STS 397/2006, 6 de Abril de 2006
| Ponente | PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ |
| ECLI | ES:TS:2006:2400 |
| Número de Recurso | 984/2005 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Número de Resolución | 397/2006 |
| Fecha de Resolución | 6 de Abril de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
JOAQUIN DELGADO GARCIAJULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARPERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZJOSE RAMON SORIANO SORIANOJOSE MANUEL MAZA MARTIN
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a seis de Abril de dos mil seis.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, de fecha 8 de abril de 2005 . Han intervenido el Ministerio Fiscal, como recurrente Jesús Carlos, representado por la procuradora Sra. Bejarano Sánchez y los recurridos Servicio Andaluz de la Salud, Esther, y Verónica, representados por la procuradora Sra. Díaz Solano y Asociación Defensor del Paciente, representada por la procuradora Sra. Solera Laya. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
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- El Juzgado de instrucción número 10 de Málaga instruyó sumario 2/2002 , por delito de agresión y abuso sexual a instancia del Ministerio Fiscal y de la acusación particular ejercida por Verónica y Esther y Asociación de Defensa del Paciente contra el acusado Jesús Carlos y la responsable civil subsidiaria Servicio Andaluz de la Salud y, concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial cuya Sección Segunda dictó sentencia en fecha 8 de abril de 2005 con los siguientes hechos probados: "El día 6 de septiembre de 2000, la paciente Esther ingresó en el Hospital Clínico de Málaga para ser intervenida de fisura y acceso de ano, lo que se llevó a cabo en la mañana siguiente, trasladándosele a la habitación 309 donde ocupó la cama número tres, de las cuatro allí existentes, bajo el cuidado nocturno del enfermero diplomado y con largos años de experiencia el procesado Jesús Carlos, mayor de edad y sin antecedentes penales. Sobre las 23 horas de ese día, el acusado entró en la habitación citada con el fin de retirar un tampón anal a la enferma según instrucciones médicas, lo que así hizo no sin antes decir al marido de Esther que saliera de la habitación para evitar que entrara alguien, y una vez que este señor salió procedió a retirar el tampón, pero al mismo tiempo, movido por ánimo lascivo, aplicó una sustancia suavizante a la enferma y comenzó a frotarle la vagina con una gasa, lo que provocó que aquella, extrañada , mirase por debajo de su cuerpo que estaba en posición genopectoral, comprobando así que el enfermero tenía su pene fuera, cogido con una mano e iniciando una erección. Asustada se extendió boca abajo en la caja fingiendo un gran dolor, lo que provocó que el otro saliera precipitadamente de la habitación. Al entrar su marido y encontrarla llorando ella le contó lo sucedido, pero decidieron no denunciar ante la posibilidad de tener que continuar en el hospital para una nueva intervención, lo que sucedió, pero enterados después de que ya existía otra denuncia por hechos similares contra el mismo enfermero, denunciaron finalmente el 12 de noviembre de 2.001.
La paciente Verónica, de nacionalidad danesa, ingresó en el Servicio de Urgencia del mismo Hospital el día 25 de agosto de 2.001, procedente de la Clínica Montebello de Benalmádena donde convalecía de varias operaciones abdominales en su país, y ante un agravamiento de su estado que hacía sospechas la necesidad de una nueva intervención, y tras unas horas de observación fue ingresada en la habitación 335 donde le correspondió la cama nº 2. También en este caso, el encargado nocturno de la enferma era el procesado Jesús Carlos, quien en las noches del 27 al 28 y del 29 al 30 de agosto del mismo año, aprovechando la misma ocasión y ejecución de un plan preconcebido, penetró en la habitación citada, colocando un comprimido bajo la lengua de la paciente e inyectando en la botella de suero que tenía instalada alguna sustancia que no ha sido determinada, cosa que hizo dos veces, hasta conseguir una sedación total de la paciente que, sin embargo, no llegó a perder la conciencia debido a su habitualidad en aceptar tratamientos de morfina en sus estancias anteriores en hospitales, debido a sus repetidas dolencias de su conclusión intestinal. Después, tras abandonar la habitación, volvió a la misma para inspeccionar las pupilas de la enferma, su pulso y estado general y luego, colocándola en posición fetal y despojándola de su ropa interior, puso su pene en la mano e Verónica con movimientos masturbatorios hasta conseguir la erección, y frotó los genitales de la joven llegando a introducir su pene en la vagina sin eyacular unas seis o siete veces, cosa que ocurre en cada una de las dos noches citadas.
