podría haberse encauzado como un "supuesto excepcional" de los previstos en el artículo 25.3 de la LC , más lo cierto es que lo que se nos presenta en esta instancia casacional es que la sentencia de instancia ha rechazado que el de autos pueda ser considerado como un "supuesto ordinario" , de los previstos en el artículo 25.2 de la LC .

Si bien se observa, al margen de "las instalaciones deportivas descubiertas", contempladas desde un principio en el precepto ---a las que desde 2013 se unirían " los establecimientos de cultivo marino o las salinas marítimas"---, el artículo 25.2 contempla dos casos de "obras, instalaciones o actividades" autorizables ---de forma ordinaria--- en la zona de servidumbre de protección:

1. Las que, por su naturaleza, no puedan tener otra ubicación; y,

2. Las que presten servicios necesarios o convenientes para el uso del dominio público marítimo-terrestre.

Obvio es que el autogenerador cuestionado puede tener ---como, además, aconteció con el otro de los dos que componen el parque eólico--- una ubicación diferente a la zona de servidumbre de protección, por lo que, el único apoyo posible es que preste un servicio necesario o conveniente para el uso del dominio público marítimo terrestre. La resolución autorizatoria, de 29 de diciembre de 2006, que devino firme ---de ahí su impugnación por la vía de la revisión de oficio---, no es un ejemplo de claridad motivadora, ya que lo único que contiene es una referencia genérica (FJ Segundo) a los artículos 23 a 26 de la LC , pero sin determinar cuál es su concreto fundamento, así como la afirmación (FJ Tercero) de que las instalaciones "cumplen con las determinaciones urbanísticas establecidas en las Normas Subsidiarias de Planeamiento".

Pero lo que sí es cierto es que el juicio de la Sala de instancia se sitúa, para rechazar las razones dadas, en el terreno de si las instalaciones autorizadas resultaban prestaban servicios "convenientes para el uso del dominio público marítimo-terrestre". Como sabemos, la Sala rechaza la razones de conveniencia que analiza (cercanía a la desaladora, eficiencia energética y razones medioambientales derivadas del menor impacto visual), señalando al respecto que "Estas son razones algunas de conveniencia y otras de valoración del impacto medioambiental que produce la instalación, pero que no acreditan que el parque eólico deba situarse necesariamente en la zona de protección marítimo-terrestre".

La Sala rechaza ---por las razones de conveniencia que expone--- que "el parque eólico deba situarse necesariamente en la zona de protección marítimo- terrestre". Y, efectivamente, en ello lleva razón, pero la Sala no repara en que el legislador posibilita la ubicación de determinadas instalaciones en la zona de servidumbre de protección, no solo en función de su necesariedad ---en lo que estamos de acuerdo---, sino también en función de su conveniencia, respecto de lo cual la Sala, con evidente contradicción, tras afirmar que las mismas concurren, sin embargo, realiza un interpretación reduccionista señalando que las mismas "no hacen que el parque deba imprescindiblemente ser instalado en la zona de servidumbre de protección marítimo-terrestre".

El legislador no se ha pronunciado en favor de sólo autorizar las instalaciones "imprescindibles" ---como afirma la sentencia--- sino que, con carácter alternativo, se ha pronunciado, por posibilitar las autorizaciones de referencia en la zona de servidumbre de protección, por los criterios de la necesariedad y de la conveniencia de la instalaciones.

En diversas ocasiones nos hemos acercado a este concepto de la conveniencia, que es en el que debemos situarnos para la estimación del recurso, por cuanto entendemos que, en el supuesto de autos, tales razones de conveniencia concurrían, y que, incluso, la propia Sala había constatado la citada concurrencia.

En la STS de 15 octubre 2010 (RC 3992/2006 ), citando la sentencia de instancia que allí revisábamos, decíamos que "En este punto la sentencia recurrida señala que la apreciación sobre la conveniencia de los servicios "... no es propiamente discrecional, ya que estamos ante una precisión legal que incorpora un concepto jurídico indeterminado, de manera que la autorización no procede otorgarla por el solo hecho de que se considere oportuno, sin más, por el correspondiente órgano de la Administración". La misma STS también afirma que "aunque se tratase de una decisión estrictamente discrecional siempre estaría sujeta a revisión jurisdiccional por los cauces y en los aspectos en que opera el control de esta clase de actividad administrativa (control de los elementos reglados, interdicción de la arbitrariedad ...). Pero sucede además que, como acertadamente señala la sentencia de instancia, la expresión que utiliza el artículo 25.2 de la Ley de Costas -servicios necesarios o convenientes para el uso del dominio público marítimo- alberga un concepto jurídico indeterminado. Ello supone que la aplicación de dicho concepto al caso concreto obliga a tomar en consideración la regulación legal, las limitaciones y el régimen de utilización del dominio público, pues sólo así -y no con meras razones de oportunidad- se garantiza que únicamente sean autorizados instalaciones o servicios que, además de no estar prohibidos, sean necesarios o cuando menos convenientes para el uso del dominio público marítimo. Esta última, la de si los servicios son necesarios o convenientes, es una apreciación que sólo puede concretarse atendiendo a los fines y objetivos de la protección que se dispensa al dominio público, lo que necesariamente conduce a que el criterio deba ser restrictivo" .

