STS 439/2010, 12 de Mayo de 2010
| Ponente | ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| ECLI | ES:TS:2010:2514 |
| Número de Recurso | 11214/2009 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 439/2010 |
| Fecha de Resolución | 12 de Mayo de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Mayo de dos mil diez.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación de Bernardo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Sexta, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Martín Gutierrez.
El Juzgado de Instrucción nº 47 de Madrid, instruyó Procedimiento Abreviado 6393/2008
contra Bernardo, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 8 de julio de dos mil nueve dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Sobre las 19,15 horas del día 13 de noviembre de 2008 agentes de la Policía Municipal del Ayuntamiento de Madrid entraron en el establecimiento de alimentación existente en la C/Doctor Santero nº 15 de esta capital a los efectos de realizar en el mismo una inspección administrativa.
El acusado, Bernardo, se encontraba en ese momento en el interior del local, cuya titular es su compañera sentimental Esther, y al detectar la entrada de la dotación policial, el acusado procedió a sacar de uno de sus bolsillos una bolsa de plástico, que procedió a depositar en el interior de otra bolsa de mayor tamaño y a tapar la misma con una prenda de ropa. Al ser observada dicha actuación por un agente policial, se procedió a la intervención de dicha bolsa, que contenía una sustancia que, una vez analizada, resultó ser cocaína, con un peso de 38,335 gramos y una riqueza del 8,78%. Sustancia de la que disponía el acusado para su posterior difusión a tercros, teniendo la misma un valor estimado en el mercado ilícito de 406,72 euros. Realizado un registro en el local, fue localizado en el interior de un cajón del almacén, una cuchara de plástico con restos de cocaína, y varios trozos de plástico de forma circular. Material del que disponía el acusado para desarrollar su actividad de venta de la sustancia indicada. También se encontró una báscula de precisión marca "Odag" que se utilizaba por Esther para el pesaje de los productos que se vendían en el establecimiento.
El acusado es nacional de la República Dominicana, mayor de edad, y ha sido ejecutoriamente condenado en Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid el 12 de Abril de 2005, declarada firme el 9 de Mayo de 2005 a la pena de cinco años de prisión por un delito contra la Salud Pública cometido el día 17 de noviembre de 2004, estando cumpliendo la pena impuesta, en tercer grado penitenciario, en la fecha de los hechos (13 de noviembre de 2008). El acusado se encuentra en situación irregular en territorio nacional al carecer de permiso de residencia".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Bernardo, como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de seis años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación espcial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 406,72 euros, así como al pago de las costas procesales.
Se sustituye la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio españo, una vez cumplidas las 3/4 partes de la pena, con la prohibición de regresar a España en un plazo de díez años, a contar desde la fecha de su expulsión, y en todo caso, mientras no haya prescrito la pena.
Se decreta el comiso de la droga y efectos intervenidos (cuchara con restos de cocaína y varios trozos de plástico de forma circular), a los que se dará el destino legal.
Firme que sea esta resolución procédase a devolver a Esther la blanza de precisión intervenida.
Reclámese la pieza de responsabilidad civil del Juzgado de Instrucción y para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona al condenado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Bernardo, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Al amparo dela rt. 852 LECRim., por infracción de precepto Constitucional, art. 24.2 CE, en relación con el derecho a la presunción de inocencia.
Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECrim., por indebida aplicación del art.
22.8ª CP .
Al amparo del nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el Acuerdo Plenario de la Sala II de 25-10-2005 .
Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida no aplicación del art. 21.1 y 20.2 CP .
Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECrim. por indebida aplicación del art. 89 CP .
Al amparo del art. 852 LECrim ., en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho de defensa del art. 24.2 CE .
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera. Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 5 mayo de 2010.
