STS 1158/2000, 30 de Junio de 2000

El único motivo de estas recurrentes se basa en la denuncia de vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Entiende la Defensa que "que no ha sido probado en dicha sentencia (la recurrida) la intención de destinar el hachis incautado a la venta", sino que, al contrario, las acusadas "aseguran haber sido víctimas de un engaño", exculpación que la Audiencia no habría tenido en cuenta.

El recurso debe ser desestimado.

De la lectura de la sentencia surge con toda claridad que el Tribunal a quo tuvo en consideración la versión exculpatoria de las recurrentes y que en el juicio oral confrontó a éstas con sus declaraciones durante la instrucción, en las que habían reconocido haberse comprometido con otras personas a transportar el hachís a cambio de una cantidad de dinero. Repetidamente esta Sala ha sostenido que dicha confrontación tiene su apoyo legal en el art. 714 LECr. y que dicho procedimiento no infringe los principios de inmediación y oralidad, dado que los jueces forman su convicción sobre la credibilidad de la rectificación sobre la base de lo visto y oído en su presencia respecto de las diversas versiones del acusado o del testigo.

Por lo demás, las acusadas no han rectificado, según surge del fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida, nada en relación a la tenencia misma -corroboradas por los seis policías que declararon en el juicio-, sino que únicamente han dado, en la instrucción y en el juicio, diversas explicaciones para justificarla.

B.- Recurso de MOHAMED A.A..

Los motivos primero y tercero tienen una materia común, dado que, por distintas vías procesales, tienden a justificar la pretensión del recurrente de que se le reconozca una adicción a la droga que justifique la aplicación del art. 21.2ª CP. Para ello a las declaraciones de los testigos obrantes a los folios 529/531 y al acta del juicio oral, así como a las declaraciones de del inculpado, de donde la Defensa entiende que surge que "la necesidad imperiosa que tenía de obtener la sustancia" y que tal necesidad "le llevaba a actuaciones carentes de total conocimiento y voluntariedad".

Ambos motivos debe ser desestimados.

La aplicación de la atenuante pretendida por el recurrente carece de toda circunstancia de apoyo en los hechos probados. Paralelamente, su propuesta de revisión de los mismos no tiene el menor basamento legal. En efecto, el recurrente no señala ningún documento que tenga aptitud para fundamentar la aplicación del art. 849,2º LECr. pero, sin perjuicio de ello, los que invoca no permiten que esta Sala pueda revisar el juicio de la Audiencia sobre la prueba, pues todos ellos contienen declaraciones de personas que han declarado en la causa y que, por lo tanto, no pueden ser objeto de consideración en el marco del recurso de casación, pues esta sala no ha visto ni oído las declaraciones de tales personas.

El restante motivo, segundo del recurso, ha sido formalizado por la vía del art. 849,1º LECr y en él se denuncia la infracción del art.

376 CP.

El motivo debe ser desestimado.

La pretensión del recurrente carece de todo apoyo en los hechos probados, razón por la que incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 884,3º LECr. Sin perjuicio de ello, no cabe pensar que la consumación de un delito, unida a la falta de propósito de cometer otro de la misma especie, constituye un abandono de la actividad delictiva. Ello sólo será de apreciar, en principio, cuando el plan inicial del autor se refiera a la comisión de una serie de delitos o dicho autor esté integrado en una organización destinada a la comisión de hechos punibles o se trate de un delito que requiera la realización de varios actos parciales de relevancia penal autónoma. Pero este no es el caso.

Tampoco la confesión, cuando el hacho ya ha sido incontrastablemente descubierto, tiene el efecto atenuante que reclama el recurrente, dado que nada aporta a la persecución del hecho.

C.- Recurso deM.A..

El primer motivo del recurso fue formalizado por la infracción del derecho a ser juzgado por un tribunal imparcial (art. 24 CE y 6 CEDH). Sostiene la Defensa que el Tribunal que juzgó al recurrente no puede ser considerado imparcial, toda vez dictó la sentencia una vez que había resuelto diversos recursos de queja. En particular el recurrente se refiere a los autos de 10-2-97, que estimó parcialmente un recurso de queja contra la denegación de cierta medida de prueba, al auto de 4-6-97, decidiendo sobre sendos recursos de queja respecto de autos que denegaban medidas de prueba desestimaban la nulidad del auto de transformación del procedimiento en abreviado. Finalmente se refiere al auto de 16-6-97, por el que se resolvieron tres recursos relativos a otras tantas resoluciones del juez de instrucción que habían desestimado la pretensión de la Defensa de inhibición en favor de la Audiencia nacional, de que se decrete la prisión provisional y que se admitan ciertas pruebas ofrecidas. Asimismo estima que el Tribunal a quo demostró haber perdido su imparcialidad al "pretender la sanción del letrado y procurador del recurrente por ejercitar la recusación".

