STS, 24 de Noviembre de 2009

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sección Primera, dictó Sentencia, el trece de febrero de dos mil ocho, en el Recurso número 467 de 2005, en cuya parte dispositiva se establecía: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por DON Obdulio Y DOÑA Reyes, que actúan en su propio nombre y derecho y en el de su hijo menor Urbano, contra la resolución de 16 de marzo de 2006 de la conselleira de Sanidad por la que, reconociendo la responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de la asistencia sanitaria prestada el 21 de julio de 2001 en el Complejo Hospitalario de Ourense en el parto del que quedó con secuelas su hijo Urbano, se concede la suma total de 72.000 euros, de los que 50.000 euros lo son por secuelas que padece su hijo, 10.000 euros como factor de corrección derivado de las secuelas permanentes que limitan parcialmente la ocupación o actividad habitual, y 12.000 euros en atención a la alteración que para los padres suponen los ciudadanos y atenciones que requiere su hijo, sin hacer imposición de costas".

En escrito de tres de marzo de dos mil ocho, la Procuradora Doña Ana García-Boente Alonso, en nombre y representación de Don Obdulio y Doña Reyes, interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha trece de febrero de dos mil ocho .

La Sala de Instancia, por Providencia de catorce de marzo de dos mil ocho, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

En escrito de seis de mayo de dos mil ocho, el Procurador Don Álvaro Arana Moro, en nombre y representación de D. Obdulio y Doña Reyes, procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho. Por Auto de cuatro de diciembre de dos mil ocho la Sala acuerda declarar la inadmisión del recurso de casación interpuesto, en lo que respecta a la pretensión de D. Obdulio y su esposa Dª Reyes, contra la Sentencia de 13 de febrero de 2008, de la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictada en el recurso nº 467/2005, declarándose respecto de aquéllos firme dicha sentencia. Se admite a trámite el recurso de casación interpuesto contra la sentencia referida en lo que respecta a la pretensión ejercitada por los padres en nombre y representación de su hijo menor Urbano .

En escrito de doce de mayo de dos mil nueve, el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de la Xunta de Galicia (Consellería de Sanidad), manifiesta su oposición al Recurso de Casación y solicita se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día once de noviembre de dos mil nueve, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma

Los recurrentes D. Obdulio y D.ª Reyes, en nombre de su hijo Urbano, impugnan la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sección Primera, de trece de febrero de dos mil ocho, que desestimó el recurso contencioso administrativo núm. 467/2.005, interpuesto por el Procurador Sra. García-Boente Alonso, contra la Resolución de dieciséis de marzo de dos mil seis de la Consejería de Sanidad de la Junta de Galicia, que reconociendo la responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de la asistencia sanitaria prestada el veintiuno de julio de dos mil uno en el complejo hospitalario de Ourense en el parto de la Sra. Reyes y del que quedó con secuelas su hijo, acordó indemnizar a los demandantes en la suma total de setenta y dos mil euros (72.000 #), que se desglosaba en cincuenta mil euros por las secuelas del hijo, más diez mil euros como factor de corrección derivado de las secuelas permanentes que limitan la ocupación o actividad habitual, y doce mil euros en atención a la alteración que para los padres suponen los cuidados y atenciones que requiere su hijo, pretendiendo la cantidad de 196.314,86 #, para su mencionado hijo y 18.000 euros para los reclamantes.

La Sentencia de instancia en el segundo fundamento de derecho fijó los hechos que estimó probados y que concretó en los siguientes: "1º Doña Reyes, primípara de 32 años de edad, presentó durante el embarazo de su primer hijo diabetes gestacional, lo que determinó la calificación del mismo como de alto riesgo, explicándose a la paciente en que consiste aquélla y su repercusión sobre el embarazo, técnica de autoanálisis y dieta.

2. Como consecuencia de lo anterior, el 12 de junio de 2001 tuvo lugar el seguimiento de la gestante en la consulta de alto riesgo de Obstetricia, realizándose controles ecográficos los días 19 de junio, 3 y 17 de julio de 2001, practicándose en esta última revisión, correspondiente a la semana 40, biometría fetal, consignándose la sospecha de feto grande (macrosomía).