La perjudicada mostró su preocupación a los visitantes de su nacionalidad que venían a la verla de la Clínica Montebello, pero sin contar lo ocurrido por temor a ser intervenida y permanecer en el hospital, hasta que salió del mismo y volvió a dicha clínica, donde ya lo puso en conocimiento de todos los facultativos y enfermeros hasta que finalmente ellos la acompañaron a presentar denuncia el día 11 de septiembre de dicho año."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Condenamos al procesado Jesús Carlos, como autor de un delito ya definido de abuso sexual sin la concurrencia de circunstancias genéricas de responsabilidad criminal, a la pena de dos años y dos meses de prisión e inhabilitación especial para la profesión de enfermero durante el tiempo de la condena, y como autor de un delito continuado ya definido de agresión sexual, sin la concurrencia de aquellas circunstancias, a la pena de trece años y seis meses de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de las condenas, y al pago de las costas procesales, y al indemnizar a las perjudicadas Esther en la cantidad de seis mil euros que será ingresada en Asociación de defensa contra la Violencia de Género y a Verónica en la de cincuenta mil euros, siéndole de abono al condenado en el cumplimiento de las penas todo el tiempo que hubiese estado privado de libertad por esta causa.
Asimismo, debemos absolvemos en esta jurisdicción penal al Servicio Andaluz de Salud de la responsabilidad civil subsidiaria que se le imputa.
Reclámese al instructor la pieza de responsabilidad civil debidamente conclusa con arreglo a derecho."
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el condenado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al haber quebrantado la sentencia que s recurre el derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española .- Segundo. Infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley orgánica del Poder Judicial por falta de motivación de la sentencia que se recurre (artículo 120.3 Constitución Española ) que lleva consigo la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva reconocida en el artículo 24.1 del mismo texto . Tercero. Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; por haber aplicado la sentencia indebidamente el artículo 181.4º en relación con el 180.3º del Código Penal .- Cuarto. Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba basado en las periciales practicadas en el acto del juicio oral, no contradichas por otros elementos probatorios, de cuyo criterio se ha apartado la sala sin dar explicación razonable.- Quinto. Renunciado.
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- Instruido el Ministerio fiscal y parte recurrida del recurso interpuesto; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 30 de marzo de 2006.
Por el cauce del art. 5,4 LOPJ se ha denunciado vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del art. 24,2 CE . El argumento es que la sala ha operado con inversión de la carga probatoria en perjuicio del acusado. Se afirma, además, que -dado el contexto en que se sitúan las acciones incriminadas- no cabe decir que fueran clandestinas, y siendo así, no debería bastar la declaración inculpatoria de las supuestas víctimas, sino que lo manifestado por éstas tendría que ser confirmado por aportaciones de otras fuentes.
En el caso de Esther, se señala, el tribunal se limita a dar credibilidad a lo que afirma (más de un año más tarde), aduciendo en apoyo de esta opción que no hay elemento alguno que lo contradiga; y, asimismo, que la lectura de los hechos de la sentencia en lo que a ella se refiere permite comprobar que lo descrito es, simplemente, un acto de cura propio del postoperatorio.
En el supuesto de Verónica, el tribunal habría operado con idéntico criterio, dando validez a lo aseverado por ella con el respaldo insuficiente de algunos testigos de referencia que informaron sobre su estado de ánimo. Sin tener en cuenta, por ejemplo, que son de apreciar dudas en el reconocimiento del inculpado; también en los motivos por los que no denunció de inmediato; y que no se ha tenido en cuenta lo mantenido por quienes compartían la habitación con esta paciente.
Antes de entrar en el análisis del discurso del recurrente y del tratamiento de la actividad probatoria que consta en la sentencia, es preciso detenerse en dos cuestiones de índole general.