El motivo debe ser desestimado.

1. En ninguno de los tres autos dictados por la Audiencia se ha emitido por el Tribunal a quo un juicio que demuestre que los jueces que la integraron llegaron a formarse una idea sobre la culpabilidad del acusado. Por lo tanto, éste no podía albergar ninguna duda respecto de la imparcialidad del Tribunal que lo iba a juzgar, toda vez que en una sociedad democrática no cabe considerar parcial a un Tribunal que no ha tenido que pronunciarse sobre ninguna cuestión que implique un juicio sobre el objeto del proceso y, sobre todo, sobre la responsabilidad del acusado. En particular el Tribunal a quo no hizo en dichos autos ninguna valoración de las pruebas ni se refirió a la eventual culpabilidad del acusado.

   Por otra parte, a los efectos de la cuestión de la imparcialidad del Tribunal es necesario distinguir entre una perspectiva ex ante y otra ex post. Una vez dictada la sentencia por el Tribunal, cuya recusación fue oportunamente rechazada, la cuestión de la imparcialidad debe ser juzgada a la luz del contenido de dicha sentencia. Esto significa que si el Tribunal pronunció un fallo que es adecuado a derecho, que no exterioriza la parcialidad de los jueces, pues cualquier otro Tribunal podría haber emitido una sentencia de ese contenido, la imparcialidad del Tribunal que juzgó quedó demostrada. Por lo tanto, el recurrente no puede alegar en casación que ha sido juzgado por un Tribunal que no reunía los requisitos de imparcialidad establecidos en la Constitución, sin demostrar que la parcialidad se exterioriza en la sentencia. En el presente caso, el recurrente no ha señalado ningún aspecto de la sentencia recurrida que demuestre que ha sido juzgado por un Tribunal carente de imparcialidad, pues, analizada la sentencia, se puede concluir que cualquier Tribunal hubiera condenado al recurrente sobre la base de los elementos probatorios con los que contó la Audiencia y hubiera aplicado el derecho de una manera análoga.

2. En la STEDH del caso "Saraiva de Carvalho", de 22.4.94, ha sostenido que a los efectos de la imparcialidad del Tribunal, que intervino en diligencias previas al juicio, "lo que cuenta es la extensión y la naturaleza de las medidas adoptadas por el Juez antes del proceso". En el mismo sentido, el TEDH sostuvo en la sentencia del caso "Hausschildt", de 24-5-89, que no cualquier medida adoptada por un tribunal antes del juicio "basta para justificar los temores sobre su imparcialidad". En dicha sentencia el TEDH estableció que se había vulnerado el art. 6 CEDH precisamente porque la "diferencia" (entre la cuestión objeto de la resolución previa) y "la que es objeto del juicio se convierte en tal supuesto en muy pequeña" (ver parágr. 34 de la sentencia). Dicho con otras palabras, el TEDH sostiene que sólo una consideración de la intervención concreta del Tribunal en una cuestión previa puede aclarar si existen o no motivos para dudar de la imparcialidad del mismo.

   El criterio del caso concreto ha sido ratificado por el propio TEDH en las sentencias que dictó en los casos "Castillo Algar c/España" (28-10-998) y "Garrido Guerrero c/ España" (de 2-3-2000). En ambos casos se trataba de la perdida de imparcialidad por la participación de alguno de los jueces que integraron el tribunal sentenciador en la confirmación del auto de procesamiento. Sin embargo, en el primero el TEDH consideró vulnerada la garantía de la imparcialidad del Tribunal, mientras en el segundo desestimó la cuestión planteada. En ambos casos el TEDH se remitió al caso "Hausschildt" como precedente de su decisión, reiterando, por lo tanto, que no cualquier medida adoptada antes del juicio por los jueces que integran el Tribunal "basta para justificar los temores sobre su imparcialidad". En ambos casos el TEDH renunció a la posibilidad de establecer criterios generalizables, llegando a conclusiones contrarias sobre el significado de la confirmación del auto de procesamiento en un procedimiento de apelación contra el mismo. En el apartado 50 de la sentencia del caso Castillo Algar el TEDH afirmó que "en las circunstancias de la causa (dans les circonstances de la cause), la imparcialidad de la jurisdicción de enjuiciamiento puede suscitar dudas serias". En el apartado 1 del capítulo "En derecho" de la sentencia del caso "Garrido Guerrero" se utilizó la fórmula de análogo significado "en el presente asunto" (dans la présente affaire). El método de la concreción del principio general en cada caso concreto, por lo demás, tiene una justificación evidente. En efecto, por un lado la cuestión de en qué casos un intervención previa puede haber generado un pre-juicio sobre la culpabilidad de acusado es difícilmente reducible a una norma general no casuística. Por otro lado, es también evidente que en la organización judicial de los Estados del Consejo de Europa es prácticamente imposible excluir la posibilidad de que forme parte del tribunal de enjuiciamiento un juez que haya tomado antes del juicio alguna decisión, si ésta no implica un pre-juicio sobre la culpabilidad. La existencia misma de la jurisprudencia del TEDH lo pone de manifiesto y el propio Tribunal no ha vinculado en ningún caso la garantía del juez imparcial con el requisito de una organización judicial que impida absolutamente que ello ocurra.

