STS 660/2010, 29 de Junio de 2010

Apreciar la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco y de disfraz.

Imponerle por tal motivo las penas de 4 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo así como la prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de Rita, su domicilio o lugar en que se encuentre y de comunicar con ella por cualquier medio durante el plazo de 9 años y 6 meses que se ejecutara en la forma prescrita por el párrafo segundo del articulo 57, simultáneamente a la de prisión.

Igualmente le condenamos indemnizar a la víctima en la cantidad total de SETENTA Y

DOS MIL SEISCIENTOS EUROS (72.600 euros) que devengará el interés legal.

IMPONER al acusado las costas causadas en el presente procedimiento.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al procesado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa si no lo tuvieren absorbido por otras".

3.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional por el acusado Erasmo, y por infracción de ley por la Acusación Particular Rita, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4 .- El recurso interpuesto por la representación del acusado Erasmo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION : Primero .- Por vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia del recurrente, del art. 24.1 y 2 de la Constitución Española. Segundo .- Por vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia del recurrente, del art. 24.1 y 2 de la Constitución Española. Tercero .- Por vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia del recurrente, del art.

24.1 y 2 de la Constitución Española. Cuarto .- Por vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia del recurrente, del art. 24.1 y 2 de la Constitución Española. Quinto .- Por vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia del recurrente, del art. 24.1 y 2 de la Constitución Española. Sexto .- Por vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia del recurrente, del art.

24.1 y 2 de la Constitución Española. Séptimo .- Por vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia del recurrente, del art. 24.1 y 2 de la Constitución Española. Octavo .- Quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1º L.E.Crim ., por denegación de prueba encaminada a acreditar la concurrencia de circunstancia eximente de responsabilidad del recurrente completa o incompleta (atenuante muy cualificada) de trastorno mental transitorio". Noveno .- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1 LECrim ., por denegación de práctica de prueba anticipada al juicio oral para determinar la suma de la responsabilidad civil a cargo del procesado. Décimo .- Infracción de ley al amparo del art. 849.2 LECrim., por indebida aplicación del art. 138 en relación con el 16 del C. Penal, calificando la sentencia el hecho enjuiciado como delito de homicidio en grado de tentativa inacabada. Undécimo .- Por inaplicación del art. 617.1 del Código Penal sobre falta de lesiones. Duodécimo .- Por inaplicación del art. 147 del código Penal, o alternativamente del 148.4 . Décimotercero

.- Por indebida aplicación del art. 22.2 del C. Penal, sobre circunstancia agravante de la responsabilidad penal de uso de disfraz. Decimocuarto .- Por indebida aplicación del art. 23 del C. Penal acerca de la agravante de parentesco. Decimoquinto .- Por inaplicación el art. 21.5 y del 21.6 en relación con anterior, conjunta o alternativamente, sobre reparación el daño de la víctima. Decimosexto .- Por indebida aplicación del art. 138 en relación con el 16 del C. Penal . Decimoseptimo .- Por indebida inaplicación el art. 617.1 del

3. Penal. Decimoctavo .- Por indebida inaplicación del art. 147 del C. Penal. Decimonoveno .- Por indebida inaplicación del art. 115 del C. Penal .

La representación de Rita, formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: Primero .Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la LECrim ., por indebida aplicación del art. 138 del Código Penal e inaplicación del art. 139.1 del mismo Código. Segundo .- Infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación de lo dispuesto en el art. 62 del Código Penal. Tercero .Infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por no aplicación de lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal .

5 .- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la deliberación y votación el día 24 de junio del año 2010.

Planteamiento . La sentencia recurrida condenó a Erasmo como autor de un delito de

homicidio en grado de tentativa con dos circunstancias agravantes, disfraz y parentesco, imponiéndole la pena de cuatro años y seis meses de prisión y una indemnización a favor de Rita de 72.600 #, que ha venido actuando en este procedimiento como acusación particular.

Formaban un matrimonio domiciliado en Xirivella (Valencia), donde ambos trabajaban en un horno que explotaban juntos y donde vivían en la planta alta solos, pues ya las dos hijas que tenían habían salido de la casa de sus padres.

Ciertas diferencias entre los esposos, hicieron que ella desde seis años atrás manifestara su propósito de separarse; de modo que la noche anterior al 2 de julio de 2007 habían hablado de este tema sin llegar a un acuerdo.

En tal fecha, tras la jornada laboral del marido, este sobre el mediodía subió a la vivienda a echarse la siesta según costumbre y sobre las 15 horas se vistió con jersey y pantalón largo, botas de agua, guantes de latex y una malla o capucha blanca en la cabeza con dos agujeros para poder ver. Así bajó al establecimiento sabiendo que la esposa acababa de cerrarlo. Cuando esta se dirigía al pasillo que comunica con la vivienda se encontró con un hombre al que tomó por un ladrón, por lo que se asustó y dijo "no me hagas daño y llévate el dinero", momento en el cual colocó aquél una bolsa de plástico en la cabeza de la mujer, logrando introducir esta sus manos entre la bolsa y el cuello. Forcejearon los dos y cayeron al suelo donde Erasmo la golpeó en la cara y le dio patadas en el abdomen, al tiempo que continuaba presionando la bolsa sobre el cuello para asfixiarla; pero ella consiguió arrancarle la capucha y con sorpresa se dio cuenta de que era su marido diciéndole "por qué me haces esto"; él cesó en su agresión y ella huyó a la calle donde pidió ayuda.

