STS, 22 de Octubre de 2009

La sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Elche, contenía como hechos probados: "PRIMERO: Que el actor prestó servicios laborales para la demandada en los distintos periodos que se indican en la certificación de servicios prestados obrante en el ramo de prueba de la demandada que se da por reproducido. SEGUNDO.- Que interpuesta demanda de despido frente al cese acordado en fecha 9 de mayo de 2004 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Elche se declaró el despido nulo reincorporándose a su trabajo el 13 de enero de 2005. Que interpuesto recurso de suplicación por el TSJ Comunidad Valenciana se calificó el despido de improcedente siendo de nuevo cesado con fecha 15 de abril de 2006, optando la demandada por la indemnización y recurriendo la demandada en casación ante el Tribunal Supremo pidiendo la desestimación de la demanda, recurso que todavía no ha sido resuelto. TERCERO.- Se tienen por reproducidos los criterios de desarrollo en materia de contratación de la demandada (circular nº 9/2001) obrantes en el ramo de prueba de la parte actora. En los mismos figura que la selección de candidatos se debe realizar a través de los siguientes mecanismos: 1º: Listas de contratación; 2º. Personal con experiencia previa en el trabajo en Correos; 3º Solicitud de candidatos a los servicios públicos de empleo. El demandante no consta incluido en las listas de contratación del año 1993 y sus contrataciones se efectúan a través de punto 2º de los criterios de contratación estando incluido en una llamada lista de idóneos. CUARTO.- Con fecha 28.05.2004 se publica en el BOE el acuerdo sobre el procedimiento de contratación del personal laboral temporal en la sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, S.A. en el que consta como requisito para formar parte de la bolsa de empleo "no haber sido despedido ni indemnizado por despido en Correos y Telégrafos, siendo ese, también, un motivo para decaer de las bolsas en que se figure". Este acuerdo deroga el publicado el 08.01.1993 y afecta a las convocatorias posteriores al mismo. QUINTO.- Que tras el cese del actor en fecha 9 de mayo de 2004 y a consecuencia de la interposición de demanda de despido la demandada excluyó al actor de las listas de espera. SEXTO.-Con fecha 22.07.2005 se convocó la constitución de bolsas de empleo destinadas a la cobertura temporal de puestos base, a la contratación de personal fijo-discontinuo y al posterior ingreso como personal laboral fijo de correos. Uno de los requisitos para participar es "no haber sido despedido ni indemnizado por despido en Correos y Telégrafos en los términos establecidos por la CIVCA en su reunión de fecha

07.02.2005, tras el proceso de selección, fue publicado el listado definitivo el 27.04.2006 y entró en funcionamiento a partir del 01.07.2006, habiendo prestado servicios laborales múltiples trabajadores en virtud de dichas bolsas. SÉPTIMO.- Con fecha 30.06.2006 se convocó la constitución de ingreso de personal fijo para los siguientes puestos del grupo profesional IV: reparto, atención al cliente y agente/clasificación de correos, en las que figura que las listas de ingreso vendrá determinada automáticamente por los candidatos de cada bolsa de empleo temporal, siendo los requisitos de los aspirantes, entre otro, formar parte de las bolsas de empleo destinadas a la cobertura temporal de puestos base publicada el 27.04.2006 y, excepcionalmente, los que tuviesen contrato en vigor a tiempo parcial para la prestación de servicios en sábados, madrugadas y fines de semana. Uno de los requisitos para participar es "no haber sido despedido ni indemnizado por despido en Correos y Telégrafos en los términos establecidos por la CIVCA en su reunión de fecha 07.02.2005. OCTAVO.- Que el actor presentó solicitud para formar parte de las bolsas de empleo pero fue rechazado por no cumplir el requisito de no haber sido despedido ni indemnizado por despido en Correos y Telégrafos. NOVENO.- Que en interpretación del Acuerdo de 27 de febrero de 2004 se dictó sentencia de fecha 22 de febrero de 2005 por la Audiencia Nacional en procedimiento de conflicto colectivo en la cual se declaraba el derecho de los trabajadores afectado a no ser excluidos de las bolsas de empleo en las situaciones de despido nulo, despido por causas objetivas, económicas, tecnológicas y por fuerza mayor y despido colectivo, ni en los actos preparatorios de los despidos no indemnizados. Planteado recurso de casación ante el Tribunal Supremo, se dictó sentencia el 9 de marzo de 2007 que declaró el derecho de los trabajadores de la empresa demandada que hayan visto rescindido su contrato con el percibo de indemnización sea por despido sea en acto de conciliación previo al proceso a no ser excluido de la Bolsa de Empleo de la demandada por tal causa. Dicha sentencia esta pendiente de resolución de recurso de amparo por el Tribunal Constitucional. DÉCIMO.- La retribución diaria que hubiera correspondido al actor en la entidad demandada asciende a las siguientes cuantías. - año 2004 38,08 euros. - año 2005 39,32 euros - año 2006 43,42 euros - año 2007 47,06 euros - año 2008 47,46 euros. UNDÉCIMO.- Que la demandada proporciona habitualmente a sus trabajadores cursos de formación y ayudas sociales. DUODÉCIMO.- Que desde el 21 de marzo de 2006 el actor ha percibido prestaciones por desempleo en el periodo comprendido entre el 28 de marzo de 2006 y el 30 de junio de 2007 y ha prestado servicios laborales para otras empresas desde el 1 de julio de 2007 hasta la fecha del juicio.". El Fallo de la misma sentencia es el siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Raimundo contra CORREOS Y TELÉGRAFOS SAE procede efectuar los siguientes pronunciamientos; 1.- debo declarar y declaro que la exclusión del actor de las bolsas de trabajo efectuada por la demandada constituye una vulneración del derecho fundamental a la igualdad y debo declarar y declaro la nulidad radical de la citada conducta, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración. 2.- debo declarar y declaro el derecho del actor a acceder a la actual bolsa de contratación teniendo en cuenta los mismos criterios en su día utilizados para confeccionar la misma siendo llamado a prestar servicios en la primera vacante que deba ser cubierta siempre y cuando el trabajador que ocupe un puesto posterior en la lista haya sido llamado en algún momento desde que entró en vigor las lista y debo condenar y condeno a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a realizar las actuaciones pertinentes para dar cumplimiento a la misma. 3.- debo condenar y condeno a la demandada a abonar al actor la suma total de 303,94 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios. 4.- debo absolver y absuelvo a la demandada del resto de peticiones formuladas en la demanda que dio origen a las presentes actuaciones.".