   En el mismo sentido el Tribunal Constitucional ha subrayado en las SSTC 145/88, 151/91,113/92 y 136/ 92 que dichas decisiones previas al juicio no afectan la imparcialidad del Tribunal cuando no haya "propiamente intervención en la instrucción " y que no la constituye "haber resuelto (...) un recurso de apelación". Especial relevancia tiene, en este sentido, la STC 151/91, en la que se fijó el criterio del "caso concreto" de manera categórica, diciendo que "es el examen de lo actuado en cada caso concreto lo que determinará la apreciación de si el juez que decidió la causa realizó verdadera actividad instructora" (Fundamento Jurídico 4º). De acuerdo con el art. 5.1. LOPJ esta jurisprudencia es obligatoria para los Tribunales del Poder Judicial.

3. Establecidos los criterios que deben orientar la tarea de esta Sala se comprueba que en el presente caso, en el auto de 10-2-97 la Audiencia (fº 643 y stes.) consideró improcedente que en el sumario se ampliaran las declaraciones de personas que ya habían declarado en el mismo. Era evidente que, en las circunstancias de la causa, esas personas podían ser interrogadas en el juicio oral y que, por lo tanto, la decisión no comportaba la formación de ninguna opinión sobre la valoración de la prueba ni sobre la culpabilidad del autor. Sobre todo, se debe subrayar, no comportaba disminuir en lo más mínimo el derecho del recurrente a valerse de medidas de prueba pertinentes, pues en nada afectaba a su posibilidad de interrogar a las personas propuestas. Por lo demás en la misma resolución la Audiencia acordó la práctica de una medida típica de la fase de instrucción, solicitada por la Defensa, "sin perjuicio de la valoración que su resultado pueda producir".

   El auto de 4-6-97 (fº778 y stes.) se refiere a la suficiencia de la motivación del auto de 20-2-97 que acordó la continuación del procedimiento y la tiene por suficiente, sin valorar los elementos en los que el instructor se apoya. Tampoco constituye un juicio sobre la culpabilidad o una toma de posición respecto del valor probatorio de ninguna diligencia la parte de la decisión que consideró que las medidas de prueba denegadas, contra las que se recurría, por haber sido una cuestión ya resuelta en el auto de 10-2-97, ya considerado más arriba.

   Por último, el auto de 16-6-97 sólo denegó, correctamente, la declaración como testigo de una persona que no se debía interrogar bajo juramento, pues los hechos por los que se pretendía interrogarlo afectaban directamente a su propia responsabilidad. Tampoco esta resolución comporta una decisión que requiera una toma de posición del Tribunal respecto del objeto del proceso.

4. Por último, el auto de 30-6-97 contiene una decisión por la que, considerando la recusación de la Sala de instancia una maniobra dilatoria dirigida a lograr el agotamiento del tiempo de la prisión preventiva, se dispuso suspender el cómputo del mismo. Este auto no puede ser considerado como una "pretensión de sanción del letrado", como afirma el recurrente y, en todo caso, el juicio que pueda merecer al Tribunal la actuación procesal del abogado nada tiene que ver con una toma de posición de los jueces sobre la culpabilidad del acusado.

El segundo motivo del recurso se basa en la vulneración del derecho a ser juzgado por el juez predeterminado por la ley. El recurrente sostiene que el hecho debió ser enjuiciado por la Audiencia Nacional en virtud de lo dispuesto por el art. 65.d) LOPJ. Para ello sostiene que se sustrajo a la causa un tercer grupo de hechos, por los que se siguen actuaciones en el Juzgado de Instrucción Nº 5 de Algeciras.

El motivo debe ser desestimado.