La sentencia objeto de la presente censura casacional condena a este recurrente como
autor de un delito contra la salud pública al declararse probado, en síntesis, que con ocasión de una inspección rutinaria funcionarios de la polícia local entraron en un establecimiento abierto al público y observaron como el acusado extraía del bolsillo del pantalón una bolsa que introducía en otra más grande y trataba de ocultar. Llamaron a otros funcionarios y comprobaron que en la bolsa se alojaban 38 gramos de cocaína y en el establecimiento se intervinieron trozos de plástico de forma circular, una cuchara con restos de cocaína y una báscula de precisión. En la fundamentación de la sentencia se afirma el destino al tráfico desde la cantidad intervenida y la no condición de adicto a la sustancia del acusado, pese a su afirmación en el enjuiciamiento.
En el primer motivo denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia en el que discute, no la propiedad de la sustancia, sino su destino al tráfico. Este destino lo infiere del tribunal de instancia desde una triple consideración, el ocultamiento de la bolsita, la intervención de efectos relacionados con la sustancia, la cantidad de sustancia intervenida y la falta de acreditación del consumo de la sustancia detentada para lo que ha tenido encuenta el análisis capilar y urinario, ambos en sentido negativo sobre un consumo previo, y los informes periciales del SAJIAD y del médico forense.
La del destino al tráfico, elemento esencial del delito contra la salud pública, requiere de una actividad probatoria que acredite, bien de modo directo, bien indirecto, que la sustancia tóxica intervenida estaba preordenada al tráfico y no al propio consumo, supuesto éste último que no sería típico según resulta de la propia estructura típica del delito.
En el supuesto de la censura casacional no se afirma la realización de actos concretos de tráfico que haría innecesario analizar la racionalidad de la inferencia sobre el destino, lo que hace preciso indagar si la deducción que realiza el tribunal para afirmar ese destino típico resulta racional, por su acomodación a las reglas de la lógica o su sujección a criterios de ciencia o de experiencia.
Esta Sala, en una contante jurisprudencia, ha examinado impugnaciones similares a la presente y ha atendido a los criterios expresados en la motivación de las sentencias de instancia para comprobar lo adecuado de la inferencia. Fruto de esa constante jurisprudencia es la determinación de unos criterios que, sin caracter exhaustivo, se han proporcionado. Así el criterio de la cantidad de sustancia intervenida, cuando este exceda de un consumo proporcionado del tenedor; el de la variedad de la sustancias; la condición de adicto o de consumidor; la tenencia de objetos normalmente relacionados con el tráfico de sustancias tóxicas; la división de la sustancia en unidades de distribución; etc...
Las explicaciones que proporciona el tribunal, antes expuestas sobre el destino al tráfico son razonables y el motivo debe ser desestimado.
En el segundo motivo denuncia el error de derecho por la indebida aplicación de la agravación de reincidencia.
El motivo se desestima. La via de impugnación debe partir del respeto al hecho declarado probado discutiendo desde ese respeto la errónea subsunción del hecho en la norma penal sustantiva que invoca como indebidamente aplicada. En el hecho probado se refiere que el acusado había "sido ejecutoriamente condenado en sentencia de 12 de abril de 2005, declarada firme el 9 de mayo de 2005 a la pena de cinco años de prisión por un delito contra la salud pública cometido el día 17 de noviembre de 2004, estando cumpliendo la condena impuesta, en tercer grado penitenciario en la fecha de los hechos (13 de noviembre de 2008)". Con tales hechos probados la subsunción en la agravación es correcta y procedente.
La alegación del recurrente sobre la falta de probanza del hecho se desvanece desde la documentación del antecedente a través de la hoja histórico penal, y las declaraciones del acusado en el juicio oral y en la instrucción sobre el hecho de la condena y la situación penintenciaria en la que se encontraba al tiempo de los hechos.
En este motivo denuncia el error de derecho por la inaplicación al hecho probado "del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala segunda del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2005 " en el que se postuló un tratamiento penológico privilegiado respecto a tráfico de sustancias de escasa cuantía. El motivo se desestima. El Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala II no es, desde luego, norma sustantiva de carácter penal, sino un acuerdo interpretativo de las normas dirigidas a asegurar la unificación de la aplicación de las normas penales, función nomofiláctica del recurso de casación. Por otra parte, la cantidad objeto de tráfico, 38 gramos no es tan escasa como el recurrente sugiere sino es relevante y susceptible de ser manipulada para aumentar el objeto del tráfico.