La primera es que, en contra de lo mantenido por el que recurre, no es cierto que exista un estándar de prueba menos exigente para los caso de acciones cometidas en la clandestinidad. Es verdad que tal es lo que podría entenderse a juzgar por algunas afirmaciones poco afortunadas de cierta jurisprudencia. Pero la apreciación como tal carece de fundamento. El derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto, pues no admite atenuaciones: cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos integrantes, para que pueda dar lugar a una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia de testigos, privilegiando alguna clase de prueba no se sostiene. Pues el sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes, es la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y ésta exige que cualquier condena tenga como fundamento una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada, y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos.
La segunda cuestión se refiere al valor que puede darse a algunas pautas jurisprudenciales ("verosimilitud", "ausencia de incredibilidad subjetiva" y "persistencia en la incriminación") de las que la sala de instancia hace uso en la sentencia, en la apreciación de la testifical de cargo.
Estas indicaciones, tomadas a veces indebidamente con cierto automatismo, cual si se tratase de criterios de prueba legal, tienen sólo un valor muy relativo. En efecto, pueden servir -en negativo- para desestimar el testimonio en sí mismo inverosímil, el auto contradictorio y el dictado por móviles espurios. Pero es obvio que el relato de una situación imaginaria, bien construido y hábilmente expuesto, podría perfectamente ser presentado como veraz y pasar por tal, después de haber sido mantenido sin alteración en los distintos momentos del trámite. Y se sabe asimismo por experiencia (clínica y también judicial) que hay personas que atribuyen a otra la realización de una conducta punible -con o incluso sin el propósito de perjudicarle- como consecuencia de algún tipo de trastorno de percepción o de otra índole. Y, además, podría darse igualmente la circunstancia de que alguien, aun teniendo motivos para odiar a alguien, dijera realmente la verdad al atribuirle la realización de una conducta punible.
En consecuencia, no es que el contenido de una testifical que supere ese triple filtro deba ser tenida ya sólo por esto como válidamente inculpatoria. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no rebase este umbral mínimo tendría que ser desestimado como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabría pasar, en un segundo momento, a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos.
Por lo demás, tiene razón el recurrente, lo que prueba no es la ausencia de "datos periféricos que desmientan lo ocurrido", como con clara petición de principio se dice en la sentencia; sino que para que algo pueda tenerse por "ocurrido" hace falta que del cuadro probatorio se desprendan elementos de juicio positivamente acreditativos de que, en efecto, tal hecho tuvo lugar y de una determinada manera.
Ya en concreto, por lo que hace a las manifestaciones de cargo de Esther, es cierto que, según dice la sala, no hay motivo que permita atribuirlas a animadversión hacia el acusado. Igualmente lo es que el retraso en denunciar, al menos en principio, no obraría en favor de la calidad del testimonio. Pero también es verdad que existe nutrida base empírica para afirmar que mujeres sometidas a tratos vejatorios de esta índole experimentan una fuerte resistencia a publicarlos, por una diversidad de razones. Y, en tal sentido, la explicación de haber tomado la decisión de hacerlo, en este caso, a partir del conocimiento de la existencia del otro supuesto, es plausible.
El recurrente objeta que este segmento de los hechos realmente describe una simple cura; y que carece de soporte probatorio suficiente.
Pues bien, lo primero no es en absoluto cierto, porque en aquéllos se da cuenta de ciertas manipulaciones en la zona anal y vaginal de la interesada, que llamaron su atención, por extrañas en comparación con otros actos curativos de esa clase a los que había sido sometida; y que, en efecto, lo eran, pues el acusado los realizaba al tiempo que tenía su pene visible fuera del pantalón y actuaba sobre él con la otra mano.
Por tanto, la relatada es una acción que no presenta problema alguno desde el punto de vista de la tipicidad.
En apoyo de la veracidad de esa imputación obra el testimonio de la paciente, y también lo dicho por su marido. Y no es cierto que éste sea mero testigo de referencia. En efecto, lo fue al trasmitir lo escuchado de labios de su esposa. Pero, en cambio, ofrece información de primera mano cuando narra la abrupta salida del enfermero y que, al tornar él de inmediato a la habitación, halló a aquélla llorando y en una situación que guarda directa relación de compatibilidad con lo que la misma ha descrito.