La misma STS de 15 octubre 2010 añade: "Puede ofrecer alguna dificultad la determinación de lo que sea o no conveniente para el uso del dominio público; pero el Tribunal está obligado a realizar esa indagación pues, a diferencia de lo que sucede en los casos de actividad discrecionalidad, donde puede haber varias soluciones todas ellas aceptables y ajustadas a derecho, tratándose de un concepto jurídico indeterminado es necesario dilucidar si la concreta actuación se acomoda a la prescripción de la norma, por más que ésta sea amplia e imprecisa en su formulación. Es claro que puede haber diversos servicios que sean convenientes para el uso del dominio público; pero un determinado servicio no puede ser considerado, de forma indistinta, conveniente o inconveniente, pues sólo cabe una solución justa, la que se acomoda a la norma.

Es precisamente este entendimiento del artículo 25.2 de la Ley de Costas el que permite que -en un supuesto inverso al que aquí nos ocupa- el órgano jurisdiccional pueda declarar procedente una autorización para obras en la servidumbre de protección que había sido denegada en vía administrativa, de lo que puede verse un ejemplo en nuestra sentencia de 19 de julio de 2000 (casación 4138/1995 ). Si se tratase de una actuación netamente discrecional difícilmente se podría haber llegado a tal pronunciamiento, pues la negativa de la Administración a otorgar la autorización sólo podría ser combatida por el interesado tachándola irracional o arbitraria, o, en fin, por los limitados cauces que permiten el control de la discrecionalidad, siendo claro el órgano jurisdiccional no puede anular la resolución impugnada invocando un criterio de oportunidad que suplante al de la Administración actuante (cfr. artículos 70.2 y 71.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ).

Así las cosas, la interpretación y aplicación del artículo 25.2 de la Ley de Costas que ha realizado la Sala de instancia se revela acertada, pues no ha realizado un juicio de oportunidad sino de legalidad, quedando suficientemente explicadas en la sentencia las razones por las que las obras e instalaciones previstas en la autorización, o al menos algunas de ellas, no encajan en el concepto jurídico indeterminado contenido en la norma, esto es, no son servicios convenientes para el uso del dominio público marítimo. Esas razones ofrecidas en la sentencia no han sido desvirtuadas en el recurso de casación de la Generalitat, que se ha limitado a enfatizar la "discrecionalidad" de que dice disponer, sin tratar siquiera de razonar el ejercicio correcto de esa alegada discrecionalidad".

En la STS de 19 de julio de 2000 (RC 4138/1995 ) confirmamos los razonamientos ---los calificamos, en concreto, de acertados y razonables--- que sobre la conveniencia de unas instalaciones ---diversos servicios de playa--- se habían realizado por la Sala de instancia: "A este propósito, señalemos que las playas, a cuyo servicio dice estar la edificación litigiosa, son bienes cuya utilización, leemos en el artículo 31 de la Ley de Costas , es pública y gratuita para los usos comunes y acordes con su naturaleza, tales como pasear, estar, bañarse, etcétera. Usos comunes y acordes con la naturaleza de las playas cuya dimensión colectiva es notoria en la temporada estival y cuyo componente lúdico o de esparcimiento no podemos olvidar. Si las playas son hoy día zonas de descanso o esparcimiento en las que se concentran gran cantidad de personas durante una determinada época del año, parece lógico que, justamente como complemento que permita un mejor disfrute del uso común al que las playas están naturalmente vocadas, cuenten con servicios de hostelería, zona de vigilancia, de atención médica (Cruz Roja), sanitarios, duchas, fuentes y locutorios telefónicos, no siendo otros a los que responden las instalaciones litigiosas. Naturalmente, éstas no pueden estar situadas sobre el dominio público marítimo-terrestre, pero sí en la zona de servidumbre de protección puesto que prestan servicios necesarios o convenientes para el uso de la playa, que es lo que la normativa sobre costas exige. Por ello, no tratándose de una edificación prohibida sobre la zona de servidumbre de protección, la controvertida en el presente proceso no incumple con lo dispuesto en la Ley y Reglamento de Costas, y es coherente con la idea de servicio necesario o conveniente al uso común propio de las playas".