3. El día 19 de julio de 2001 la señora Reyes ingresó, por finalización de la gestación, en el Complejo Hospitalario (CH) de Ourense, constatándose, en la exploración obstétrica, presentación cefálica libre, tonos fetales positivos, cuello posterior permeable a un dedo, borrado 70 % consistencia media, membranas íntegras, así como sospecha de macrosomía.

4. Tras ser vista por un ginecólogo a las 14 horas del 19 de julio, y después de que se aplicase anestesia epidural en el tiempo inmediatamente precedente a la expulsión del feto, el día 21 de julio de 2001 se inició la inducción al parto, sin presencia de ginecólogo, utilizándose forceps por bradicardia de expulsivo, comprobándose, al extraer la cabeza, distocia de hombros, que dificultó la extracción fetal, precisándose maniobras que duraron unos cuatro minutos aproximadamente, lográndose sacar el hombro posterior y, tras rotación, el tórax. 5º El varón recién nacido, de 3.780 gramos de peso, pasó a prematuros, ingresando por asfixia perinatal con distocia de hombros y circular de cordón, acudiendo desde el día 26 de julio de 2001 a consulta de atención temprana, recibiendo tratamiento con fisioterapia e hidroterapia.

6. El día 19 de noviembre de 2001, y previa petición de la señora Reyes, se decidió su remisión al Hospital Virgen de la Torre de Madrid para valoración, proponiendo este centro intervención antes del noveno mes para intentar recuperar la función del brazo y la flexión del codo.

7. Atendiendo a esta última indicación, el día 24 de abril de 2002 se realizó al menor Urbano en el Hospital La Paz de Madrid injerto de nervio sural, y el día 30 de julio de 2002 ingresó nuevamente para cirugía paliativa de parálisis braquial obstétrica, realizando liberación de musculatura subescapular y transposición del dorsal ancho.

8. El informe de 15 de enero de 2004 del Servicio de Rehabilitación del CH de Ourense puso de manifiesto la persistencia de una serie de lesiones: "Presenta hipotrofia leve en miembro superior derecho; eleva actualmente el brazo un 50 % aproximadamente; realiza flexión de codo a 70º aproximadamente; mantiene un objeto ligero en la mano; pasa los objetos de la mano izquierda a la derecha; intenta insertar bolas en una cuerda, manteniendo la cuerda sujeta por la mano derecha e introduciendo las bolas con la izquierda; no realiza prono-supinación de antebrazo ni flexión dorsal y palmar del pulso; abre y cierra la mano; inicia pinza; B.A. pasivo: flexión de hombro 150º; rotación externa aproximadamente 45º; codo y pulso: el balance articular es completo; B.M. en miembro superior derecho 2-3".

9. Le quedan como secuelas plexo braquial derecho con afectación muy severa de tronco primario superior y total de tronco primario inferior que ocasionan la ausencia de movilidad voluntaria del miembro superior derecho, siendo afuncionales la mano y codo de dicha extremidad además del perjuicio estético derivado de las cicatrices y del aspecto exterior de aquella extremidad que cuelga sobre el tronco".

Seguidamente la Sentencia entra en la consideración jurídica del asunto debatido y expresa que: "En la resolución de 16 de marzo de 2006 de la Conselleira de Sanidad se reconoce la concurrencia de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, acogiendo todos los argumentos del dictamen del Consello Consultivo en el sentido de que no queda acreditado que en la atención sanitaria fueran aplicados todos los medios precisos, pues el medio primario y esencial en un embarazo de alto riesgo es precisamente la presencia de personal sanitario cualificado como es un ginecólogo, que es, además, el profesional indicado para ponderar la conveniencia o no de la práctica de una cesárea en el caso concreto, y a quien compete adoptar las decisiones precisas que las circunstancias requieran, por lo que, faltando tal facultativo en el parto, la reclamante se vio privada de la ponderación médica sobre la posibilidad de optar por una cesárea frente al parto vaginal, atendiendo a las circunstancias concurrentes en el caso; no se afirma, por tanto, la incorrección del parto vaginal practicado sino que la falta de presencia de un ginecólogo privó a los padres del niño de una valoración sobre la conveniencia de una cesárea en este supuesto, calificado previamente como de alto riesgo y con sospecha de macrosomía fetal.