La competencia de la Audiencia Nacional en materia de delitos de tráfico de drogas depende de que los hechos punibles hayan sido por bandas o grupos organizados o cuando produzcan efectos en lugares pertenecientes a la jurisdicción de distintas Audiencias (art. 65, 1º, d) LOPJ). Es indudable que la primera alternativa (delito organizado) no ha sido considerada por la Audiencia, que ha condenado sólo por aplicación de los arts. 368 y 369,3º CP. Por otra parte, aunque se hubieran acumulado las causas contra uno de los procesados tampoco se hubieran dado lo elementos que hubieran justificado la competencia de la Audiencia Nacional, pues el presente caso no reúne los elementos de un delito cometido en banda u organizado. En efecto, aunque alguno de los procesados haya sido inculpado por más de un hecho punible, no se perciben que hayan obrado dentro de un sistema de jerarquías, reemplazos y permanencia organizativa que requiere una organización.

Por otra parte, tampoco se dan los presupuestos de la segunda alternativa que podría fundamentar la competencia de la Audiencia Nacional. Los efectos en jurisdicción de varias Audiencias debe ser entendido no como el resultado de peligro abstracto, que, sin ninguna duda, no tiene una localización espacial, sino como resultados de lesión que requieren la recolección de pruebas situadas en diversas jurisdicciones.

El siguiente motivo del recurso se basa en la supuesta vulneración del art. 24 CE que sería consecuencia de la denegación de la práctica de una rueda de reconocimiento de la que formara parte Mohamed Boulaich, dirigida a identificar al encausado Anuar y probar así la conexión existente entre los hechos de Algeciras y los enjuiciados en esta causa.

También tiene la misma materia el cuarto motivo del recurso, en el que sostiene que el procedimiento seguido ha soslayado la conexidad y, de esa manera, habría violado el derecho a la tutela judicial efectiva.

Ambos motivos deben ser desestimados.

Las garantías del debido proceso no se refieren a las reglas de conexidad del art. 17 LECr., sino a cada proceso en los que un ciudadano sea juzgado. El art. 17 LECr. establece normas para juzgar los casos de concursos, por regla general, reales. Pero el legislador ha incluido esta disposición en un sistema más general que se completa con el art. 988 LECr, que permite un juicio conjunto para la refundición de las penas, cuando la existencia del concurso se haya comprobado después de la sentencia. Por lo tanto, las decisiones sobre la conexidad, tienen un carácter provisorio y sirven a la ordenación de los procesos en los que se juzgan varios hechos más o menos independientes, pero, en modo alguno, constituyen un desarrollo de las garantías del debido proceso contenidas en el art. 24 CE.

Tampoco cabe admitir una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva por dichas razones, dado que, de acuerdo con su propia argumentación, ni se ha impedido el acceso del recurrente a la jurisdicción, ni se han rechazado sus pretensiones sin la motivación prevista en el art. 120.3 CE.

El motivo quinto del recurso se apoya en la infracción del art. 66 CP. Entiende la Defensa del recurrente que, si bien la cantidad de hachís ocupada a éste alcanzaba los límites con que la jurisprudencia aplica el art. 369,3º CP., "También es cierto que excepcionalmente cantidades similares se han dejado fuera de tal agravación".

El motivo debe ser desestimado.

La Defensa no expresa en su queja cuáles serían las circunstancias excepcionales que permitirían, dadas, como se dan, las circunstancias objetivas que fundamentan la aplicación del art. 369,3º CP, excluir la agravante. Por el contrario, surge de la causa que la comisión del delito -que ha requerido la privación de la libertad en condiciones denigrantes de uno de los partícipes- reviste una gravedad que demuestra que la pena impuesta no ha sido manifiestamente desproporcionada con la gravedad de la culpabilidad.

OCTAVO.- El último motivo del recurso se fundamenta en el quebrantamiento de forma ocasionado por la denegación de la prueba consistente en la remisión de un oficio al fabricante del candado o de la cerradura de la chabola en la que el recurrente mantenía encerrado a un coprocesado. Sostiene la Defensa que de esa manera podía defenderse de las imputaciones del coimputado.

El motivo debe ser desestimado.

La llave ocupada al recurrente fue utilizada por la policía para abrir la chabola dentro de la cual se encontraba el coprocesado. Que esa llave perteneciera a un candado o a una cerradura es completamente indiferente, pues había quedado acreditado -mediante la diligencia de entrada y registro- que con ella era posible abrir o cerrar la entrada de la mencionada chabola. Es evidente la innecesariedad de la prueba y por ello lo es también la manifiesta falta de fundamento del motivo (art. 885,1º) LECr.

FALLAMOS