Rita sufrió hematomas importante y otras lesiones en la zona del ojo izquierdo, equimosis en región malar derecha, erosiones y equimosis en la parte anterior del cuello, zona derecha del tórax y brazo derecho, equimosis en antebrazo derecho y dolor en el costado de este lado. Como secuelas le han quedado paresia y ptosis (caída) en párpado superior, ptosis en la ceja y cuadrantanopsia, con pérdida parcial de visión, todo ello con referencia a la ceja y al ojo izquierdo. También le quedó estrés postraumático y depresión grave multifactorial. Tardó en curar y estuvo impedida para sus ocupaciones habituales ciento diez días.

Ahora recurren en casación él por diecinueve motivos, que hemos de agrupar para una más clara exposición, y ella por tres. Recurso del condenado Erasmo

Comenzamos con el examen de los motivos 1º a 3º, 10º a 12º y 16º a 18º, en todos los cuales se impugna la condena por homicidio en grado de tentativa (arts 138 y 62 ), aduciendo que debió condenarse por falta de lesiones del art. 617.1º y, en su caso por delito de lesiones el art. 417 o a lo sumo del 148.4º (agravación específica por ser la víctima la esposa del agresor).

Contestamos en los términos siguientes:

1. Nos dice el recurrente que no hubo ánimo de matar, sino solo de lesionar, cuestión que aparece tratada y bien resuelta en el fundamento de derecho 1º de la sentencia recurrida, donde se refiere a la preferencia que da a la declaraciones de la víctima frente a las del acusado, en cuanto a la forma en que ocurrió el suceso, de la que cabe inferir el dolo de matar.

   Califica la declaración de él como confusa e incoherente, porque no explica en modo alguno las lesiones sufridas por la víctima que quedaron acreditadas por las declaraciones de los testigos Estrella y los policías locales NUM000 y NUM001 de Xirivella, así como fundamentalmente por los informes médicos a los que luego nos referiremos.

   La Audiencia Provincial nos dice que dio crédito a las manifestaciones de la víctima por su verosimilitud y persistencia. Rita declara partiendo de lo conversado por los cónyuges el día anterior donde trataron de su separación matrimonial que ella deseaba y él no, debatiendo entonces qué hacer con el negocio del horno, acostándose después como siempre. Cuando él terminó su trabajo de la mañana siguiente, la señora quedó en que lo despertaría de la siesta.

   Añadió que sobre las tres de la tarde ella, tras cerrar el local, al ir hacia el pasillo para subir a la vivienda se encontró con un hombre. Luego continuó narrando lo sucedido tal y como lo recogió después la sentencia recurrida en sus hechos probados y ha quedado resumido en el fundamento de derecho 1º de la presente resolución. Precisó ella diciendo que fingió estar muerta, pero como él la golpeaba en la cara y le daba patadas en las costillas reaccionó por el dolor, añadiendo que intentaba abrir la bolsa, mientras él le apretaba el cuello con la manos, siendo entonces cuando ella pudo quitarle la capucha y vio que era su marido, quien entonces se puso a llorar y dijo "es que me vas a arruinar, me vas a hundir".

   En dicho fundamento de derecho 1º de la sentencia recurrida se justifica el crédito concedido a la víctima por el testimonio de Estrella que la vio salir del horno ensangrentada y repitiendo el nombre de su marido; por lo dicho por los policías locales números NUM000 y NUM001 de Xirivella quienes declararon que cuando llegaron y la acompañaron a Urgencias vieron cómo tenía sangre en la cara y hematomas y arañazos, y particularmente por el informe médico forense del folio 43, fechado el 4.7.2007, que habla, entre otras cosas, de hematoma severo, equimosis, herida cubierta con tirita, todo en región orbitaria izquierda; área de erosión y equimosis en región cervical anterior y torácica derecha; precisando después que hubo "presión de tejido blando o de las manos sobre la región cervical"; termina diciendo que "no se descarta que la misma precise de tratamiento psicológico próximamente".

   Así las cosas, es comprensible que la Audiencia Provincial considerara veraces las manifestaciones de Rita, quien dijo haber sido agredida por su marido que la colocó una bolsa de plástico en la cabeza y que la apretaba con las manos en el cuello; algo que justifica lo que se narra en los hechos probados cuando se afirma que tal comportamiento de Erasmo fue para asfixiar a su mujer.

   Conforme a lo expuesto, entendemos razonable que el tribunal de instancia considerase que hubo ánimo de matar en el procesado revelado por el mencionado uso de la bolsa de plástico y al propio tiempo apretarla con las manos en el cuello.