Por tanto, la ausencia de un ginecólogo en el parto fue causa de la pérdida de oportunidad de una valoración facultativa sobre la conveniencia o no de la cesárea en este caso calificado de alto riesgo, y asimismo sobre los actos y manipulaciones precisos, en su caso, para la extracción vaginal del feto.

La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005, como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007, configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente".

En ese mismo fundamento se refiere la Sentencia a la indemnización solicitada y afirma que: "En vía administrativa los demandantes solicitaron 141.071 euros en concepto de indemnización por las lesiones que padece su hijo y 30.000 euros en concepto de daños morales para ellos, concretando las lesiones que padece su hijo Urbano en parálisis parcial de plexo braquial derecho con afectación severa de tronco primario superior y total de tronco primario inferior que ocasionan una limitación severa de la movilidad del brazo derecho y pronosupinación de antebrazo y muñeca derechas, acudiendo al capítulo 7 de la Tabla VI de clasificación y valoración de secuelas para fijar en 55 puntos que es lo máximo previsto) la secuela de plexo braquial.

En la fijación de la cuantía indemnizatoria se guía igualmente la resolución administrativa por el dictamen del Consello Consultivo, en el que, partiendo de las secuelas y lesiones del niño recogidas en el informe del Servicio de Rehabilitación del CH de Ourense, coincidentes con las del informe del Servicio de Neurofisiología, considera que no son directamente trasladables a los parámetros del anexo al que se refiere la disposición adicional 8ª de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, y además tampoco en el expediente consta pericia alguna sobre la valoración jurídica de las secuelas, de modo que la especificación de 55 puntos de las lesiones del menor carece de apoyo pericial alguno, y ni siquiera se desglosa por puntos cada secuela, lo que impedía una indemnización desagregada por cada una de las lesiones que presenta el niño, lo que llevó a la determinación de una indemnización a tanto alzado ponderadamente apreciado de 72.000 euros, de los que 50.000 euros lo son por secuelas que padece su hijo, 10.000 euros como factor de corrección derivado de las secuelas permanentes que limitan parcialmente la ocupación o actividad habitual, y 12.000 euros en atención a la alteración que para los padres suponen los cuidados y atenciones que requiere su hijo".

En ese mismo fundamento la Sala ofrece razones acerca del porqué no aprecia motivos para incrementar la cantidad otorgada por la Administración y así manifiesta que: "Existen dos circunstancias que impiden la transposición exacta del sistema de valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación que se contiene en la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de ordenación y supervisión de seguros privados: la primera es que existen datos objetivos precedentes que ponen de manifiesto un estado orgánico previo que entrañaba un riesgo para la salud que la Administración sanitaria hubo de afrontar, y la segunda es que el presente caso es propiamente de pérdida de oportunidad más que de causación directa de los daños. En cuanto a la primera, en un accidente de circulación se parte de un previo buen estado físico y orgánico del accidentado, mientras que en el caso presente anteriormente existían factores objetivos en la madre, como la diabetes gestacional y que fuera primípara, y en el feto, cual la sospecha de macrosomía, que entrañaban un riesgo de que se produjera la distocia de hombros durante el parto. En consecuencia ese factor diferencial impide la aplicación mecánica del baremo y obliga a aminorar las sumas que en el mismo se recogen, máxime al ser aquél orientativo y no vinculante (sentencias del Tribunal Constitucional 101/2000 y del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2003, 23 de abril de 2004 y 24 de julio de 2006 ). Esta conclusión se refuerza con la segunda circunstancia, pues la responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en la pérdida de oportunidad que se originó ante la falta de presencia de un ginecólogo durante el parto que impidió una valoración facultativa sobre la conveniencia o no de la cesárea en este caso calificado de alto riesgo, y asimismo sobre los actos y manipulaciones precisos, en su caso, para la extracción vaginal del feto".

