STS 568/2010, 15 de Junio de 2010
| Ponente | DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO |
| ECLI | ES:TS:2010:3543 |
| Número de Recurso | 399/2010 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 568/2010 |
| Fecha de Resolución | 15 de Junio de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Junio de dos mil diez.
En el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Gerardo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Albacete, Sección Segunda, que le condenó por delito de tráfico de drogas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. De Cabo Picazo.
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- El Juzgado de Instrucción de Casas Ibáñez incoó procedimiento abreviado nº 5 de 2.008, contra Gerardo y otro, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Albacete, Sección Segunda, que con fecha 17 de noviembre de 2.009 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Primero.- Como consecuencia de sospechas policiales que surgen en torno a determinadas personas que pudieran estar dedicándose al tráfico de sustancias estupefacientes en la ciudad de Albacete, mediante oficio del Sr. Inspector Jefe del Grupo de Estupefacientes de la Brigada Provincial de la Policía Judicial de la Comisaría de Policía Nacional de Albacete se solicitó la intervención judicial de varios teléfonos móviles, intervención finalmente acordada. Segundo.- Fruto de la escucha de las conversaciones telefónicas que se desarrollaban a través de los teléfonos móviles intervenidos se constató la existencia de otros teléfonos cuyos usuarios podrían estar implicados igualmente en la ilícita actividad de venta de estupefacientes, como ocurrió, entre otros, con el móvil con número NUM000, utilizado por el acusado Nicanor, mayor de edad y sin antecedentes penales, socio de la mercantil Pérez y Saucedo S.L., dedicada a efectuar trabajos de pintura y de la que era socio el también acusado Gerardo, mayor de edad y sin antecedentes penales, residiendo ambos en la localidad de Casas Ibáñez, y a la que el 26 de septiembre de 2006 se trasladaron funcionarios adscritos al Grupo de Estupefacientes de Albacete para proceder a la detención de los mismos, donde igualmente y tras prestar consentimiento los acusados se efectuó la entrada y registro en sus respectivos domicilios así como en la nave sita en el Paseo de las Moreras, de Casas Ibáñez. Tercero.-Resultado de dicho registro, fueron halladas diversas sustancias estupefacientes que los acusados destinaban a la venta a terceras personas así como otros efectos relacionados con dicha actividad, como una báscula negra con capacidad para pesar de 0 a 100 grs., 6 bolsas de plástico con múltiples recortes circulares, así como diversas sustancias que convenientemente pesadas y analizadas resultaron ser 139,5 grs., distribuido en 14 envoltorios, de cocaína, con una riqueza del 61,7% expresada en base, 98 grs. de cocaína con una riqueza del 83% expresada en base, 275 grs. de cocaína con una riqueza del 26,4% en base, un paquete con 817 grs. de cocaína con una riqueza del 48% expresada en base, un bote de manitol, 1 paquete de novocaína, 650 cc. de acetona, así como otros productos utilizados para procesos extractivos de cocaína y adulteración en la pureza. En la vivienda sita en la CALLE000, nº NUM001, donde tiene su domicilio Nicanor se halló una balanza de precisión marca Bullet, con capacidad para pesar de 0 a 120 gramos, varias bolsitas de sustancia, que debidamente analizadas resultaron ser 13,66 grs. de cocaína con una riqueza del 10,2% expresada en base, 49,7 grs. de cocaína con una riqueza del 16,1 expresada en base, 32.000 grs. de planta verde de cannabis sativa que una vez seca y deducidas las partes inservibles dan un resultado en producto utilizable de 3.200 grs., 198 grs. de cannabis sativa con una riqueza del 4,8%, 700 cc de amoníaco, 500 cc de acetona, 1000 cc de dieter dietílico. Y en la del coacusado Gerardo, sita en la CALLE001, nº NUM002 se intervino la cantidad de 4.00 euros, así como una bolsa que contenía 9,5 grs. de cocaína con una riqueza del 60% expresada en base. Cuarto.- Además, el acusado Nicanor, en fecha no exactamente determinada y con la misma finalidad de destinarla a la venta adquirió de Florencio (frente a quien se sigue otro procedimiento por delito contra la salud pública) una cantidad aproximada de 100 grs. de cocaína, así como en otra ocasión una cantidad aproximada de un kilo de cocaína. Quinto.- Ambos acusados han cometido los hechos como consecuencia de su adicción a la cocaína.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Condenamos a los acusados B/ Gerardo y Nicanor como autores responsables de un delito contra la salud pública: tráfico de drogas (sustancias que causan grave daño) ya definido, concurriendo las circunstancias atenuantes de drogadicción: art. 21.2ª C.P . y analógica por dilaciones indebidas a las siguientes penas: para el acusado B/ Gerardo : diecisiete meses de prisión y para el acusado Nicanor : dos años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y para ambos multa de 60.000 # con responsabilidad personal subsidiaria de sesenta días en caso de impago y pago de costas. Procédase al comiso de la droga, dándosele a la misma, instrumentos y dinero intervenido su destino legal y compútese si lo hubiese habido, el tiempo cumplido en prisión preventiva. Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación. Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el art. 248.4º de la L.O.P.J. 6/85 de 1º de julio .
