STS 44/2010, 3 de Febrero de 2010

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Orgaz, instruyó procedimiento abreviado 38/05 contra

Pedro Antonio y Andrés, por delito de falsedad, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Toledo, que con fecha 12 de febrero de dos mil nueve dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Se declara probado que "El acusado, Pedro Antonio, director de la sucursal de la Caja Castilla La Mancha en Almonacid de Toledo, de común acuerdo con el también acusado Andrés, con el ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, desde el año 1991 hasta el 12 de septiembre de 2000, derivaron la cantidad (134.670.800 pesetas, 811.269,88 euros) a la cuenta número 14.123.7 en la cual figura como titular el otro acusado Andrés . Dicha desviación y apoderamiento tenía lugar mediante la contabilización de aperturas de cuentas de ahorro a plazo y el desvío de fondos, normalmente en metálico, la no contabilización de abonos en cuentas previamente existentes, que efectuaba con la máquina de escribir para no dejar constancia en los archivos informáticos, la cancelación de imposiciones de ahorro a plazo, sin el consentimiento de sus titulares y sin que figurase la situación real anotada en la cartilla, o la obtención de reintegros utilizando la firma que previamente había estampado el cliente en la confianza que le ofrecía el acusado Pedro Antonio dejándole dichos documentos firmados en la oficina. Estas mismas conductas pero imitando la firma de los titulares de las cuentas y disponiendo de las cuentas de los clientes para fingir transferencias o adquirir cheques, otra parte iba destinada a pagar los intereses de las cantidades a los clientes para aparentar normalidad y la otra parte a su propio beneficio.

Así en el año 1991 Pedro Antonio reintegró indebidamente de las cuentas de los clientes 2.000.000 de pesetas; en el año 1992, 1.700.000; en el año 1993, 11.300.000; en el año 1994, 10.700.000; en el año 1995, 24.365.875; en el año 1996, 25.344.125, en el año 1997, 40.755.000; en el año 1998, 30.700.000; en el año 1999, 56.325.000; en el año 2000, 42.335.000 pesetas.

De ellas, 811.269 # se ingresaron en la cuenta nº 14123.7 de Andrés y el resto hasta un total de

1.312.722,83 # se lo apropió Pedro Antonio .

Las fechas en las que se producían las extracciones irregulares el acusado Pedro Antonio, destruía la hoja de diario del teleproceso que contenía los documentos de la modalidad de plazo fijo.

Las anteriores operaciones de reintegros indebidos ya bonos omitidos tenían su reflejo contable que no era trasladado a la libreta respectiva en poder del cliente. Por ello el acusado Pedro Antonio realizaba las anotaciones, que le convenían, en las cartillas a máquina de escribir.

Pedro Antonio realizó reintegros a nombres de Julia por importes de 5.800.000 (con fecha 09-02-1995), así como ingresos a la cuenta del acusado Andrés por importe de 5.000.000 (con fecha 03-02-1995), en los que como concepto figuraba el pago de "segundo y último plazo compra de tierras y olivas" cuando dicha señora no había mantenido relaciones comerciales con tal acusado, así como por importes de 4.000.000 de pesetas (en fecha 14-07-1994), 2.500.000 (con fecha 03-10-1995). Todos con destino la cuenta del acusado Andrés, como también el reintegro efectuado por Landelino en fecha 24-04-1996 por importe de 2.200.000 por supuesto pago de olivas" a cuenta de 50 olivas a 14.5000 pesetas. El reintegro efectuado por Norberto en fecha 26-12-1997 a Andrés por importe de 3.200.000 pesetas en concepto de "compra de parcela en Mora" y firmado supuestamente por la madre de Norberto . Ninguna de estas compras eran ciertas.

Al cancelar las imposiciones a plazo fijo, Pedro Antonio se quedaba para si los correspondientes intereses de cancelación que habrían de ser entregados a la persona que supuestamente cancelaba sus imposiciones a plazo fijo, así se embolsó por este concepto la cantidad de 564.960 pesetas, hoy 3403,38 euros.