Además la Sentencia considera inadecuada la cantidad solicitada porque: "se ha incrementado la cantidad solicitada en vía administrativa, y la causa de ello ha estado en una inadecuada aplicación de una norma posterior a la fecha de acaecimiento de los hechos. En efecto, los doctores Conrado y Roman, cuyo informe se acompaña a la demanda y en el que se basan los recurrentes para concretar las sumas, parten del baremo de la Ley 34/2003, de 4 de noviembre, de modificación y adaptación a la normativa comunitaria de la legislación de seguros privados, que es posterior a julio de 2001 en que ocurrieron los hechos y que, por consiguiente, no puede ser aplicable, máxime al elevar los puntos que concede por alguno de los conceptos tenido en cuenta, como el perjuicio estético. Por el contrario, en vía administrativa se había tenido en cuenta la Ley 30/1995, con arreglo a la cual el total de puntos era de 55, no de 80, como se hace con el nuevo baremo.

De todos modos, tampoco puede compartirse la inclusión de algunos conceptos que se pretende por los peritos. Así, a la hora de asignar los puntos a la principal secuela que queda al menor, los doctores Conrado y Roman la consideran monoplejía de miembro superior derecho, pese a que en todos los documentos del expediente administrativo, e incluso en todas las consideraciones previas del informe de aquellos se habla siempre de parálisis braquial derecha, de modo que parece más adecuada la inclusión en el capítulo 7 de la Tabla VI, relativa al sistema nervioso periférico, que en la Tabla 6, concerniente al sistema nervioso central (aparte de que en el baremo de 1995 se concedía más por la monoplejía de un miembro inferior que de uno superior), lo que conduciría a menor número de puntos (entre 30 y 55). Ya hemos visto antes que también incide en la puntuación del perjuicio estético la inadecuada consideración de la Ley 34/2003. Y tampoco cabe añadir puntuación en concepto de incapacidad permanente total, en primer lugar porque tampoco lo hacen los peritos, en segundo lugar porque estos no dicen que concurra sino de que la situación del menor "es asimilable a efectos de valoración a la definición de incapacidad permanente en grado de total", en tercer lugar porque si se puntúa por aquellas secuelas no cabe añadir este factor, pues entrañaría doble valoración de lo mismo, y en cuarto lugar porque la imposibilidad no es para todas las profesiones u oficios. Por otra parte, al ser el daño indemnizable la pérdida de oportunidad no cabe añadir los días de incapacidad que se pretenden sumar como concepto añadido".

El recurso que la Sala resuelve contiene cuatro motivos de casación los tres primeros se acogen al apartado d) del núm. 1 del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción por "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate" y el cuarto, y último, invoca el apartado c) el mismo ordinal y precepto "por infracción de las normas reguladoras de la sentencia".

El primero de ellos denuncia la infracción de los artículos 319, 326 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil relativos a la valoración de la prueba, así como el principio que impone al juzgador la apreciación de la prueba conforme a la reglas de la sana crítica.

El motivo se refiere al fundamento tercero de la Sentencia del que discrepa y refiere que en los autos aparece un "Informe Pericial de Don. Conrado " especialista en medicina legal y forense- debidamente ratificado y sometido a contradicción de las partes y en el que se afirma que se puede establecer sin ningún género de duda médico-legal un nexo causal claro "que concurre, según dicho Informe, desde un criterio espacial, temporal y evolutivo- entre la distocia de hombros acontecida y el daño posterior; que la distocia y su mala solución intraparto son la causa del daño y que dicha situación podía haberse evitado con una cesárea previa o en su defecto con una atención a la misma protocolizada y con la asistencia necesaria.

El referido Informe Pericial pone de manifiesto la omisión en el caso que nos ocupa de actuaciones médicas que las circunstancias del caso aconsejaban y que impiden hablar de actuación conforme a lex artis. Es decir, al contrario de lo que afirma la Sentencia recurrida, sí que se ha producido una quiebra de la lex artis".