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado Gerardo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Gerardo, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Al amparo de lo prevenido en el art. 852 L.E.Cr. en relación con el 5.4
L.O.P.J., por vulneración de precepto constitucional, al producirse en la sentencia recurrida la contravención al derecho de tutela judicial efectiva por su contenido propio y en su vertiente de necesidad de motivación de las resoluciones judiciales, derecho de defensa y proceso con todas las garantías, todos ellos de los arts.
24.1 y 24.2 de nuestra Carta Magna, debiéndose citar igualmente el art. 120.3 C.E .; y ello por cuanto se produce una indeterminación del valor de la pena de multa impuesta al no incluirse dicho valor en el contenido de la declaración de hechos probados de la sentencia, lo cual debe conducir a dejar sin efecto dicha condena; Segundo.- Se articula en base al art. 849.1º de la L.E.Cr . por infracción de ley, al entenderse infringidos preceptos penales sustantivos y normas jurídicas de igual carácter, así como jurisprudencia que los interpreta, y ello al producirse igualmente arts. 52, 72 y 377, todos ellos también del
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Penal, así como jurisprudencia que los interpreta, por imponer la pena de multa sin que se haya producido la inclusión del dato del valor de la droga incautada en el relato de hechos probados de la sentencia y sin mayores precisiones, que debe conducir a dejar sin efecto la pena de tal clase; Tercero.-Subsidiariamente a los anteriores, se articula el presente motivo al amparo de lo prevenido en el art. 849.1º de la L.E.Cr . por infracción de ley, y ello al contravenirse la legalidad vigente al producirse indebida inaplicación del art. 70.1 y 2 y 66.1.2º, e indebida aplicación del art. 368, todos ellos del C. Penal, al no producirse, a la hora de individualizar la pena, la misma atenuación o reducción en la pena de multa que en la pena de prisión a la que se condena; Cuarto.- Subsidiario al anterior, se articula el presente motivo al amparo de lo prevenido en el art. 849.1º de la L.E.Cr . por infracción de ley, y ello al contravenirse la legalidad vigente al producirse indebida inaplicación del art. 70.1 y 2 y 66.1.2º, e indebida aplicación del art. 368 todos ellos del C. Penal, al imponerse la pena de multa a mi mandante en idénticas condiciones que al otro condenado, cuando en aquél concurren circunstancias atenuantes de mayor calado, que han llevado a la Sala de instancia a rebajar la pena de prisión en dos grados y al otro condenado en sólo un grado, lo que debe igualmente tener su repercusión de cara a la pena de multa.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, apoyó su motivo tercero, impugnando el resto, y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 8 de junio de 2.010.
Los acusados Nicanor y Gerardo, fueron condenados en la instancia como autores
responsables de un delito contra la salud pública: tráfico de drogas (sustancias que causan grave daño) ya definido, concurriendo las circunstancias atenuantes de drogadicción: art. 21.2ª C.P . y analógica por dilaciones indebidas a las siguientes penas: para el acusado B/ Gerardo : diecisiete meses de prisión y para el acusado Nicanor : dos años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y para ambos multa de 60.000 # con responsabilidad personal subsidiaria de sesenta días en caso de impago.
Contra la sentencia condenatoria recurre en casación únicamente Gerardo, formulando un primer motivo al producirse en la sentencia recurrida la contravención al derecho de tutela judicial efectiva por su contenido propio y en su vertiente de necesidad de motivación de las resoluciones judiciales, derecho de defensa y proceso con todas las garantías, todos ellos de los arts. 24.1 y 24.2 de nuestra Carta Magna, debiéndose citar igualmente el art. 120.3 C.E .; y ello por cuanto se produce una indeterminación del valor de la pena de multa impuesta al no incluirse dicho valor en el contenido de la declaración de hechos probados de la sentencia, lo cual debe conducir a dejar sin efecto dicha condena.
El motivo debe ser desestimado.
No se quebranta el derecho del acusado a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la pena de multa, porque tal motivación se plasma por el Tribunal a quo en el Fundamento Jurídico Sexto ("in fine") de la sentencia.
No se vulnera el derecho de defensa por cuanto no se ha impedido ni limitado en modo alguno el derecho del acusado a proponer prueba, alegar y contradecir la pretensión de la acusación pública que solicitaba en su escrito de calificación provisional la pena de multa del duplo del valor de la droga y que, a tal fin, interesaba que con carácter anticipado a la celebración del juicio oral se procediese a la determinación de la droga incautada, lo cual se llevó a efecto mediante un extenso y exhaustivo informe del Grupo de Estupefacientes de la Policía Judicial que se unió a las actuaciones (F. 1646 a 1649) especificándose el valor económico de las sustancias estupefacientes intervenidas.
Pero, además es que, si bien es cierto que en el "factum" de la sentencia se omite el dato del valor de la droga, éste aparece claro y nítido en el apartado de la motivación penológica, donde el Tribunal expresa que se impone a los acusados "la multa del tanto que se cuantifica en 60.000 #". Se trata, por lo tanto, de un dato de naturaleza fáctica que complementa la declaración de Hechos Probados y que el recurrente, al impugnar la motivación penológica, necesariamente ha tenido que conocer.
La desestimación del motivo conlleva la del segundo por aplicación indebida de la pena de multa.
Por el cauce del art. 849.1º L.E.Cr . se denuncia doblemente infracción de ley en los motivos tercero y cuarto, alegándose en el tercero que la pena de multa debió haberse aplicado en la cuantía de 30.000 euros, y en el cuarto, que su cuantía debió haber sido de 40.000 euros. En realidad el motivo cuarto es subsidiario del tercero y ambos son distintos. En el motivo tercero se censura que no se hubiese bajado en dos grados la pena de multa proporcional, cual ocurrió con la pena de prisión.
El Ministerio Fiscal apoya la censura casacional, que debe ser estimada por los propios fundamentos que de consuno exponen recurrente y recurrido.
En efecto, como indicábamos al principio de esta resolución el recurrente fue condenado como autor de un delito del art. 368 C.P . La penalidad de tal delito es doble: por una parte, existe una pena privativa de libertad de 3 a 9 años de prisión, en los supuestos de droga gravemente nociva para la salud, cual es el caso; por la otra, el precepto sanciona con una pena pecuniaria proporcional del tanto al triple del valor de la misma.
Así las cosas, al recurrente se le aplicó el tipo privilegiado del art. 376.2 C.P ., introducido en la reforma de la L.O. 15/2003, por cuanto siendo drogodependiente cuando cometió el hecho delictivo, acreditó haber terminado con éxito un programa rehabilitador, sin que se hubiera apreciado el subtipo de notoria importancia. El Tribunal, en aplicación de dicho párrafo, optó por aplicar la pena inferior en un grado.
Pero no sólo eso, sino que concurriendo en el recurrente las atenuantes de drogadicción del art. 21.2
C.P . y analógica de dilaciones indebidas del art. 21.6 C.P . y no concurriendo agravante alguna, el Tribunal, de acuerdo con la regla genérica de aplicación de las penas del art. 66.1.2 C.P., volvió a rebajar la pena en uno de los dos grados posibles.
Por tanto, la pena del tipo de lo injusto del art. 368 C.P. se rebajó en dos grados. Sin embargo, tal rebaja tan solo afectó a la pena privativa de libertad, permaneciendo fuera de la misma exigencia penológica de rebaja la pena pecuniaria. Analizado así el motivo, es claro que la razón le asiste. La STS de 12 de junio de 2.008, declara:
" Acorde con el art. 70.2 la pena inferior en grado se formará partiendo de la cifra mínima y deduciendo de ésta la mitad de su cuantía, y siendo la mínima el tanto del valor de la droga, la mitad representan 1.209.546 euros, y dentro de esta pena inferior en grado, la mitad superior, al concurrir la agravante de reincidencia, se extenderá desde 1.814.319 hasta el tanto del valor de la droga, como se señala en defensa del motivo, por lo que al no aportarse, en la fundamentación jurídica ni en los hechos que se declaran probados, más datos que puedan ser tenidos en cuenta en la individualización, procede estimar el motivo y la determinación que en el mismo se hace de que la multa se cuantifique en 1.814.319 euros.
Este criterio coincide con la decisión tomada en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala, celebrado el día 10 de junio de 2.008, en el que se acordó que, ante la ausencia de una regla específica en el art. 70 del Código Penal para la pena de multa proporcional, deberá aplicarse por analogía dicho precepto cuando proceda imponer pena inferior en grado, por lo que se formará partiendo de la cifra mínima señalada, que en este caso es el tanto del valor de la droga, y deduciendo de ésta la mitad de su cuantía, constituyendo el resultado de tal deducción su límite mínimo ".
Pues bien, en nuestro caso, dado que el tanto del valor de la droga fue de 60.000 euros, dicha pena descendida en dos grados, será la que discurra entre 15.000 y 30.000 euros. Por otro lado, tras la operación de descenso, se aplicará el art. 52.2 C.P ., en relación con el art. 66.1.6, por lo que no concurrentes circunstancias agravantes y atenuantes distintas y no constando tampoco el poder económico del recurrente, la nueva pena bien puede individualizarse en 20.000 euros, cuantía generosa que desborda las expectativas más optimistas del recurso, pero que resulta adecuada a los parámetros legales indicados.
Estimado, por tanto, el tercer motivo, deberá dictarse segunda sentencia rescisoria, fijando en 20.000 euros el importe de la pena de multa proporcional. Con ello el cuarto de los motivos deja de tener sentido, en el que se aduce que debiendo haberse bajado en dos grados su pena pecuniaria, cual ocurrió con la privativa de libertad, la misma -60.000 euros- sea idéntica a la del otro condenado, a quien se bajó la pena sólo en un grado pues la pena proporcional impuesta tras la corrección ya no será la misma que la impuesta al otro recurrente, quien por cierto, y de conformidad con el art. 903 L.E.Cr . debe beneficiarse del recurso, pues, de alguna manera, se encuentra en la misma situación que el recurrente y le fue impuesta con error la pena proporcional de multa, ya que, si bien no se le aplicó el art. 376.2 C.P., sí que concurrían en el mismo, las dos atenuantes de los arts. 21.2 y 21.6 C.P ., sin concurrencia de agravante alguna, por lo que se rebajó en un grado su pena privativa de libertad, pero no la pecuniaria. Nuevamente, y por idénticos argumentos, debería rebajarse en un grado la misma, que pasaría a ser de 30.000 a 60.000 euros, debiendo fijarse la misma en 40.000 euros, por razón del juego intelectual que ya hemos explicado y que se contiene en los arts. 70.1.2, 66.1.2 y 52.2 C.P .
En consecuencia, el motivo tercero debe ser estimado, casándose y anulándose la sentencia recurrida y dictándose otra por esta Sala en la que se corrijan los pronunciamientos condenatorios sufridos en la instancia al imponer las penas de multa a ambos acusados.
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FALLO QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN,
por infracción de ley, con estimación de su motivo tercero y desestimación del resto interpuesto por la representación del acusado Gerardo ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Albacete, Sección Segunda, de fecha 17 de noviembre de 2.009, en causa seguida contra el mismo por delito de tráfico de drogas. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Diego Ramos Gancedo
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Junio de dos mil diez.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción de Casas Ibáñez, con el nº 5 de 2.008, y seguida ante la Audiencia Provincial de Albacete, Sección Segunda, por delito de tráfico de drogas contra los acusados Gerardo, con N.I.E., nº NUM003, nacido en Santa Cruz de la Sierra (Bolivia), el día 8-10-1972, hijo de Ceferino y Jesús, con domicilio en Casas Ibáñez (Albacete), CALLE001, NUM002, sin antecedentes penales, declarado solvente y en libertad provisional por esta causa y contra Nicanor, con D.N.I. nº NUM004, nacido en Casas Ibáñez, el día 25-11-1971, hijo de Andrés y Ana, con domicilio en Torrent (Valencia), CALLE002, NUM005 - NUM002, sin antecedentes penales, declarado insolvente y en libertad provisional por esta causa, y en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 17 de noviembre de 2.009, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Procede dar por reproducidos los hechos probados de la sentencia de instancia.
ÚNICO.- Los consignados en la primera sentencia de esta Sala.
III.
Condenamos a los acusados Gerardo y Nicanor como autores responsables de un delito contra la salud pública: tráfico de drogas (sustancias que causan grave daño) ya definido, concurriendo las circunstancias atenuantes de drogadicción: art. 21.2ª C.P . y analógica por dilaciones indebidas a las siguientes penas: para el acusado Gerardo : diecisiete meses de prisión y para el acusado Nicanor : dos años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 20.000 # para el primero y de 40.000 # para el segundo, con responsabilidad personal subsidiaria de veinte y cuarenta días respectivamente en caso de impago
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Diego Ramos Gancedo
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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