   Por todo ello estimamos que en esta cuestión, que es la esencial en el presente recurso, no hubo infracción el derecho a la presunción de inocencia de Erasmo, ni aplicación indebida del art. 138 C.P .

   En consecuencia hay que rechazar todas las pretensiones del recurrente relativas a la condena por estos hechos no como tentativa de homicidio, sino como lesiones consumadas, bien como falta del art. 617.1º o como delito del art. 147 ó 148.4º CP .

   B ) Reiteradamente nos habla el escrito de recurso de infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, lo que concreta al inicio del desarrollo el motivo 1º en haberse "escorado" la Audiencia Provincial, al valorar la prueba, en favor de la víctima, "haciendo caso exclusivamente de la de cargo de las acusaciones, cuya versión acoge de modo absoluto", "habiendo desdeñado por completo la prueba de la defensa"; actitud que califica como "valoración absurda, ilógica, desviada, etc."; algo que aquí no compartimos habida cuenta de lo que nos dice el mencionado fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida antes comentado y al que nos remitimos, particularmente a lo dicho en su párrafo III y primera parte del IV, donde se expresa por qué se rechaza lo declarado por Erasmo .

3. En cuanto a la inexistencia de móvil para tal homicidio, alegada con particular énfasis en el escrito de recurso, entendemos que quedó aclarado con las manifestaciones de ella, ya referidas. Dijo que habían hablado el día anterior de su separación matrimonial debatiendo cómo habría de quedar el negocio del horno, y también que cuando le quitó la capucha él se puso a llorar y dijo "es que me vas a arruinar, me vas a hundir".

   Con la muerte de ella, que el trataba de aparentar como una consecuencia del atraco al establecimiento por un ladrón, el problema del negocio quedaba resuelto. Quizá él, tras el éxito del homicidio, pretendiera salir a la calle con la vestimenta y disfraz que se había puesto, simulando así ser un ladrón, para que la gente le viera y para luego regresar a su vivienda, haciendo ver así que el suceso había ocurrido mientras él estaba durmiendo la siesta. Quizá fuera otro el plan del procesado, pero la muerte de ella solucionaría en su favor el problema sobre el que los esposos habían debatido el día anterior.

4. También con insistencia el escrito de recurso nos habla de una carta, cuya autenticidad no se ha puesto en duda y que se halla unida a los folios 230 a 232, en la que Erasmo se dirige a la Sra. Juez para negar su ánimo de matar y dar su versión de lo sucedido en ese día 2.7.2007.

   En el motivo 10º de este recurso se habla de tal carta como documento que acredita error en la apreciación de la prueba (art. 849.2º LECrim .) con remisión a lo dispuesto en el motivo 1º, referido a que no hubo ánimo de matar a su esposa.

   Cierto que así lo dice la referida carta, en la que afirma que todo fue una broma; pero lo que es indudable es que tal manifestación no puede servir de prueba respecto de que su presencia con tal vestimenta en el establecimiento donde se produjo el enfrentamiento de los dos en tal fecha solo fue para hacer reír a su cónyuge. Es solo una manifestación del autor de la carta sin valor probatorio alguno.

5. En este motivo 10º se alega, como si el motivo estuviera fundado en el art. 849.1º LECrim. (lo estaba en el 849.2º, como ya se ha dicho), que "el procesado cesó voluntariamente de la acción, al tomar conciencia del suceso, tras oír su nombre".

   En el encabezamiento de este motivo 10º se cita el art. 16 CP, por lo que entendemos que el recurrente aquí está solicitando la aplicación del apartado 2 de este art. 16, cuando nos dice en su escrito que "el desistimiento pleno y querido por el agente le libera de su responsabilidad como supuesto homicida...".

   Dice tal art. 16.2 :

   Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción el resultado, si perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta

   En esta norma se habla de exención de responsabilidad penal en dos supuestos en que el mismo autor del hecho por su voluntad impide que se produzca el resultado delictivo:

   1. Cuando iniciada la ejecución, el autor decide no continuarla -tentativa inacabada que es por lo que aquí viene condenado Erasmo - (desistimiento omisivo).

   2. En caso de tentativa acabada, tal exención se produce cuando el autor realiza una acción positiva que impide ese resultado (desistimiento activo); por ejemplo desactivando el coche-bomba previamente colocado.

   En ambos casos, solo cabe la exclusión de la responsabilidad criminal cuando el comportamiento del sujeto ha sido voluntario, es decir, fruto del cese de sus propósitos delictivos, no provocado por algún suceso exterior a su propia conducta.

   Cuando se trata del desistimiento omisivo, la no continuación de la ejecución ha de ser fruto de una decisión espontánea, en todo caso no impuesta. Aquí tal voluntariedad no existió, pues el cese en su ataque fue debido a la resistencia de la víctima. Rita se defendió contra la doble acción de introducir la bolsa de plástico en su cabeza y apretar con los dedos de las manos contra su cuello, a lo que siguió el despojar al agresor de su capucha, siendo entonces cuando este, humillado ante la esposa por su comportamiento, se derrumba psicológicamente y comienza a llorar.