En cuanto a la valoración de los daños afirma que en la Sentencia "no se valora la incapacidad permanente total porque tampoco lo hacen los peritos ni éstos dicen que concurra sino que la situación del menor" "es asimilable a efectos de valoración a la definición de incapacidad permanente en grado total" y porque la imposibilidad no es para todas las profesiones y oficios. Tampoco se valora el perjuicio estético.

Frente a ello, en el Informe del Dr. Roman, Médico Especialista Universitario en Valoración de Daño Corporal, se afirma que la situación del paciente es asimilable a la de una Incapacidad Permanente Total porque la ausencia de actividad de MMSS derecho le imposibilita para el acceso a múltiples profesiones y oficios. Si, como dice la Sentencia recurrida, la imposibilidad fuera para todas las profesiones y oficios no estaríamos ante una incapacidad permanente total sino absoluta para todo tipo de trabajo. También se afirma en dicho Informe que Urbano presenta "cicatriz laterocervical derecha de 11-12 cms. de longitud; cicatriz axilar derecha y cicatrices en zonas posteriores de ambas piernas de unos 20 cms. de longitud y que concurre un perjuicio estético importante no sólo derivado de las referidas cicatrices, visibles y de longitud considerable, debiendo valorarse también el perjuicio estético dinámico, derivado de la pérdida de movilidad de la extremidad superior derecha que hace dicha extremidad afuncional, que produce la sensación de una extremidad "que cuelga "sobre el tronco, con la necesidad de realizar movimientos forzados y antiestéticos por la contralateral. La propia Sentencia recurrida en los hechos declarados probados contenidos en el Fundamento Jurídico Segundo "apartado 9º- señala que le quedan como secuelas, entre otras, perjuicio estético derivado de las cicatrices y del aspecto exterior de aquella extremidad que cuelga sobre el tronco".

Y concluye afirmando que : "en el caso que nos ocupa, la Sentencia recurrida ha omitido la valoración de la Resolución de fecha 7 de abril de 2006 de la Delegación de Ourense de la Vicepresidencia de la Xunta de Galicia por la que se reconoce a Urbano un grado de minusvalía del 44% derivada de parálisis braquial obstétrica de miembro superior derecho, y que se acompañó al escrito de demanda de fecha 12.09.06 como documento nº 1.

El segundo de los motivos denuncia la infracción de los artículos 106.2 de la Constitución y 139 de la Ley 30/1.992 y la jurisprudencia que lo complementa, y cita las Sentencias de 23 de octubre de 2.007 y 9 de noviembre de 2.005

Afirma el motivo tras otras consideraciones que "de los propios hechos declarados probados por la propia Sentencia impugnada "entre otros, madre primípara, con diabetes gestacional, embarazo de alto riesgo, macrosomía fetal, parto sin presencia de ginecólogo, presencia de distocia de hombros, parto expulsivo prolongado de cuatro minutos "y de los que sin estar expresamente recogidos en la Sentencia se derivan de los datos de la historia clínica "parto expulsivo prolongado realizado mediante forceps, con fractura de húmero y considerables edemas en cabeza y párpado y hematomas en torax y cuello- y a la vista de los requisitos exigidos para la declaración de existencia de responsabilidad patrimonial, consideramos que la Sentencia impugnada infringe los preceptos referidos en el presente motivo, con la consiguiente estimación del mismo, por cuanto si existían antecedentes objetivos de madre primípara, diabetes gestacional, seguimiento de embarazo de alto riesgo, macrosomía fetal, si era previsible una complicación de distocia de hombros durante el parto, si el parto tuvo lugar sin la presencia de ginecólogo, si no se valoró la práctica de una cesárea, si no consta la realización de ningún protocolo específico para tratar la distocia de hombros, si el parto tuvo una duración de cuatro minutos en un periodo expulsivo, si al pequeño Urbano le quedan como secuelas plexo braquial derecho con afectación muy severa de tronco primario superior y total de tronco primario inferior, que ocasionan la ausencia de movilidad voluntaria del miembro superior derecho, siendo afuncionales la mano y codo de dicha extremidad y que éstas traen causa directa de la actuación del servicio sanitario durante el parto, las mismas han de estimarse resultado lesivo del funcionamiento anormal del servicio sanitario".