Sin embargo, nuestra decisión fue contraria a la conveniencia de un centro comercial en la citada zona de servidumbre de protección en la STS de 21 de diciembre de 2012 (RC 3035/2010 ).

En la misma comenzábamos razonando sobre la tradicional justificación de la configuración legal de la servidumbre de protección, señalando que su defensa "se produce porque la Ley de Costas prosigue la tradición de nuestro Derecho de sujetar los terrenos colindantes con el dominio público a limitaciones de la propiedad, cambiando la denominación anterior de la "servidumbre de salvamento" por la de "servidumbre de protección" para proteger un medio natural muy sensible a la degradación por la acción del hombre. Se trata de límites del derecho de propiedad colindante con el demanio costero en atención a la función y significado de aquella. En este sentido, la servidumbre de protección tiene la finalidad, en definitiva, de proteger el dominio público marítimo terrestre prohibiendo determinadas actividades nocivas al mismo y, de forma muy especial, para prevenir los riesgos derivados de una actividad urbanística indiscriminada.

Acorde con tal naturaleza y sensible a dicha finalidad, el artículo 23 de la Ley de Costas dispone que la servidumbre de protección recaerá sobre una zona de 100 metros medida tierra adentro desde el límite interior de la ribera del mar y prevé, además, que esa zona podrá ser ampliada por la Administración del Estado, de acuerdo con la de la Comunidad Autónoma y el Ayuntamiento correspondiente, hasta un máximo de otros 100 metros, cuando sea necesario para asegurar la efectividad de la servidumbre, en atención a las peculiaridades del tramo de costa de que se trate.

Y segundo, que el contenido del artículo 25.2 de la Ley de Costas --que se trate de "obras, instalaciones y actividades que, por su propia naturaleza, no puedan tener otra ubicación o presten servicios necesarios o convenientes para el uso del dominio público marítimo terrestre"-- nos sitúa en la órbita de los conceptos jurídicos indeterminados, que debemos perfilar en su aplicación al caso concreto. Ello nos obliga a tomar en consideración los principios que resultan de aplicación, el régimen jurídico aplicable, las limitaciones establecidas por el mismo y el específico modo de utilización del dominio público, pues sólo así --y no por la invocación de meras razones de oportunidad-- se garantiza que únicamente sean autorizadas instalaciones o servicios que, además de no estar prohibidos, no consientan otra ubicación o sean necesarios o, cuando menos, convenientes para el uso del dominio público marítimo.

Esta última, el carácter necesario o conveniente del servicio, es una apreciación que sólo puede concretarse atendiendo a los fines y objetivos propios de la protección, que nuestro ordenamiento jurídico dispensa, en los términos antes expuestos, al dominio público. Del mismo modo que la necesidad de la ubicación en la zona de servidumbre de protección necesita de una justificación y explicación concreta, sin genéricas evocaciones, que permita saber que los fines de la actividad, en este caso la instalación de un centro comercial, no se puedan cumplir si la ubicación se realiza extramuros de dicha zona de servidumbre.

Pues bien, en la aplicación de los mentados conceptos jurídicos previstos en el artículo 25.2 de la Ley de Costas , la sentencia se mueve dentro de las coordenadas que marcamos en nuestras Sentencias de 15 de octubre de 2010 , dictada en el recurso de casación nº 3992/2006 y 8 de febrero de 2012 , dictada en el recurso de casación nº 397/2008 .

Coincidimos, en este sentido, por tanto, con la Sala de instancia que no se ha justificado en debida forma que las obras e instalaciones pretendidas no puedan tener otra ubicación que la contemplada en la zona de servidumbre de protección, y cuando añade que tampoco se ha acreditado que a través de esa actuación se presten servicios "necesarios o convenientes para el uso del dominio público marítimo-terrestre". Como pone de manifiesto el Tribunal a quo, la justificación no puede ser la de los hechos consumados, es decir, que no exista otra ubicación para el uso comercial porque los emplazamientos ya están ejecutados, pues la justificación debe establecerse desde la génesis de la decisión, esto es, desde que se hizo la planificación. Y ninguna justificación razonable se proporciona, por otro lado, respecto de que ese centro comercial preste servicios "necesarios o convenientes para el uso del dominio público marítimo-terrestre", pues favorecer el uso comercial turístico no impone necesariamente su ubicación en zona de servidumbre de protección ".