Las cantidades de las que se dispusieron indebidamente fueron 1.482.590,12 euros (246.109.960 pesetas). De dicha cantidad destinaron 169.867 euros (28.197.960 pesetas) a pagar intereses por lo que la cantidad de la que se apropiaron fue de 1.312.722,83 (217.911.990 pesetas), de los que 811.269 # fueron a parar a la cuenta 14.123.7 de Andrés, y el resto se lo apropió Pedro Antonio .

Los clientes afectados fueron cincuenta y cuatro y de los que se contaba con documentos en blanco firmado por doce de ellos.

Caja Castilla La Mancha ha satisfecho el importe de lo defraudado a la inmensa mayoría de los clientes, reclamando lo que pudiera corresponderles a: María Rosario, Jesús Luis, Fernando, Arcadio, Celestina, Felicisima, Edmundo, Luz, Florian, Inocencio ."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Pedro Antonio, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida en concurso en uno de falsedad, ya definidos a la pena de seis años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo que dure la condena, multa de doce meses con cuota diaria de doce euros y al pago de mitad de las costas causadas en el procedimiento, y a que en orden a la responsabilidad civil, indemnice a Caja Castilla La Mancha en la cantidad de 1.312.722 # y a Andrés como autor de un delito continuado de apropiación indebida ya definido, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de la mitad de costas y a que indemnice a Caja Castilla La Mancha, solidariamente con Pedro Antonio en la suma de 811.269 #, con expresa reserva de acciones civiles a favor de María Rosario, Jesús Luis, Fernando, Arcadio, Celestina, Felicisima, Edmundo, Luz, Florian, Inocencio ".

Con fecha 6 de marzo de dos mil nueve. La Audiencia Provincial de Toledo dictó Auto de aclaración con la siguiente PARTE DISPOSITIVA: La Sala Acuerda: Ha lugar a la aclaración de la sentencia dictada con fecha doce de Febrero de dos mil nueve, en el procedimiento abreviado, del Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Orgaz, Rollo de la Sala núm. 15/08 ; y se corrige el error de trascripción cometido en el fundamento jurídico quinto de la sentencia sustituyendo la expresión "imponiendo a Andrés la de cuatro años de prisión" por la de "imponiendo a Andrés la de cuatro años y seis meses de prisión", confirmando el fallo en su integridad."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Pedro Antonio y Andrés, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Pedro Antonio :

Por infracción de Ley al amparo de los arts. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el art. 5.4 de la Ley Orgánica Poder Judicial, por infracción de precepto constitucional, al entender vulnerado el derecho constitucional a un proceso público sin dilaciones indebidas.

Al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal nº 4 del art. 21.1.7ª del Código Penal .

La representación de Andrés :

Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración de la prueba.

Al amparo del art. 851.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por vulneración de lo dispuesto en el art. 24.1 y 24.2 de la Constitución Española, conforme autoriza el nº 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en lo concerniente a la Tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 26 de enero de 2010.

La sentencia objeto de la presente impugnación casacional condena a este recurrente como autor de un delito de apropiación indebida en concurso con otro de falsedad, a la pena de seis años de prisión en tanto que el otro recurrente es condenado por un delito de apropiación indebida a la pena de 4 años y seis meses de prisión. En síntesis se declara probado que este recurrente, director de una sucursal de la Caja de Castilla la Mancha, de acuerdo con el otro condenado, realizó diversas derivaciones económicas de las cuentas de diversos clientes, relacionados en el hecho, a la cuenta del coacusado, Sr. Andrés, al tiempo que se declaran que este recurrente se apropiaba directamente de otras cantidades.

Con invocación del art. 5.4 de la LOPJ censura en casación la vulneración de su derecho a un proceso sin dilaciones. En el desarrollo argumental de la impugnación reproduce las exigencias de la atenuación que solicita con los efectos de su consideración como muy calificada.

El motivo se desestima. Como dijimos en la STS 94/2007, de 14 de febrero, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala han venido reafirmando tal derecho constitucional como son exponentes las sentencias del Tribunal Constitucional, en las que se declara el "derecho a un proceso que se desenvuelva en condiciones de normalidad dentro del tiempo requerido y en el que los intereses litigiosos puedan recibir pronta satisfacción". En numerosa jurisprudencia hemos desarrollado este concepto y señalado criterios de valoración para declarar la existencia de dilaciones indebidas. Así siguiendo nuestra jurisprudencia hemos de atender a la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; a los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; a la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; al interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes; a la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles.

La solución jurisprudencial a la existencia de dilaciones indebidas es la de su consideración de atenuante de análoga significación cuyo fundamento es el siguiente: el derecho positivo reconoce ciertas circunstancias posteriores a la comisión del delito, que al implicar un reconocimiento de la vigencia de la norma realizado por el autor del delito con posterioridad a la comisión del mismo, compensan (al menos en parte) la culpabilidad por el hecho (art. 21, 4ª y 5ª CP .). Teniendo en cuenta que la pena constituye, exteriormente considerada, una pérdida de derechos fundamentales, se ha considerado por la doctrina más moderna, que las lesiones de derechos fundamentales que son consecuencia de un desarrollo irregular del proceso deben ser abonadas en la pena pues tienen también un efecto compensador de la parte de culpabilidad por el hecho extinguida por dicha pérdida de derechos, es decir, una situación que es análoga a la de las circunstancias posteriores a la consumación del delito que prevén los núms. 4 y 5 del art. 21 CP .

De entre los criterios anteriormente señalados para la determinación de la existencia de dilaciones indebidas en este supuesto adquiere especial relevancia el comportamiento procesal de los imputados, particularmente el coimputado Andrés que durante mas de tres años fue requerido para la entrega de diversa documentación sin que llegara a realizarlo, comportamiento procesal que no es imputable al órgano judicial encargado de la instrucción de la causa, sino al comportamiento de uno de los coimputados. Existen otras paralizaciones de la causa, como la prueba encargada al gabinete de documentación de la guardia civil cuyo estudio se demoro durante un tiempo prolongado.

Es cierto que todo enjuiciamiento puede ser siempre realizado en un menor espacio de tiempo pero la vulneración del derecho supone no solo el transcurso de un plazo excesivo, sino tambien su catalogación como plazo indebido e imputable a la organización judicial prestacional del servicio de la justicia. Ese transcurso excesivo e indebido puede predicarse respecto a la realización de dictamenes periciales, en los que debe de tenerse en cuenta la complejidad de lo solicitado, pero no puede ser calificado de indebido el plazo de dilación, ocasionado por el comportamiento procesal de uno de los coimputados en el hecho. La anterior consideración impide la calificación de indebidas a las dilaciones y la aplicación de la atenuación que postula.

En el segundo de los motivos denuncia el error de derecho por la inaplicación de los art.

21.4 del Código penal, la atenuante de confesión, que debió ser aplicada, de conformidad con la regla séptima del art. 66.1 como muy calificada.

El recurrente es consciente de que la confesion prestada no permitió el descubrimiento de los hechos, pues estos estaban siendo investigados tras la denuncia e incoación de la causa y es en esa fase de investigación donde el acusado reconoce su participación en los hechos, hasta el punto en que el tribunal de instancia basa su convicción, y así lo expresa en la motivación, en el reconocimiento de la imputación por parte de este acusado.

De acuerdo a nuestra jurisprudencia, por todas STS 69/2001, de 23 de enero, 1158/2000 de 30 de junio, la confesión de los hechos, cuando estos han sido incontrastablemente descubiertos, no tiene el efecto atenuante pues nada aporta a la persecución del hecho.

El acusado, que realizó su conducta durante un plazo dilatado de tiempo, aproximadamente 10 años, reconoció los hechos cuando estos ya habían sido descubiertos y se procedía a su investigación a raíz de la denuncia y la constatación documental de los reintegros realizados y las disposiciones efectuadas a favor del coacusado durante varios años y tras la investigación interna por los propios órganos de la Caja de ahorros que puso en conocimiento de la guardia civil los hechos para su investigación

El fundamento de la atenuación en razones de política criminal por el ahorro de esfuerzos y facilitación de la persecución y por la cesación de la actividad delictiva no se rellena cuando, como en el presente supuesto, tal confesión no se vierte ante una autoridad encargada de su persecución ni supone una cesación de la actividad delictiva derivada de ese reconocimiento. Fue la denuncia de una de la Caja de ahorros la que motivo la declaración del acusado una vez sorprendido en su ilícito actuar.

RECURSO DE Andrés

Formaliza un primer motivo en el que denuncia el quebrantamiento de forma por falta de claridad de los hechos probados y por contradicciones en la redacción del hecho probado.

A pesar de la vía impugnatoria elegida centra su oposición a la sentencia en extremos ajenos a la vía impugnativa que emplea. Afirma que la expresión de acuerdo entre los acusados no resulta de la actividad probatoria realizada, pues en la declaración del coimputado se manifiesta por éste que el recurrente desconocía la forma en que se ingresaba dinero, y, por otra parte, alega que el coacusado no ha ratificado sus declaraciones del sumario en la medida en que se negó a declarar en el juicio oral.

El motivo se desestima. El vicio procesal que denuncia es ajeno al cuestionamiento de la sentencia por el recurrente por quebrantamiento de forma. El vicio denunciado se refiere a los defectos en la redacción de la sentencia y que son causales a una indefensión del recurrente que no puede articular un recurso de casación con unos hechos poco claros o contradictorios, como denuncia.

Por otra parte, la alegación del recurrente sobre el desconocimiento de la mecánica para la realización de los ingresos no es incompatible con el acuerdo previo en los hechos de la apropiación, aunque se desconozca la dinamica comisiva en la realización de los hechos.

Denuncia en el segundo de los motivos de la impugnación el error de hecho en la apreciación de la prueba.

Mal comienza el recurrente cuando en lugar de designar el documento en virtud del cual resulta el error en el hecho, se limita a denunciar que "no existe ni una prueba documental que acredite mas allá de toda duda la autoría de los hechos imputados a mi defendido". Esa afirmación es ajena a la vía impugnatoria elegida que exige, de acuerdo a reiterada jurisprudencia que el recurrente designe un documento, esto es una representación gráfica de un hecho que por sí mismo, esto es, sin necesidad de ningun otro elemento de confirmacion de lo expresado en el documento, acredite un hecho o niegue una afirmación contenida en el hecho probado de la sentencia que impugna.

A continuación desarrolla que de los documentos designados por la acusación no resulta los hechos probados, extremos que son ajenos a la vía impugnatoria que elige en cuya virtud, como hemos dicho, debe acreditarse el error. Por lo tanto este motivo lo analizaremos desde la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia que se corresponde con el siguiente motivo de la impugnación desarrollada, toda vez que la argumentación que emplea es ajena a la vía impugnatoria elegida y sin que desde esa impugnación deba analizarse toda la documentación del enjuiciamiento cuando junto a la misma hay prueba personal y pericial.

En este motivo denuncia la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia que entiende se produce cuando en autos no hay prueba de su participación en el hecho. Unimos este argumento al desarrollado en el anterior por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Afirma el recurrente que la única prueba que el tribunal que el tribunal valora es la declaración del coimputado, el cual se negó a declarar en el juicio oral y no se dio lectura de sus declaraciones incriminatorias en el acto del juicio. Con relación a la motivación de la convicción del tribunal de instancia censura que se invoque la actitud pasiva del recurrente en el enjuiciamiento, actitud que es lícita como acusado que es a quien no corresponde probar su culpabilidad ni su inocencia.