El tercero de los motivos denuncia la infracción del art. 141 de la Ley 30/1.992 en relación con el anexo de la DA Octava de la Ley 30/1.995 en relación igualmente con la Resolución de 30 de enero de

2.001, y la Sentencia de 31 de enero de 2.006 .

En ese motivo se reclama: "1).- A favor de Urbano la cantidad de CIENTO CUARENTA Y UN MIL SETENTA Y UN EUROS (141.071 Euros), que se desglosan en las siguientes cantidades y conceptos: a) La suma de 93.071 euros por las lesiones permanentes que padece Urbano, que suponen 55 puntos a razón de 1.692,2 Euros por punto. b) La suma de 48.000 Euros como factor de corrección de la indemnización básica por lesiones permanentes debido a la incapacidad permanente que le ocasionan dichas lesiones.

2).- A favor de los padres de Urbano, D. Obdulio y Doña Reyes la suma de TREINTA MIL EUROS

(30.000 Euros) en atención a la alteración de la vida y convivencia derivada de los cuidados y atenciones que precisa el pequeño Urbano .

Es decir, por las secuelas, concretamente la de plexo braquial obstétrica se reclamaba la puntuación máxima de Baremo de 55 puntos, que se consideraba y se considera adecuada teniendo en cuenta las características específicas de la lesión en relación con el grado de limitación o pérdida de la función que haya sufrido el miembro u órgano afectado "la propia Sentencia impugnada declara como probado que Urbano presenta secuela de plexo braquial derecho con afectación muy severa de tronco primario superior y total de tronco primario inferior que ocasionan la ausencia de movilidad voluntaria del miembro superior derecho, siendo afuncionales la mano y el codo de dicha extremidad además del perjuicio estético derivado de las cicatrices y del aspecto exterior de aquella extremidad que cuelga sobre el tronco- La propia Sentencia ahora impugnada señala que dicha secuela parece más adecuado incluirla en el capitulo 7 de la Tabla VI del "Sistema para la valoración de los daños y perjuicios contenido en el Anexo de la Ley 30/1995 de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados".

También se reclamaba la suma de 48.000 Euros como factor de corrección de la indemnización básica por lesiones permanentes debido a la incapacidad permanente que le ocasionan dichas lesiones".

El cuarto motivo denuncia la infracción del art. 218 de la LEC en relación con el art. 24 de la Constitución al no dar la Sala de instancia respuesta a la pretensión de los recurrentes de abono de intereses de demora tal y como se interesó en la demanda.

Se opone la Junta de Galicia al recurso por medio de sus servicios jurídicos que plantean la inadmisibilidad de los tres primeros motivos del recurso porque a su juicio en los tres lo que se pretende es una nueva valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia sin que en este supuesto se den las circunstancias que para ello acepta la jurisprudencia de este Tribunal Supremo de que la misma sea arbitraria o alcance conclusiones absurdas o carentes de lógica. Y en cuanto al cuarto motivo simplemente lo ignora.

El recurso debe estimarse. Sin perjuicio de que pudiéramos entender que el primero de los motivos no estaba correctamente formulado porque parece deducirse de él que lo que pretende es alterar la valoración de la prueba que efectuó la Sala de instancia, lo que no es exactamente así, nada nos impide aceptar el segundo de los motivos en el que se denuncia la infracción del art. 106.2 de la Constitución y el 139 de la Ley 30/1.992 que se refiere a los principios de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, y que dispone en su número 1 que "los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos".