   Faltó aquí ese requisito de la voluntariedad, exigido por tal art. 16.2 para la eficacia de la exención de responsabilidad penal prevista en tal norma.

6. En conclusión desestimamos los motivos 1º a 3º, 10º a 12º y 16º a 18º del recurso de Erasmo .

Examinamos aquí unidos los motivos 4º y 8º, en los cuales el recurrente se queja de que fueron inadmitidos varios medios de prueba propuestos en el escrito de calificación (documental y pericial) que el tribunal de instancia inadmitió, todo ello para acreditar que en los hechos aquí enjuiciados Erasmo actuó bajo los efectos de un trastorno mental transitorio.

Contestamos diciendo que no hubo prueba alguna relativa a dicho trastorno mental transitorio que haya sido denegada para su práctica en el juicio oral:

1. En primer lugar hemos de decir que en ninguno de tales dos motivos se concreta prueba alguna sobre este tema que haya sido rechazada por el tribunal de instancia.

2. En cuanto a la prueba pericial, ninguna de las periciales propuestas (folios 145 a 147 del rollo de la Audiencia Provincial) se refiere a esta cuestión.

3. Y en cuanto a la documental, entendemos que se produjo lo mismo: nada se propuso sobre trastorno mental transitorio de Erasmo .

De la amplia documental propuesta nos referimos en concreto a:

1. La propuesta en el apartado C) (folio 143) que dice se practiquen en el juicio oral las antes solicitadas en su escrito de 23.7.2009 (que aparece a los folios 55 a 62) para revocación del sumario y que fueron rechazadas en aquel trámite anterior (auto de los folios 63 y 64). Pero ninguna de las propuestas en tal escrito se refería a la situación de trastorno mental transitorio de Erasmo . Como al folio 60 aparece una referencia a los escritos de los folios 613, 665 a 668 y 671 del sumario, también hemos examinado estos folios y tampoco aparece nada allí sobre dicho trastorno mental transitorio.

2. Las de los peritos 6 y 7 del apartado H) -folio 145-, únicas referidas a tratamientos médicos referidos a Erasmo, nada tienen que ver tampoco con este tema de trastorno mental transitorio. Las dolencias que aparecen concretadas al folio 138 como causas de su invalidez para la actividad laboral (punto 7), carecen también de relación posible con dicho trastorno mental transitorio.

Desestimamos estos motivos 4º y 8º del recurso de Erasmo .

Pasamos ahora a tratar de las circunstancias agravantes apreciadas contra Erasmo : De las dos alegadas (parentesco y disfraz) nos referimos aquí a la primera (motivo 14º).

Dice el art. 23 CP :

"Es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad según la naturaleza los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente".

Según esto, los Tribunales de justicia venimos apreciando el parentesco como atenuante en los delitos de carácter patrimonial y como agravante en los de contenido personal, por lo que hemos de considerar correcto en este sentido el pronunciamiento de la Audiencia Provincial.

Se dice por el recurrente que la relación matrimonial entre Erasmo y Rita estaba muy deteriorada y que tal relación prácticamente no existía; algo que no aparece acreditado, pues por el contrario ambos convivían en la misma vivienda y explotaban el mismo negocio. El hecho de que ella quisiera la separación y que él se opusiera no puede servir para excluir esta circunstancia agravante. Además hemos de hacer constar aquí que en la época en que ocurrieron los hechos, año 2007, ya se encontraba en vigor la modificación introducida en este art. 23 por L.O 11/2003 que amplió su ámbito de aplicación: a partir de esta modificación ya no era necesario "ser el agraviado cónyuge...", sino que bastaba el haberlo sido.

Rechazamos el motivo 14º de este recurso de Erasmo .

1 . La otra circunstancia agravante apreciada en la sentencia recurrida fue la de disfraz (motivo 13ª).

El disfraz, como circunstancia agravante, puede utilizarse como medio para permitir o facilitar el delito, que es lo que ocurre, por ejemplo, cuando se utiliza una vestimenta de militar para engañar a la víctima; pero en los tiempos actuales los casos más frecuentes son aquéllos en que se usa para evitar la identificación de quien delinque, particularmente en los robos y otros delitos de carácter violento (S. 7-12-90 ). En estos últimos supuestos (SS. de esta Sala de 21-7, 21-10 y 27-11-87; 15-4-88; 7-10-89; 9-2-90, 11-2-92, 10-1-96, 5-6-97, 597/2000, 281/2001, 479/2003 y 144/2006, entre otras muchas), para la concurrencia de esta agravante se exigen tres requisitos: 1) objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona; 2) subjetivo o propósito de evitar la propia identificación para eludir sus responsabilidades; y 3) cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento.