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia ha mantenido íntegramente el relato de los hechos probados de la sentencia de instancia. El tenor literal de la parte dispositiva de la sentencia de suplicación es el siguiente: "Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Abogado del Estado en nombre de Correos y Telégrafos, SAE y estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la demandante DON Raimundo, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Elche, de fecha 12 de diciembre de 2007 y, en consecuencia, revocamos la sentencia recurrida en el sentido de declarar vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de la demandante y condenar a la entidad demandada a que realice a la actora la prueba de selección en las mismas condiciones que hubo en la convocatoria de 30 de junio de 2006 y a que le indemnice en la cantidad de 6.499,43 euros. Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose a la consignación o, en su caso, al aval el destino previsto legalmente. Se condena a Correos y Telégrafos SAE a que abone al Letrado de la parte actora la cantidad de 300 euros.".

La parte recurrente considera como contradictorias con la sentencia impugnada las dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, para el primer motivo la de fecha 6 de noviembre de 2007 (Rec. 3876/2005) y para el segundo motivo la de fecha 17 de junio de 2008 (Rec. 2862/2007); habiendo sido aportada la oportuna certificación de las mismas.

El escrito de formalización del presente recurso lleva fecha de entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo en fecha 19 de noviembre de 2008 . En él se alega como motivo de casación, la infracción por un lado del artículo 181 LPL y por otro los artículos 24.1 de la Constitución Española, en relación con los artículos 97.2 de la LPL y 218.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por providencia de esta Sala dictada el 14 de abril de 2009, se admitió a trámite el recurso dándose traslado de la interposición del mismo a la parte recurrida personada, por el plazo de diez días, presentándose escrito por la misma alegando lo que consideró oportuno.

Trasladadas las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, dictaminó en el sentido de considerar procedente el recurso. Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose día para la votación y fallo que ha tenido lugar el 7 de octubre de 2009.

1.- El actor ha venido prestando servicios en Correos y Telégrafos hasta que fue cesado el 9 de mayo de 2004, cese que, impugnado, fue calificado como despido nulo, reincorporándose el trabajador a la empresa en fecha 13 de enero de 2005. El anterior pronunciamiento fue revocado en suplicación, dictándose sentencia por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana que declaró procedente el despido, siendo de nuevo cesado el 15 de abril de 2006. Con fecha 30 de junio de 2006 se convocaron pruebas para el ingreso de personal fijo, presentando el actor solicitud para formar parte de las bolsas de empleo; esta solicitud fue rechazada por no cumplir el requisito de no haber sido despedida ni indemnizada en Correos y Telégrafos.

2. - El actor pretende, en su demanda, que se declare la vulneración del derecho de igualdad y de la garantía de indemnidad, y que se permita a la actora acceder a la actual bolsa de contratación; asimismo solicita se le realice una prueba de selección en las mismas condiciones de la convocatoria de 30 de junio de 2006, así como el abono de una indemnización por daños y perjuicios.