Formula un cuarto motivo por error de derecho del art. 849.1 de la Ley procesal penal en el que denuncia la inaplicación del art. 20.1 y 21.1 del Código penal y refiere que el tribunal no ha tenido en cuenta que el SAJIAD informó en el juicio oral que el acusado presentaba un historial compatible con el abuso de sustancias estupefacientes.
El error de derecho que sirve de base impugnatoria es incompatible con la pretensión de aplicación de una eximente, completa o incompleta, que sugiere. El relato fáctico nada dice sobre un consumo o una adicción del acusado. Antes al contrario la motivación de la sentencia es expresiva de la no consideración de adicto a la sustancia detentada y así resulta del examen de cabello y del urinario que le fue practicado. Ambas periciales negaron la presencia de restos reveladores de un consumo y el análisis de los peritos de los resultados ponen de manifiesto la ausencia de adicción a las sustancias tóxicas que manifiesta, siendo posible un consumo puntual.
Denuncia en este motivo la indebida aplicación del art. 89 del Código penal, la sustitución de la pena por la expulsión del territorio nacional. Denuncia la inexistencia de contradicción, lo que se compagina mal con la documentación de los actos procesales, constando en el escrito de acusación la solicitud desde la acusación de esa sustitución una vez cumplidas las tres cuartas partes de la pena que se imponga.
Como dijimos en la STS 165/2009, de 19 de febrero, el artículo 89 del Código Penal prevé la sustitución de las penas inferiores a seis años por la expulsión del territorio nacional cuando sean impuestas a extranjeros no residentes legalmente en España, salvo que, excepcionalmente y de forma motivada, el Juez o Tribunal aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en España. La jurisprudencia ha exigido una valoración individualizada, no solo en atención a los derechos afectados, sino también desde la perspectiva de la justicia material y del respeto al principio de igualdad, en cuanto que la infracción delictiva cometida puede aparejar una sanción de muy diferentes consecuencias para el autor extranjero que reside ilegalmente que para el que lo hace de forma legal, o es de nacionalidad española (STS núm. 166/2007 ). De otro lado, el automatismo en la aplicación del precepto acordando la expulsión es contrario a la posibilidad de que tal sustitución no proceda en atención a las circunstancias del delito, lo que implica la necesidad de proceder a una valoración de todas ellas.
El tribunal ha procedido de la manera indicada. Fue solicitada por el Ministerio fiscal en el escrito de acusación, por lo que el recurrente tuvo noticia de la pretensión y pudo desplegar la actividad probatoria para oponerse a la medida solicitada. Consta en la causa el antecedente por un delito de la misma naturaleza y el tribunal ha razonado sobre su procedencia, sin que el recurrente discuta su contenido salvo el de exponer que no ha sido contradictoria y que no es proporcionada a los hechos, extremos que el tribunal rebate en la argumentación.
Denuncia en el último de los motivos de la oposición la vulneración de sus derechos a la tutela judicial efectiva y a la defensa que concreta en el hecho de la inexistencia de prueba sobre el hecho subsumido en el tipo penal del tráfico de drogas y en la agravación de reincidencia. Estos dos apartados de esta impugnación ya han sido, respectivamente, analizados en sendos motivos opuestos. Basta comprobar con la lectura de al sentencia y del acta del juicio oral, el correcto proceder del tribunal en el enjuiciamiento sin lesión de los derechos que invoca en la impugnación.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL
RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación del acusado Bernardo, contra la sentencia dictada el día 8 de julio de dos mil nueve por la Audiencia Provincial de Madrid, en la causa seguida contra el mismo, por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Manuel Marchena Gomez Joaquin Delgado Garcia
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andres Martinez Arrieta, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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