Por lo que interesa al caso presente hay que insistir en dicho elemento objetivo poniendo de relieve que la mencionada aptitud para desfigurar la apariencia exterior del sujeto no ha de entenderse en el sentido de que sea necesaria plena eficacia a tal fin, pues si se exigiera que el autor hubiera tenido éxito en su propósito de evitar el reconocimiento de su identidad, esta circunstancia nunca se aplicaría al no poder ser juzgado y condenado quien así se comportara (SS. 2-10-89 y 10-10-96 ).

Por ello, no es necesario que el disfraz usado impida de hecho el percatarse de las facciones o figura del delincuente bastando con que en tal punto se produzcan notorias dificultades, sin que pueda servir para dicha agravación un enmascaramiento parcial, imperfecto o demasiado rudimentario (SS. 25-6 y 11-12-87 ) y siendo necesario que la narración de hechos probados ofrezca datos suficientes, en relación con el medio de desfiguración utilizado, para poder valorar su eficacia a estos efectos, debiendo resolverse siempre las dudas que por tal insuficiencia pudieran producirse en beneficio del reo contra el que nada cabe presumir (SS. 11-12-87 y 15-4-88 ).

Dada la forma en que ocurrieron los hechos en el caso presente, no podemos tener duda alguna de que la Audiencia Provincial aplicó correctamente al caso la agravante a que nos estamos refiriendo.

Concurrieron aquí los tres mencionados requisitos:

1. El objetivo, ya que Erasmo se tapó el rostro con una malla o saco, a guisa de capucha, y además se puso unas botas de agua y una vestimenta diferente de la suya habitual.

2. También el subjetivo, pues quedó claro que Erasmo quiso evitar que su mujer lo reconociera y pudiera confundirle con un ladrón.

3. Y asimismo el cronológico, al ser usado cuando atacó a Rita, le introdujo la bolsa de plástico en la cabeza y la apretaba con sus manos en el cuello.

También desestimamos este motivo 13º del recurso formulado por el condenado.

Pasamos a tratar de la pretendida circunstancia atenuante de reparación del daño (art. 21.5ª CP ), y a la que se refieren los motivos 5º, 9º y 15º, que examinamos juntos por referirse todos ellos a la misma cuestión.

En la sentencia se denuncian como infringidos los derechos fundamentales relativos a la tutela judicial efectiva, a la defensa, y a la prueba del art. 24 CE ; mientras que en el motivo 9º se alega quebrantamiento de forma, entendemos que por el cauce procesal del art. 851.3º LECrim., y en el 15º se refiere al fondo del asunto: la apreciación de tal atenuante.

Se dice en los dos primeros que el tribunal de instancia nunca se pronunció sobre la petición de que se resolviera, con carácter anticipado a la celebración del juicio, sobre la cuantía de la indemnización a abonar a la víctima, ya que lo que la esposa pedía, en unas negociaciones que se estaban celebrando con mediación de las dos hijas del matrimonio y otros familiares, era una cantidad excesiva, próxima a los 400.000 #, lo que quedó luego de manifiesto cuando la sentencia recurrida por este concepto concedió la cifra de 72.600 #.

El recurrente alega que quería obtener la mencionada atenuante entregando a Rita la cantidad que se acordara como indemnización.

Ciertamente no cabe estimar estos dos motivos, ya que en modo alguno podía resolverse en ese momento sobre la cuantía correspondiente, al ser necesaria la práctica de las oportunas pruebas en el juicio oral para determinar la realidad, el origen y consecuencias de las diferentes lesiones sufridas por la víctima.

Además, y en cuanto al fondo del asunto (motivo 15º), como bien dice el Ministerio Fiscal al impugnar estos motivos: a) ya en el auto de procesamiento se había fijado una cantidad como fianza a prestar para cubrir las responsabilidades pecuniarias derivadas del procedimiento; b) como cabe como atenuante no solo la reparación total, sino también la parcial siempre que esta sea significativa al respecto, bien pudo entregar aquella cantidad que él considerase proporcionada a tal fin.

Por otro lado, esa cantidad que el recurrente dice que su esposa sacó de una cuenta donde él tenía su dinero (900 # mensuales), durante un año aproximadamente a partir de ese mes de julio de 2007, no puede computarse a los efectos de constituir esta circunstancia atenuante 5ª (tampoco la analógica -6ª-), pues el texto legal se refiere a una acción voluntaria por parte del propio acusado, no a una conducta de obtención de su dinero practicada sin su consentimiento. Que así ocurrió lo reconoce el propio recurrente en el escrito de recurso cuando nos dice que estando en prisión se enteró de dicha extracción de fondos por parte de su esposa y para evitar la continuación de tal comportamiento de ella abrió una nueva cuenta. Algo revelador de que en modo alguno cabe hablar de reparación voluntaria.

Por último, hemos de añadir aquí que para la aplicación de tal atenuante 5ª (o la 6ª) no basta el ofrecimiento de reparación total o parcial o la mera manifestación de su voluntad al respecto, sino que se requiere, en estos casos de reparación con dinero, la efectiva entrega de la cantidad correspondiente.

Desestimamos asimismo estos motivos 5º, 9º y 15º.

Nos queda referirnos al tema de la indemnización, respecto de la cual se plantean los motivos 6º, 7º y 19º.

Contestamos a las cuestiones aquí suscitadas:

1. Se dice que no quedaron acreditadas en debida forma las lesiones por las que reclama la esposa y reconoce la sentencia recurrida.

   Pero se encuentran unidos al procedimiento los informes médicos forense, que es el sistema habitualmente utilizado a tal fin en nuestros tribunales de justicia. Véanse los dictámenes que aparecen a los folios 43, 227, 245, 246, 439 a 457 y 602 a 612, que en lo necesario fueron ratificados en el juicio oral, y justifican lo que sobre este punto nos dicen los hechos probados y se amplia y razona luego en el fundamento de derecho 6º de la sentencia recurrida, donde se fijan las correspondientes cuantías: 6600 # por los 110 días de curación e incapacidad, a razón de 60 # diarios; 36.000 # por las secuelas en el ojo y ceja izquierdos con pérdida de visión lateral, y 30.000 por las secuelas psíquicas, (estrés prostraumático crónico y depresión mayor). Aclara asimismo el propio fundamento de derecho 6º que no procede realizar compensación alguna con las cantidades que por razón de ganancialidad pueda retener la esposa, lo que por otro lado no ha sido acreditado.

2. Discute el recurrente las cuantías mencionadas, lo que no cabe realizar en casación donde, salvo arbitrariedad manifiesta que aquí no concurre, solo pueden cuestionarse las bases sobre las que esas cuantías se apoyaron. Tales bases son aquí las lesiones y secuelas varias a las que acabamos de referirnos. Véanse sobre este extremo las sentencias de esta sala 1047/1986 de 4 de octubre, 481/2005 de 15 de abril y 384/2007 de 27 de abril .

3. Se queja aquí la defensa de Erasmo de falta de motivación sobre la determinación de las indemnizaciones antes referidas; pero entendemos que lo dicho antes pone de relieve la suficiencia de lo que al respecto expresa el mencionado fundamento de derecho 6º. En realidad lo que pretende el recurrente (motivo 19º) es denunciar que la sentencia recurrida no aplica el baremo oficial que obligatoriamente existe en nuestra legislación a propósito de la indemnización de los daños y perjuicios derivados de los accidentes de circulación (Ley 30/1995 ) al tiempo que reconoce que tal baremo ha de aplicarse solo a los delitos culposos, no a los dolosos como el que aquí nos ocupa.

   Asimismo pone de relieve algunas sentencias de esta sala que consideran bien fijadas en la instancia las referidas indemnizaciones por hechos dolosos cuando toman como referencia las cifras de tal baremo, aunque estas se superen por medio de un determinado porcentaje. Entendemos que en estas resoluciones se quiere dar por bueno lo hecho por las Audiencias Provinciales cuando adoptan este criterio, pero no que este sistema de cuantificación, aun contando con tales elevaciones tenga carácter obligatorio. Ha de considerarse también conforme a derecho lo que hizo en el caso presente la sentencia recurrida que para nada hace referencia al mencionado baremo. Este no tiene que considerarse obligatorio ni siquiera como punto de referencia. Lo único que importa es que los argumentos utilizados para tal cuantificación no sean irracionales ni arbitrarios, lo que no puede decirse de lo expuesto en tal fundamento de derecho 6º de la resolución apelada.

   Véanse sobre este punto nuestras sentencias 181/2000 de 29 de junio, 2011/2000 de 20 de diciembre, 217/2006 de 20 de febrero, 497/ 2006 de 3 de mayo, 785/2007 de 19 de septiembre y 790/2007 de 8 de octubre, entre otras muchas).

   Desestimamos estos motivos 6º, 7º y 19º, únicos que nos quedaban por examinar de este recurso interpuesto en nombre de Erasmo .

   Recurso de Rita, acusación particular.

Consta de tres motivos, todos fundados en el art. 849.1º LECrim ., en los que se denuncia infracción de ley por aplicación indebida de determinadas normas de carácter sustantivo. Ello obliga a la parte recurrente a respetar en su planteamiento el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, según doctrina reiterada de esta sala formulada en aplicación del art. 884.3º de la misma ley procesal.

1 . En el motivo 1º de este recurso, se alega que los hechos debieron sancionarse como tentativa de asesinato del art. 139.1º CP . por concurrencia de la circunstancia de alevosía, y no meramente como tentativa de homicidio del 138.

2 . El asesinato, palabra cuyo origen etimológico está curiosamente ligado al término árabe "hachís", tan de actualidad ahora porque con él se designa uno de los modos de preparación de la droga derivada del cáñamo indico o "Cannabis Sativa", tiene precisamente su más caracterizada modalidad en la llamada muerte aleve o a traición, recogida ya de antiguo en diversos fueros municipales, en el Fuero Real y luego en Las Partidas, apareciendo ligada a la tradición caballeresca de la Edad Media como la modalidad más grave del homicidio en contraposición a aquel que se producía cara a cara y en desafío.