Y partiendo de esa obligación que claramente expresa la Ley, es obvio que la Sentencia, de la que podemos mantener los hechos que tuvo por probados en cuanto al modo en que se produjo la actuación de los servicios sanitarios, debe ser casada porque realizó una defectuosa apreciación en derecho del modo en que se produjo aquella, puesto que no hubo una pérdida de la oportunidad para el paciente sino una evidente mala praxis del servicio y, por consiguiente, una infracción de la lex artis que le era exigible, al realizarse un parto de esas características sin la presencia de un médico especialista en ginecología y obstetricia, como seguidamente explicaremos.

Conviene para llegar hasta ahí recordar los hechos que la Sala tuvo como probados y, entre ellos, que la embarazada que iba a tener su primer hijo con 32 años de edad, desarrolló durante la gestación una diabetes gestacional, de modo que el embarazo se calificó de alto riesgo, y como consecuencia de lo anterior se le hizo un seguimiento ecográfico con diversos controles en 19 de junio y 3 y 17 de julio, practicándose en el tercero de ellos una biometría fetal, consignándose la sospecha de feto grande (macrosomía). El día 19 de julio de 2.001 la gestante ingresó en el hospital al concluir la gestación, produciéndose una exploración obstétrica que puso de manifiesto la presentación cefálica libre del feto, tonos fetales positivos, cuello posterior permeable a un dedo, borrado 70% consistencia media, membranas íntegras así como sospecha de macrosomía, que, por tanto, se confirmaba. Ese mismo día 19 fue vista por un ginecólogo a las 14 horas, y después de que se aplicase anestesia epidural en el tiempo inmediatamente precedente a la expulsión del feto, el día 21 de julio de 2001, se inició la inducción al parto, sin presencia de ginecólogo, utilizándose forceps por bradicardia de expulsivo, comprobándose, al extraer la cabeza, distocia de hombros, que dificultó la extracción fetal, precisándose maniobras que duraron unos cuatro minutos aproximadamente, lográndose sacar el hombro posterior y, tras rotación, el tórax.

La Sentencia considera que "la ausencia del médico ginecólogo en el parto fue causa de la pérdida de oportunidad de una valoración facultativa sobre la conveniencia o no de la cesárea en este caso calificado de alto riesgo, y asimismo sobre los actos y manipulaciones precisos, en su caso, para la extracción vaginal del feto". Y es aquí donde se produce el error de apreciación en derecho a la que ya nos referimos.

En la jurisprudencia de esta Sala la pérdida de oportunidad Sentencia de 7 de julio de 2.008, recurso de casación núm. 4.476/2.004 . se define como "la privación de expectativas, (...) y constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una «falta de servicio»". Como afirma la Sentencia de 21 de febrero de 2.008, recurso de casación núm. 5271/2.003, "en el caso de autos no se ha dejado de practicar actuación médica alguna ni se ha omitido tampoco ningún tratamiento posible, en eso consiste la pérdida de oportunidad".

Finalmente se considera que existe pérdida de oportunidad en la Sentencia de 4 de noviembre de

2.008, recurso de casación núm. 4936/2.004 en la que se expresa "que el hecho desdichado de que un niño nazca con síndrome de Down no es, por sí solo, imputable a la Administración sanitaria que atendió a la madre durante la gestación y el parto. Ahora bien, el hecho de que no se practicara -habiendo debido hacerlo, según reconoció la propia Administración sanitaria- la prueba de detección precoz de la patología puede dar lugar a responsabilidad patrimonial por el daño moral consistente en no haber conocido la patología en un momento lo suficientemente temprano como para decidir poner fin legalmente al embarazo; es decir, cabe indemnizar la pérdida de oportunidad".