El motivo será estimado. Hemos revisado el acta del juicio oral y comprobado la deficiente documentación del juicio por el Secretario judicial que no levanta acta de las incidencias relevantes del enjuiciamiento, limitándose a manifestar que se recoge en cinta videográfica el contenido del enjuiciamiento. El sistema de reproducción, ya antiguo, ha dificultado a esta Sala revisora el contenido del análisis de la impugnación, por la dificultad de encontrar un sistema hábil para la reproducción de la cinta videógrafica. En todo caso en el juicio oral el acta que al efecto se levante por el Sr. Secretario debe hacerse constar, las incidencias esenciales del juicio y entre ellos, si declararon o no los acusados, y el contenido esencial de su declaración, así como las lecturas, en su caso, de las pruebas sumariales y la declaración sustancial de testigos y de peritos y constatación de la practica de la documental. El documento videográfico permite comprobar que el imputado Pedro Antonio se negó a contestar a las preguntas de la acusación y a preguntas de su defensa refirió, en orden a la imputación al otro acusado afirmó que desconocía la realidad de los ingresos efectuados por el director de la sucursal. Tampoco de las declaraciones sumariales de este imputado se dió lectura en el juicio oral lo que hubiere permitido su reproducción por la vía del art. 730 o del 714 de la Ley procesal.

El recurrente se limita a declarar su desconocimiento de los hechos y refiere que los pagos de gasolina se cargaba en esa cuenta en la que ingresaba las ventas realizadas, añadiendo que no recibió extractos de la cuenta, lo que fue confirmado por el otro empleado de la sucursal testigo en el juicio oral.

De esta manera la afirmación del hecho probado sobre el acuerdo de voluntades carece de base probatoria pues en el juicio oral lo niegan los imputados, tampoco resulta de una documental aportada, ni de la pericia practicada por la entidad crediticia.

La sentencia impugnada basa su convicción sobre tres elementos de prueba. En primer lugar, las declaraciones del coimputado respecto a los que ya hemos señalado su insuficiencia para acreditar el hecho pues no se practicó en el juicio oral. En segundo lugar, por lo que el tribunal considera la pasividad del recurrente que no aportó la contabilidad de su empresa cuando le fue requerida por el Juzgado de instrucción. Esa argumentación no es atendible, pues no es obligación del imputado colaborar con la justicia para propiciar su condena. En este sentido el principio nemo tenetur le protege y al acusado no le es exigible un comportamiento colaborador que permita su condena. Al contrario el ordenamiento garantiza su derecho a no declarar y no confesarse culpable. En todo caso, el acusado manifestó en el juicio oral las dificultades con los que rige su negocio con un único empleado y sin llevar contabilidad alguna. Por último, el tribunal afirmó como base de su convicción la remisión de los extractos bancarios de los que resulta una información sobre los ingresos que el no había realizado. Este elemento de acreditación tampoco es relevante en el hecho porque el acusado niega tener esa información y el testigo, empleado de la Caja que descubrió los hechos, afirmó en el juicio esa posibilidad pues los extractos se mandaban desde la Central en la Oficina y de ésta al cliente, pudiendo ser limitada esa información por el director de la sucursal.

La falta de acreditación del hecho imputado hace que deba ser absuelto, quedando abierto la vía civil para reclamar. Las cantidades que se dicen han sido entregadas de forma indebida.

III.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL

RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación del acusado Pedro Antonio, contra la sentencia dictada el día 12 de febrero de dos mil nueve por la Audiencia Provincial de Toledo, en la causa seguida contra el mismo y otro, por delito de falsedad. Condenamos a dicho recurrente al pago de la mitad de las costas causadas . Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación del acusado Andrés, contra la sentencia dictada el día 12 de febrero de dos mil nueve por la Audiencia Provincial de Toledo, en la causa seguida contra el mismo y otro, por delito de falsedad, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de la mitad de las costas causadas . Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez Jose Antonio Martin Pallin

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Febrero de dos mil diez.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Orgaz, con el número 38/05 y seguida ante la Audiencia Provincial de Toledo, por delito de falsedad contra Pedro Antonio y Andrés, y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 12 de febrero de dos mil nueve, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, hace constar lo siguiente:

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo

los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el quinto de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación del recurso interpuesto por Andrés y su absolución.

III.

FALLO