Con tales precedentes, como decíamos, hemos de acoger los motivos formulados, no siendo acertado el criterio de la sentencia de instancia en el sentido expresado de que, concurriendo razones de conveniencia ---esto es, no obstante existir razones de conveniencia---, sin embargo la ubicación del autogenerador de referencia no resulta necesario: "Estas son razones algunas de conveniencia y otras de valoración del impacto medioambiental que produce la instalación, pero que no acreditan que el parque eólico deba situarse necesariamente en la zona de protección marítimo-terrestre".

Obviamente, como señala la jurisprudencia que hemos citado, debemos analizar esta razón de concurrencia desde la perspectiva del caso concreto.

Pues bien, el destino de la producción energética eléctrica, a través del parque eólico autorizado en 2006, es la alimentación y suministro para el funcionamiento de una desaladora de agua del mar con destino a la población del norte de la isla de Fuerteventura. El Consorcio para el Abastecimiento pone de manifiesto en su recurso la conocida escasez de agua potable en la isla de Fuerteventura, por carencia de lluvias y de embalses o pozos para la extracción de aguas subterráneas. En consecuencia, las plantas desaladoras se presentan como de existencia indispensable para el aprovisionamiento de la población, y la ubicación de las mismas no es otro lugar que la misma costa marina, desde donde captan el agua del mar para proceder a su desalinización. Con el parque eólico autorizado se sustituyó la energía eléctrica procedente de otras fuentes, ---y traída a la desaladora a través de líneas aéreas--- por la energía producida por los autogeneradores instalados junto a la misma planta desaladora, en la zona de servidumbre de protección.

Varias razones se han dado para justificar la conveniencia de dicho cambio; razones que, como sabemos, han sido aceptadas por la Sala de instancia y en modo alguno puestas en entredicho. Así, se ha contrastado la existencia de razones de eficiencia energética ---al ubicarse el autogenerador junto a la desaladora evitando pérdidas de energía---, razones medioambientales de menor impacto visual ---como consecuencia de la desaparición de las líneas aéreas, derivada de la inmediación de la fuente energética---, así como razones de índole económico ---derivada del menor costo de las instalaciones eólicas---; pues bien, contrastada la existencia de tales razones de conveniencia, la sentencia de instancia no debió proceder a la anulación de la resolución autorizatoria, con base en la protección de la costas, pues tal protección ---sin duda obligada, desde la normativa en vigor--- no puede impedir instalaciones como las que nos ocupan, destinadas a un servicio público esencial, y de vital importancia para la población ---como es el abastecimiento de aguas---, pues, tal protección ha de resultar compatible con la existencia de instalaciones que resulten convenientes en las costas, como son las desaladoras de aguas que ---no se olvide--- necesariamente se encuentran en la misma costa y, en concreto, en su zona de servidumbre de protección.

Como hemos expuesto en nuestra precedente jurisprudencia, que antes hemos extractado, no pueden extraerse, en supuesto como el que nos ocupa, reglas generales, pues será preciso, en cada caso concreto, examinar las peculiares circunstancias concurrentes. Y, obvio es que en el supuesto de autos partimos de unas instalaciones ---cuáles son las desaladoras de aguas marinas en Canarias--- que no es que sea necesario o conveniente situarlas en la zona de servidumbre de protección, sino que resulta imprescindible su ubicación de dicha zona. A partir de ello, el cambio de sistema de alimentación energético ---transformándolo por uno más eficiente, menos caro y medioambientalmente más positivo, según reconoce la sentencia en la valoración probatoria que efectúa--- no es que sea conveniente, sino que, incluso, desde la normativa sectorial energética devenía imprescindible.

Sin duda, entre estas razones que avalan la conveniencia de la ubicación del nuevo sistema energético junto a las desaladora, pueden existir algunas que afectaran a un determinado paisaje, como el que parece reivindicar la recurrente, y que, en cada caso concreto, podrían ser objeto de contraste valorativo, pero en el supuesto de autos lo que acreditan las fotografías examinadas es que los autogeneradores no han alterado el paisaje, sino que se han integrado en el mismo.

En la medida que el consumo de energía por unidad de producto producido o de servicio prestado sea cada vez menor, aumenta la eficiencia energética. Tanto la tecnología disponible, como los hábitos responsables, hacen posible un menor consumo de energía, mejorando la competitividad de las empresas y la calidad de vida personal.