A nuestro juicio no estamos en este supuesto, porque la no presencia del médico especialista en ginecología y obstetricia en el parto que nos ocupa no es que privara a la parturienta de una oportunidad adecuada de diagnóstico de lo que se debería hacer, sino que impidió que fuera adecuadamente tratada, produciéndose por tanto infracción a la lex artis exigible en la prestación del servicio asistencial que le era debido. Dadas las características del parto que se iba a producir en el que se sabía que la embarazada había desarrollado una diabetes gestacional, e, igualmente, se había confirmado una sospecha inicial de macrosomía del feto, era presumible, como afirma la prueba pericial obrante en autos, que el parto anunciado hiciese necesaria una cesárea, de modo que una mínima precaución aconsejaba la presencia del médico, único facultativo capaz de adoptar la decisión de practicar la misma, como igualmente era previsible que las características del feto produjeran como sucedió una distocia fetal sin que conste que se produjera una adecuada práctica de la misma, sobre todo cuando, como recoge la Sentencia y el informe, se estaba produciendo una bradicardía de expulsivo que también habría indicado la cesárea, que obligó al empleo del fórceps y, tratándose como aconteció de una distocia de hombro posterior que dificultaba la extracción, y que demoró la misma hasta los cuatro minutos, maniobras que la presencia del médico hubieran facilitado e, incluso, evitado con la práctica de la cesárea, y todo ello produjo las consecuencias conocidas.

Casada la Sentencia, y ya esta Sala en funciones de Tribunal de instancia de acuerdo con lo dispuesto en el art. 95.2.d) de la Ley de la Jurisdicción, procede examinar la cuantía que habrá de abonarse y que a todas luces no es la acordada en la Sentencia que se cuantificó en atención a la pretendida pérdida de oportunidad y no al daño producido como consecuencia del anormal funcionamiento del servicio.

Las cantidades que se reclaman pretenden su obtención invocando el art. 141 de la Ley 30/1.992, de 26 de noviembre que dispone que: "sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley" (...) y que añade que "la indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación de expropiación forzosa, legislación fiscal y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado".

Añade el recurso que esa indemnización se calculó teniendo en cuenta lo dispuesto por la Disposición Adicional Octava de la Ley 30/1.995, de 8 de noviembre, de Ordenación y supervisión de los Seguros Privados en relación con la Resolución de 30 de enero de 2.001 y con cita de la Sentencia de 31 de enero de 2.006 .

En la vía administrativa la pretensión de los demandantes se elevó hasta la cantidad de ciento setenta y un mil setenta y un euros que se desglosaban en las tres cantidades que se fijan en el motivo tercero del recurso y que se corresponden con las siguientes cifras: 93.071 euros por las lesiones permanentes del menor que suponen 55 puntos según establece la Tabla III de la Resolución de 30 de enero de 2.001, que se valoran a razón de 1.692,263772 euros y que son consecuencia de la parálisis del plexo braquial del miembro superior derecho del menor según se valora en el capítulo 7 relativo al sistema nervioso periférico Tabla VI del Anexo de la Ley 30/1.995 . La suma de 48.000 euros que reconoce la Tabla IV también de la Resolución de 30 de enero de 2.001, relativa a los factores de corrección para las indemnizaciones básicas por las lesiones permanentes que como secuelas padece el menor y, finalmente, la suma de 30.000 euros en favor de los padres en atención dice el motivo a la alteración que en la vida de ambos y en su convivencia supone el cuidado que precisará su hijo como consecuencia de las lesiones que padece. En cuanto a este apartado relativo a los padres debe excluirse porque para ellos la Sentencia de instancia quedó firme en virtud del Auto de 4 de diciembre de 2008 . En consecuencia la cifra que ahora se reconoce es la de 141.071 euros que se entenderá actualizada al momento de dictarse esta Sentencia, y de la que se descontará la cantidad de 72.000 euros reconocida por la Administración si ya les hubiera sido abonada, y sobre esa suma se abonarán los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, desde el día de la reclamación en la vía administrativa, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley General Presupuestaria y en el artículo 106.2 y 3 de la Ley de la Jurisdicción .

Todo ello en el bien entendido de que en la suma que ahora se reconoce no se incluyen los 12.000 euros que se reconocieron a los padres del menor por la Junta de Galicia que no están en cuestión en este proceso y que para ellos quedaron firmes en la instancia y que se les deben con independencia de lo que ahora se reconoce para el menor.

Al estimarse el recurso de acuerdo con lo dispuesto en el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción no procede hacer expresa condena en costas.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN