STS 52/2010, 3 de Febrero de 2010
| Ponente | ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| ECLI | ES:TS:2010:336 |
| Número de Recurso | 10643/2009 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 52/2010 |
| Fecha de Resolución | 3 de Febrero de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Febrero de dos mil diez.
En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por las representaciones de Carmelo Y Marta, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estandos dichos recurrentes respectivamente representados por las Procuradoras Srs. Galán Padilla y Santos Erroz.
El Juzgado de Instrucción nº 3 de Ronda, instruyó Diligencias Previas 563/2007 contra
Carmelo, Marta y otro no recurrentes, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, que con fecha 20 de noviembre de dos mil ocho dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Se declaran como tales los que integran el siguiente relato:
El 21 de mayo de 2007, grupo operativo local de la Policía Nacional de la Comisaría de Ronda, en detallado oficio cuya suficiencia no se ha cuestionado, solicitó la intervención de dos teléfonos de las compañías Vodafone y Orange, utilizados por un tal Aureliano y otro de la compañía Movistar, utilizado por María Inmaculada . Los indicios que aportaban de que ambos estaban implicados en la comisión de delitos tipificados en el artículo 318 bis del Código penal eran de tal entidad que el Juez de Instrucción número tres de Ronda, en un modélico auto de la misma fecha, concedió la intervención interesada. El 22 de junio se acordó el cese de esa intervención y el 5 de julio de 2007, merced a oficio policial de 3 de julio, en el que se daba cuenta de que fruto de las escuchas se había advertido la posible dedicación del mencionado Aureliano al tráfico de drogas, se concede la intervención de un nuevo teléfono del mencionado. Los días 25 de julio, 24 de agosto y 24 de septiembre de 2007 se dictan sedos autos de prórroga de la medida acordada. No es hasta el mes de octubre cuando la policía, merced a las escuchas, detecta el uso del teléfono NUM000 por parte del que resultó ser el actual acusado, Carmelo, mayor de edad y sin antecedentes penales. La intervención del citado teléfono se acuerda por auto de 9 de octubre de 2007, al que se hace detallada referencia en el oficio policial de 23 de octubre de 2007, obrante al folio 570 y sus escuchas dan pie a la intervención del teléfono NUM001 acordada por auto de 24 de octubre de 2007, obrante a los folios 579 a 583, ambos inclusive. Son precisamente las escuchas de conversaciones mantenidas por este teléfono entre el citado Carmelo y su mujer, la acusada, Marta, mayor de edad y sin antecedentes penales, y que se transcriben en los folios 651 y 652, las que ponen de relieve la colaboración que ésta prestaba al ilícito tráfico de sustancias estupefacientes a que se venía dedicando su marido, efectuando entregas de pequeñas cantidades a clientes, en operaciones ya concertadas por su marido. La lectura de los folios siguientes es sumamente ilustrativa. Fueron también las escuchas practicadas a las conversaciones mantenidas por ese teléfono las que permitieron a los policías montar el dispositivo de seguimiento y vigilancia, el día 12 de noviembre de 2007, en las inmediaciones del domicilio del hermano de Carmelo, el acusado, Rosendo, mayor de edad y sin antecedentes penales, sito en el PASAJE000 nº NUM002 de la localidad de Ronda, cuando sobre las 19:45 horas del citado día los agentes pueden observar como entran el domicilio referenciado, los acusados Rosendo y su hermano Carmelo en compañía de terceros no identificados y al abandonar el referido lugar el acusado Carmelo es seguido por los agentes de la autoridad, incautándose tras una persecución 985,70 gramos de cocaína con un grado de pureza del 52/80% y 1,27 gramos de cocaína con un grado de pureza del 76,70%. Las escuchas ponen de relieve la colaboración que Rosendo prestó en poner a disposición de su hermano la citada sustancia. Consecuencia de los hechos descritos, los agentes de la policía solicitan de la autoridad judicial la autorización pertinente para proceder a la entrada y registro de los domicilios de Rosendo, ya ubicado y el de los acusados Carmelo y su esposa Marta, sito éste último en la C/ DIRECCION000 nº NUM003 de la localidad de Ronda, dictándose el auto de entrada y registro en los inmuebles anteriores por el Juzgado de Instrucción nº tres de Ronda en fecha de 13 de noviembre de 2007. En los citados inmuebles se hallaron pequeñas cantidades de hachis. La droga intervenida alcanzaría en el mercado un valor próximo a los treinta y seis mil euros. Asimismo, además de la droga intervenida, se hallaron, en el domicilio de Rosendo, siete anillos y un reloj, y, en el domicilio de Carmelo y Marta, se intervinieron una balanza de precisión, recortes de papeles con anotaciones de cantidades monetarias y restos de polvo blanco".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Carmelo, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública relativo a sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la de multa en cuantía de setenta mil euros, así como al pago de la tercera parte de las costas de este juicio.
Asimismo, debemos condenar y condenamos a Rosendo y a Marta, autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública relativo a sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, a cada uno de ellos, de tres años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la de multa en cuantía de setenta mil euros, con responsabilidad personal subsidiaria de seis meses de privación de libertad en caso de impago, así como al pago de una tercera parte de las costas de este juicio.
Se acuerda el comiso de la droga intervenida, a la que se dará el destino legal.
Séales de abono, para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas, todo el tiempo que de ella han estado privados por esta causa, caso de no habérseles abonado para el cumplimiento de otra responsabilidad y estese a lo que interese el Ministerio Fiscal, caso de recurrirse esta resolución.
Reclámese del Juzgado instructor el envío de las piezas separadas de responsabilidad civil de las condenadas concluidas conforme a derecho, tomando en consideración las joyas reseñadas en el factum.
Póngase en conocimiento esta resolución de la Dirección General de la Seguridad del Estado y de la Dirección Provincial de Sanidad y Consumo.
Llévese nota de esta condena al Registro Central de Penados y Rebeldes.
Notifíquese esta resolución a todas las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de la sentencia".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Carmelo y Marta, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
La representación de Carmelo :
Se interpone por la vía del artículo 5.4º LOPJ, por vulneración del derecho fundamental recogido en el artículo 18.3ª y 24.2 de la Constitución Española, vulnerándose el dercho al secureto de las comunicaciones telefónicas.
La representación de Marta :
ÚNICO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y a un proceso público con todas las garantías, e infracción de los artículo 18.3 y 24.2 de la Constitución Española.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 28 de Enero de 2010.
ÚNICO.- La sentencia objeto de la presente censura casacional condena a los dos recurrentes, y un
tercero que no interpone recurso de casación, como autores de un delito contra la salud pública. Los dos recurrentes son matrimonio y en el hecho probado se refieren las actuaciones que ambos han realizado que son subsumibles en el tipo penal objeto de la condena. La actividad probatoria se apoya en las intervenciones telefónicas acordadas en la causa y sobre esa actividad probatoria descansa el contenido de la impugnación que ambos recurrentes formalizan, respectivamente, en un único motivo en el que denuncian, de forma coincidente, la vulneración de su derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y, como consecuencia de esa vulneración, del derecho a la presunción de inocencia. El eje sobre el que gira la impugnación de los recursos es el de poner de manifiesto que la intervención telefónica del número NUM000 que se acordó el 9 de octubre de 2007, es una decisión que al parecer fue adoptada por el Juzgado instructor, pues esa resolución fue antecedente de otras posteriores que son referentes a la primera. Su denuncia radica en el hecho de que no existe constancia en autos ni del oficio de petición por parte de la fuerza policial que investiga ni de su adopción por el Juzgado instructor. Esa ausencia de la resolución hace que la intervención sea nula, así como las indagaciones posteriores que se amparan en el Auto cuya documentación no obra en la causa.
El planteamiento de los recurrentes es absolutamente claro y le asiste la razón en cuanto que la ausencia de las resoluciones que solicitan la injerencia, por la policía, y la que la acuerda por el Juzgado, impiden el control de la adecuación a las exigencias constitucionales y legales de la injerencia, exigencias que la jurisprudencia de esta Sala ha puesto de manifiesto en constantes Sentencias que la sentencia impugnada reproduce para declarar la acomodación de las resoluciones a las exigencias de nuestro ordenamiento jurídico.
El Ministerio fiscal, aunque no de forma expresa, también lo entiende así y es por ello que se ha preocupado de indagar la ausencia de esas resoluciones, absolutamente indispensables para un correcto control judicial de la injerencia, y comprueba que ha debido producirse un extravío de los folios del procedimiento, precisamente, los que el recurrente echa en falta en su impugnación y que se refieren al oficio de petición de la injerencia por parte de la policía que investigaba, oficio NUM004, fechado el día 9 de octubre de 2007, el Auto de Juzgado de instrucción de Ronda de la misma fecha que acuerda la injerencia telefónica, así como del mandamiento dirigido a la compañía telefónica para la realización de la injerencia. Esa indagación ha permitido su localización e incorporación a la causa mediante su unión al escrito de impugnación del Ministerio público, por lo que se ha dado traslado a los recurrentes para que a su vista expongan lo que a su derecho convengan en orden al mantenimiento o ampliación de la impugnación. Los recurrentes, en escrito posterior, se limitan a reproducir lo que alegaron en la impugnación sin referencia alguna a la incorporación de los autos que se habían extraviado.
Las resoluciones, incorporadas en la tramitación del recurso de casación, se corresponden con la documentación de las actuaciones de investigación realizadas, obrando en la causa expresión de posteriores oficios policiales dando cuenta del resultado de la investigación a partir de la adopción de la injerencia, y perfectamente documentadas todas las actuaciones de control jurisdiccional sobre la injerencia acordada.
Por otra parte, y aunque los recurrentes no expresen duda alguna de legalidad en los autos que acuerdan la injerencia, lo que pudieran haber realizado al tener conocimiento de su existencia, las mencionadas resoluciones cumplen con las exigencias legales y de naturaleza consitucional que de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala son exigibles para una correcta actuación de la injerencia, por lo que los motivos opuestos han de ser desestimados.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL
RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por las representaciones de los acusados Carmelo y Marta, contra la sentencia dictada el día 20 de noviembre de dos mil ocho por la Audiencia Provincial de Málaga, en la causa seguida contra ellos mismos y otro no recurrente, por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas causadas por mitad . Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Diego Ramos Gancedo
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andres Martinez Arrieta, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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