El asesinato en su modalidad alevosa se encuentra presente en todos nuestros códigos penales, desde el primero de 1822 hasta el actual de 1995, aunque extrañamente desapareció la palabra asesinato del de 1848.

En el Código Penal vigente, en el art. 22.1ª, la alevosía se encuentra expresamente delimitada en su ámbito de aplicación a los delitos contra las personas, concretándose como la primera de las circunstancias que cualifican el asesinato en el citado art. 139 de dicho código . Aparece definida por la utilización de medios, modos o formas de ejecución que aseguran la realización del delito porque no existe riesgo para el sujeto activo que pudieraproceder de la defensa el ofendido. Es decir, el núcleo del concepto de alevosía se halla en una conducta que tiene por finalidad eliminar las posibilidades de defensa por parte del sujeto pasivo.

Tal eliminación de posibilidades de defensa puede derivarse:

1. De la manera de realizarse la agresión, bien de forma proditoria o aleve, cuando se obra en emboscada o al acecho a través de una actuación preparada para que el que va a ser la víctima no pueda apercibirse de la presencia del atacante o atacantes hasta el momento mismo del hecho; bien de modo súbito o por sorpresa, cuando se produce la agresión de forma rápida e inesperada.

2. De la particular situación de la víctima, ya por tratarse de persona indefensa por su propia condición (niño, anciano, inválido, ciego, etc.), ya por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormida, drogada, sin conocimiento, anonadada, etc.).

En todos estos supuestos existe una mayor peligrosidad y culpabilidad en el autor del hecho, que revela en este modo de actuar un ánimo particularmente ruin, perverso, cobarde o traicionero (fundamento subjetivo) y también una mayor antijuricidad por estimarse más graves y más lesivos para la sociedad este tipo de comportamientos en que no hay riesgos para quien delinque (fundamento objetivo).

Asimismo, ha de ponerse de relieve la particular significación que tiene el dolo en esta forma peculiar de asesinato, al ser necesario que el conocimiento y la voluntad del autor del delito abarque no sólo el hecho de la muerte, sino también el particular modo en que la alevosía se manifiesta, pues el sujeto ha de conocer el homicidio y ha de conocer también que lo realiza con la concreta indefensión de que se trate, y obrar en consecuencia (voluntad) requisito que ha de concurrir en este delito como en cualquier otro de carácter doloso, el cual aparece recogido en el texto legal (art. 22.1ª ) con la expresión "tiendan directa y especialmente a asegurarla".

En estos términos se viene manifestando con reiteración la doctrina de esta Sala (Sentencias de 9-2-89, 19-4-89, 26-10-89, 24-11-89, 23-1-90, 28-2-90, 29-6-90, 22-9-90, 15-10-90, 19-1-91, 15-4-91, 22-7-91 y 18-10-91, 15-2-93, 8-3-94, 10-6- 94, 3-2-95, 6-4-95, 6.5.1996, 7.2.1997, 17.9.98, 24.9.1999,

19.5.2000, 31.12.2001, 9.12.2002, 26.9.2003, 24.2.2004, 13.10.2004, 2.11.2004, 7.12.2005, 19.5.2006,

20.12.2006 y 29.1.2009, entre otras muchas).

2. Veamos la secuencia relatada en los hechos probados de la sentencia recurrida, que es la que determina la existencia o inexistencia de alevosía:

1. Ella, cuando había cerrado el establecimiento y se dirigía a un pasillo para subir a la vivienda, advirtió la presencia de un hombre que creyó iba a cometer un robo, diciéndole asustada "no me hagas daño y llévate el dinero".

2. En ese momento ese hombre coloca una bolsa de plástico en la cabeza de la señora.

3. Entonces Rita logra introducir sus manos entre la bolsa y su cuello.

4. Erasmo trataba de cerrar la bolsa en el cuello de ella presionando con las manos, al tiempo que forcejean agresor y víctima cayendo ambos al suelo, donde el acusado la golpea en la cara, le propina patadas en el abdomen y continua presionando la bolsa sobre el cuello para asfixiarla.

Luego termina la agresión cuando ella le arranca la capucha y descubre que quien le está atacando es su marido, quien entonces cesa en su agresión.

Entendemos que el modo de atacar Erasmo a Rita no eliminaba las posibilidades de defensa de esta, ya que el ataque homicida, tal y como venía planificado y se inició, necesariamente tendría que haber tenido dos fases: a) la introducción de la bolsa de plástico en la cabeza de ella y b) el apretar con las manos y dicha bolsa contra el cuello para impedir la respiración. Cuando se produjo esta segunda, ya había tenido lugar la primera y ella había podido defenderse metiendo sus manos entre la bolsa y su cuello, con lo que impidió que llegara esa asfixia.

Como bien dice la sentencia recurrida, la víctima pudo defenderse y se defendió: no hubo alevosía.

Desestimamos este motivo 1º del recurso de la acusación particular.