   La sentencia de instancia ha estimado parcialmente la demanda, y ha declarado que la exclusión de la actora de las bolsas de trabajo constituye una vulneración del derecho fundamental a la igualdad, reconociéndole el derecho a acceder a la actual bolsa de contratación para prestar servicios en la primera vacante que deba ser cubierta y condenando a la demandada al abono de 303,94 # en concepto de indemnización por daños y perjuicios. Recurrieron ambas partes en suplicación, dictándose sentencia por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 24 de julio de 2008 que desestimó el recurso de la demandada y estimó en parte el del actor. Declara dicha sentencia que la actuación de la demandada vulneró también el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad y condena a la demandada a realizar al actor una prueba de selección en las mismas condiciones de la convocatoria de 30 de junio de 2006 y a que le abone en concepto de indemnización la cantidad de 6.499,43 #.

3. - Frente a la sentencia de suplicación la parte demandada ha interpuesto recurso de casación para la unificación de doctrina, precisando dos materias de contradicción: La primera versa sobre la obligación de realizar a la actora una nueva prueba de selección y la segunda sobre la indemnización reconocida.

   Para la primera cuestión se propone de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 2007 que confirma la vulneración de la garantía de indemnidad de los actores al haber sido excluidos por la misma entidad, hoy recurrente, de las bolsas de contratación temporal por haber impugnado el despido del que habían sido objeto.

   La contradicción es inexistente porque la sentencia de contraste no contempla una petición como la que aquí se discute consistente en que se realizara a los actores una nueva prueba de selección. El recurso centra la contradicción en la frase de la sentencia en la que dice que "hay que poner de relieve que la única obligación que se impone es la de incluirla en la bolsa de contratación y reparar el daño, no versando el pleito sobre la contratación de la trabajadora, sino sobre su exclusión de la lista.", pero esto es algo que dice la sentencia de contraste (fundamento tercero) frente a la alegación de la demandada recurrente de que se le imponía una contratación forzosa de la trabajadora, pero sin que en ese caso se solicitara en la demanda la realización de una nueva prueba de selección a los actores.

   En este mismo sentido se ha pronunciado la STS de 24 de junio de 2009 (Rec. 3412/2008 ) recaída en un asunto sustancialmente igual, en el que se alega la misma sentencia de contraste.

En relación con el segundo punto de contradicción que versa sobre el cálculo de la indemnización se propone de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2008 que en un supuesto de exclusión de las bolsas de trabajo, condenó a la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos al abono a los actores de una indemnización por los salarios dejados de percibir limitados a los periodos en que hubiesen sido contratados trabajadores con inferior preferencia que los actores, y excluyendo cualquier cantidad adicional por daño moral.

La cuestión plantada debe ser rechazada, siguiendo, también la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, antes citada, de 24 de junio de 2009 (Fundamento de derecho tercero), a cuya doctrina ha de estarse por un elemental principio de seguridad jurídica, acorde, también, con la naturaleza y significado del recurso que nos ocupa. A su tenor:

"Es cierto que la reparación del daño exige la alegación y acreditación de éste, que, según precisa la sentencia de contraste, ha de realizarse con criterios objetivos que en este caso han tener en cuenta "los salarios dejados de percibir por mor del decaimiento de las listas de contratación, aunque exclusivamente limitados a los periodos en que hubiesen sido contratados trabajadores con inferior preferencia en tales listas ...y en el reconocimiento de tal privación contractual a los efectos - económicos- del cómputo de ese tramo temporal como de trabajo". Y es así, porque el daño, que es elemento constitutivo necesario de la reparación, ha de ser efectivo y no se produce por la simple exclusión de la lista y la falta de empleo, sino que tiene que ponderar también la pérdida efectiva de las oportunidades de trabajo y no la de una mera expectativa de ocupación. Sólo hay pérdida efectiva de empleo cuando se ha producido la contratación de personas que ocupaban en las listas una posición inferior a la de la demandante.

Esta exigencia de acreditación del daño ha sido establecida con reiteración por la Sala Primera de esta Tribunal y por esta Sala. Así la sentencia de la Sala Primera de 26 de octubre de 2005 señala que la doctrina que mantiene la posibilidad de acordar el efecto indemnizatorio por el simple incumplimiento es una doctrina que se refiere a supuestos excepcionales, en los que el incumplimiento determina «por sí mismo» un daño o perjuicio, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral. Pero este criterio no puede generalizarse, porque "la jurisprudencia es reiterada en el sentido de que la indemnización exige la constancia de la existencia de daños y perjuicios y la prueba de los mismos". De esta forma -sigue diciendo la sentencia citada- "la cuestión relativa a la existencia o no de daños y perjuicios es de mero hecho".