Al margen de lo recientemente decidido en la Cumbre de París, el artículo 4 de la Directiva 2006/32/CE sobre la eficiencia del uso final de la energía y los servicios energéticos fija un objetivo mínimo orientativo de ahorro energético del 9% en 2016 y establece, en su artículo 14, la obligatoriedad para los Estados miembros de presentar a la Comisión Europea un segundo Plan de Acción Nacional (National Energy Efficiency Action Plan, NEEAP) donde se fijen las actuaciones y mecanismos para conseguir los objetivos fijados. Artículo aún en vigor, puesto que la nueva Directiva 2012/27/UE no lo deroga. Directiva 2012/27/UE que, después de los Planes presentados en junio de 2007 y junio de 2011 siguiendo las directrices de la Directiva 2006/32/CE, dictamina en el citado artículo 4 que a más tardar el 30 de abril de 2014, y a continuación cada tres años, los Estados miembros presentarán Planes nacionales de acción para la eficiencia energética. Planes donde se fijarán las actuaciones y mecanismos para conseguir los objetivos.

Por otra parte, el Consejo Europeo de 17 de junio de 2010 ha fijado como objetivo para 2020 ahorrar un 20% de su consumo de energía primaria. Como consecuencia de estas obligaciones, el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, en colaboración con el IDAE, ha elaborado el Plan de Acción de Ahorro y Eficiencia Energética 2011-2020, que incluye un anexo con la cuantificación de los ahorros energéticos obtenidos en el año 2010 respecto a los años 2004 y 2007, de acuerdo con las recomendaciones metodológicas sobre medida y verificación de los ahorros de la Comisión Europea. Ambos documentos han sido aprobados por el Consejo de Ministros del 29 de julio de 2011 y han sido remitidos a la Comisión para dar cumplimiento a su mandato.

Por lo que hace referencia al derecho interno español, en relación con los citados Planes, el artículo 50 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico (Planes de ahorro y eficiencia energética) señala:

"1. La Administración General del Estado y las Comunidades Autónomas y las Ciudades de Ceuta y Melilla, en el ámbito de sus respectivas competencias territoriales, podrán, mediante planes de ahorro y eficiencia energética, establecer las normas y principios básicos para potenciar las acciones encaminadas a la consecución de los siguientes fines:

1. Optimizar los rendimientos de los procesos de transformación de la energía, inherentes a sistemas productivos o de consumo.

2. Analizar y controlar el desarrollo de proyectos de creación de plantas industriales de gran consumo de energía, según criterios de rentabilidad energética a nivel nacional.

3. Mejorar el rendimiento o sustituir el tipo de combustible en empresas o sectores de alto consumo energético, a tenor de los intereses a nivel nacional.

4. Mejorar la eficiencia energética de las medianas y grandes empresas de todos los sectores .

5. Renovar los sistemas energéticos del parque de edificios residenciales y comerciales, para incrementar el ahorro de energía eléctrica y mejorar la eficiencia energética en las instalaciones térmicas, de climatización, ventilación, iluminación, ascensores y otras que utilicen energía eléctric a.

Cuando dichos planes de ahorro y eficiencia energética establezcan acciones incentivadas con fondos públicos, las citadas Administraciones podrán exigir a las personas físicas o jurídicas participantes la presentación de una auditoría energética de los resultados obtenidos".

Para concluir haremos referencia a la Resolución de 19 de noviembre de 2014, de la Secretaría de Estado de Medio Ambiente, sobre la evaluación de impacto ambiental del proyecto Parque eólico marino experimental Mar de Canarias de 10 MW (Gran Canaria), que se situará aproximadamente a dos kilómetros mar adentro al este de la desembocadura del Barranco de Tirajana, en la Isla de Gran Canaria, en el que se planteaba la instalación de dos aerogeneradores de 5 MW cada uno, con sistemas de rotores distintos.

Teniendo en cuenta todo ello, y a propuesta de la Dirección General de Calidad y Evaluación Ambiental y Medio Natural, el Secretario de Estado de Medio Ambiente resolvió de acuerdo con la evaluación de impacto ambiental practicada que, no es previsible que el proyecto Parque eólico marino experimental Mar de Canarias de 10 MW (Gran Canaria), cumpliendo los requisitos ambientales que se desprenden de la Resolución, vaya a producir impactos adversos significativos.

Los motivos, pues, han de ser acogidos, y en consecuencia, la sentencia casada.

Acogidos los motivos, y resolviendo de conformidad con lo establecido en el artículo 95.2.d) de la LRJCA , las mismas razones expuestas nos sirven para avalar la desestimación del Recurso contencioso-administrativo 15/2012 , seguido ante la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Canarias a instancia de la entidad BRISTOL LAKE, S. A.

Conforme al artículo 139.2 de la LRJCA , no procede hacer declaración expresa sobre las costas causadas en este recurso de casación. Y tampoco respecto de las de la instancia, dadas las serias dudas de derecho que se acreditan por la estimación del recurso de casación.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.