Por el mismo cauce del nº 1º del art. 849 LECrim., en el motivo 2º, la defensa de Rita alega de nuevo infracción de ley, ahora por aplicación indebida del art. 62 CP que para los autores de tentativa manda bajar la pena uno o dos grados, "en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado".

La sentencia recurrida acordó bajar dos grados, ya que la bajada en uno solo, conforme al criterio de esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, solo debe existir en los casos de tentativa acabada, lo que el CP anterior llamaba frustración, o en los casos de desarrollo avanzado en la ejecución revelador de una gran energía criminal en el autor. Y luego, ya con un máximo de pena de cinco años de prisión -menos un día (art. 70.1.2ª)-, ante la existencia de dos circunstancias agravantes, parentesco y disfraz, acordó aproximarse a dicho máximo, sancionando con cuatro años y seis meses de tal clase de pena. El recurrente nos dice que hubo una reiteración en el ataque, pues ella declaró (recordamos que la Audiencia Provincial creyó a la víctima) haber fingido encontrarse muerta para que cesaran los golpes, pero como estos continuaron, ante el dolor, ella reaccionó volviendo él entonces a apretarle el cuello. Por ello entiende que debió bajarse un solo grado o, a lo sumo, acercarse más a ese límite máximo de los cinco años.

Es evidente que esta sala ahora no puede entrar en la discusión de unos meses más o menos en la pena de prisión. Nosotros entendemos que no cabe hablar de pena arbitraria o desproporcionada por defecto, ya que, refiriéndonos a los dos criterios fijados al respecto en el citado art. 62 . a) no hubo aquí grave peligro paral a vida, como lo acredita el que ella pudiera defenderse introduciendo sus manos entre la bolsa y el cuello; b) la ejecución fue desde luego inacabada, pues la antes mencionada segunda fase no pudo realizarse ante la actitud defensiva de la esposa: la realización del homicidio pretendido solo quedó en su inicio.

Rechazamos este motivo 2º.

En el motivo 3º, se alega otra vez infracción de ley al amparo también del art. 849.1º LECrim., por su aplicación del art. 123 CP que dice así: "Las costas se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta".

La sentencia recurrida no incluyó, entre las costas a abonar por Erasmo, las devengadas por la actuación de la acusación particular, en razón o que no lo pidió esta parte en su escrito de calificación provisional elevado luego en este punto a conclusiones definitivas. Pero entendemos que esto no fue así, pues en el escrito de calificación provisional de la acusación particular (folio 125) podemos leer lo siguiente: "El procesado deberá satisfacer las costas del proceso e indemnizar a la víctima". Y en tal expresión "las costas", a nuestro juicio, han de estimarse incluidas aquellas que a tal parte más le interesaban, precisamente las devengadas por su propia actuación en el proceso. Es cierto que en esta materia, por su contenido estrictamente patrimonial, rige el principio de justicia rogada -véanse las sentencias 734/2004 de 12 de junio (FD 2º.3) y la más reciente 449/2009 de 6 de mayo (FD 5º )-; pero en este caso, como acabamos de razonar, sí se pidió, esa condena del acusado.

Por todo ello, hay que estimar este motivo 3º del recurso de la acusación particular: dºentro del concepto de costas han de entenderse incluidas las devengadas por la actuación de la acusación particular.

Costas

DOUDÉCIMO . Por lo dispuesto en el art. 901 LECrim ., hay que condenar a Erasmo al pago de las costas de su recurso, así como declarar de oficio las correspondientes al recurso de la otra parte, la acusación particular, a quien habrá de devolverse el depósito exigido por la ley al respecto, si se hubiera constituido.

III.

FALLO

NO HA LUGAR al recurso de casación interpuesto por Erasmo contra la sentencia que le condenó

por delito de tentativa de homicidio, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia con fecha 15 de diciembre de 2009, imponiendo a dicho recurrente el pago de las costas de su recurso.

HA LUGAR al recurso de casación formulado por la representación de Rita en calidad de acusación particular, por estimación de su motivo tercero relativo a infracción de ley; y por ello anulamos la sentencia referida, declarando de oficio las costas de este recurso con devolución del correspondiente depósito si se hubiera constituido y dictando a continuación segunda sentencia en sustitución de la anulada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Manuel Marchena Gomez Joaquin Delgado Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Junio de dos mil diez.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 3de Mislata, con el núm. 38/2009 y seguida ante la Seccion Primera de la Audiencia Provincial de Valencia que ha dictado sentencia condenatoria por el delito de homicidio en grado de tentativa contra el acusado Erasmo sentencia que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, integrada por los anotados al margen, siendo ponente Joaquin Delgado Garcia. Se tienen aquí por reproducidos todos los datos de dicho acusado que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida.

Los de la referida sentencia recurrida y anulada, salvo lo dicho en el enumerado como

séptimo, pues hay que incluir, entre las costas de la instancia a cuyo pago se condena a Erasmo, las devengadas por la actuación de la acusación particular, conforme ha quedado expuesto en el fundamento de derecho 11º de la anterior sentencia de casación.

Los demás de la mencionada sentencia de casación.

III.