En el mismo sentido se ha pronunciado esta Sala en la doctrina que recoge la sentencia de 12 de diciembre de 2007, que cita otras muchas, entre ellas las de 22 de junio de 1996, 9 de noviembre de 1998, 28 de febrero de 2000 y que, en síntesis, señala que no basta con que quede acreditada la vulneración de un derecho fundamental; es preciso para que haya condena a la indemnización que "en primer lugar, el demandante alegue adecuadamente en su demanda las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, que justifique suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate, dando las pertinentes razones que avalen y respalden dicha decisión, y en segundo lugar que queden acreditados, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar una condena de tal clase".

Hay que concluir, por tanto, que no basta probar la exclusión de la lista o bolsa de contratación y la no ocupación para entender que existe un daño indemnizable. Es necesario además, como señala la sentencia de contraste, que el daño sea efectivo y esa efectividad sólo surge de la contratación durante el periodo de referencia de otros aspirantes en peor posición que la actora. Pero lo cierto es que en la demanda la actora afirma que en el periodo en que ha estado excluida de la lista, Correos "contrataba, todos los días, temporalmente a trabajadores con menor derecho". De esta forma, en la demanda se concreta y se delimita el daño de una manera efectiva, como exige la sentencia de contraste, y ante una afirmación como ésta la demandada estaba obligada a negar de manera inequívoca este hecho y acreditar, en virtud del principio de proximidad o control de la prueba, que en el periodo en cuestión no había sido contratada ninguna persona con puntuación inferior en la lista. No lo hizo así, como se deduce del acta de juicio y de las alegaciones formuladas en el recurso de suplicación, en el que se insiste en que "en ningún momento acredita su derecho a ser contratado, no justifica, ni siquiera menciona, los contratos que le habrían correspondido por el orden que ocupaba en las listas. Tampoco se aportó prueba sobre este extremo (folios 203 a 231). Es cierto que, conforme al principio general de la carga de la prueba, correspondía a la actora probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprende, según las normas jurídicas, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de su demanda (artículo 216.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Pero, aparte de las excepciones que la propia ley establece en orden a la tutela antidiscriminatoria y la protección de los derechos fundamentales (artículos 96 y 179 de la Ley de Procedimiento Laboral), la doctrina jurisprudencial ha venido aplicando con carácter excepcional un criterio alternativo de carácter corrector ponderando las especiales dificultades probatorias de determinados hechos y la posición de las partes ante los medios de prueba.

Así, por ejemplo, en materia de reincorporación de la excedencia, la sentencia de 6 de octubre de 2005, que continua una línea doctrinal anterior, señala que "la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte. Criterio éste que en la actualidad ya viene legalmente consagrado, al establecer el apartado 6 del tan citado art. 217 de la LEC vigente, tras haber suministrado determinadas reglas concretas acerca de la carga probatoria, que "para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo, el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio". Conforme a este principio se concluye que no cabe duda acerca de que es la empresa, y no el trabajador, quien tiene la mayor disponibilidad de los elementos probatorios acerca de la existencia o inexistencia de determinada vacante en un momento concreto, no sólo porque a su alcance se encuentra la pertinente documentación, sino además porque la posible inexistencia, pese a tratarse de un hecho negativo, puede perfectamente probarla, en el caso de ser cierta, por cualquiera de los demás medios admitidos en derecho, entre ellos la testifical a cargo del personal conocedor del hecho".

En el presente caso se cumplen las exigencias para ese desplazamiento de la carga de la prueba, pues, por una parte, es evidente la dificultad probatoria del trabajador para acreditar las incidencias de la gestión de las listas y en, particular, las personas contratadas y su calificación de acuerdo con el baremo. Por otra parte, la posición de la empresa en orden al control y disposición de la prueba sobre los procesos de selección facilita extraordinariamente su acceso y utilización de los instrumentos correspondientes. Por ello, la entidad empleadora no puede limitarse a indicar que "no se ha acreditado el derecho a ser contratado" en atención a "los contratos que le hubieran correspondido "por el orden que ocupaba (sic) en las listas".

En conclusión, aunque efectivamente el daño no surge únicamente de la exclusión de las listas en la falta de empleo, lo cierto es que en el presente caso hay que considerar como acreditado el daño en los términos que para el periodo aceptado por la sentencia recurrida se establece en ésta, ya que la entidad demandada no ha probado que en ese periodo la actora no hubiese sido contratada por estar en una posición en la lista inferior a la de las personas que sí lo fueron.".

En virtud de lo expuesto procede la desestimación del recurso, con los pronunciamientos que de ello se derivan en orden a la pérdida del depósito constituido para recurrir y la condena. En cuanto a la consignación realizada, se mantiene la misma en garantía del complemento de la condena.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.