Así, no es verdad que exista un vacío probatorio.
En el caso de Verónica concurren también, de un lado sus manifestaciones, que deben ser objeto de análisis; y las de las personas que después de lo que afirma sucedido tuvieron algún trato con ella.
De las primeras, una parte se refiere a que el acusado el colocó el pene en su mano y a la realización de movimientos masturbatorios con ella. La otra a la existencia de una reiteración de penetraciones (seis o siete) cada una de las dos noches.
La sala entiende probado que, para llevar a cabo estas actuaciones, el acusado suministró a Verónica fármacos que la redujeron a un estado en el que podía percibir y conocer, pero no moverse ni reaccionar. Y que es así como le quitó la ropa interior y pudo colocarla en posición fetal.
En relación con este segundo aspecto de los hechos, se ha realizado alguna actividad probatorio a cargo de especialistas, dirigida a determinar la clase de fármacos utilizados. Y la conclusión de la sala es que debió tratarse de alguno o algunos aptos para inducir un estado de sedación.
Pues bien, podría seguirse al tribunal en este razonamiento, pero entonces surgen inevitablemente varias cuestiones. La primera es que la fetal es una posición forzada, que consiste en colocar las rodillas a la altura del mentón, curvando la espalda; y es claro que mantenerse así requiere voluntad y esfuerzo de parte de quien lo hace. En segundo término, se da la circunstancia de que esa posición admite tres variables posturales posibles: decúbito lateral, prono y supino; y aunque en la hipótesis acusatoria sería lo más razonable pensar en la primera, lo cierto es que acerca de esto la sentencia no dice nada. Y, sobre todo y en fin, resulta ineludible preguntarse cómo habría sido posible colocar y retener en esa situación a una persona que no habría colaborado y que, incluso de haber querido, no hubiera podido hacerlo, por el estado que se le atribuye. Un interrogante que emerge aún con más fuerza si se repara en que la denunciante habla de que el denunciado iba y volvía y que las penetraciones fueron de seis a ocho cada noche. Esto, además, en una habitación en la que descansaban otras tres enfermas, al menos dos acompañadas de personas que, instaladas en butacas no particularmente aptas para dormir, dicen que no lo hicieron o durmieron mal.
Pues bien, acreditada como, en efecto, lo está la acción relativa a Esther; hay que decir lo mismo de lo expuesto por Verónica, en lo que se refiere a la primera parte de los hechos denunciados: por las manifestaciones al respecto de la interesada, y por la situación de zozobra en que le hallaron las personas con las que se relacionó después, que informaron con detalle y de forma coincidente, sobre el particular y, al fin, también sobre lo que les contó. Y a formar esta convicción contribuye también la estrecha homología de las acciones atribuidas al acusado en ambos supuestos.
Ahora bien, en el caso de las penetraciones, es patente, por lo expuesto, que existe un claro vacío probatorio, que afecta a elementos esenciales: el fármaco o fármacos utilizados y su administración; la clase de estado inducido y el cómo de las reiteradas actuaciones. Sobre todo, a tenor del estado en el que la sentencia coloca a Verónica, en el que es patente que no quiso ni pudo prestar alguna colaboración, y que habría obligado al acusado a realizar un notable esfuerzo físico de colocación y mantenimiento de aquélla en posición fetal, sujetándola, en una diversidad de ocasiones. Todo, entrando y saliendo, en un espacio reducido y en absoluto hermético, con la presencia de varias personas, ninguna de las cuales advirtió ni recuerda nada reseñable.
Así las cosas, no es que se ponga en duda la autenticidad subjetiva de las manifestaciones de la interesada, ni que se cuestione su actitud ética en este punto. Es que, objetivamente, faltan datos probatorios de aspectos centrales de la principal de las imputaciones, que, por tanto, no pueden decirse acreditados. Y en este sentido debe darse la razón al acusado.
También al amparo del art. 5,4 LOPJ se ha alegado falta de motivación de la sentencia, con vulneración del deber de motivación (art. 120,3 CE ) y del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24,1 CE ).
El tratamiento que acaba de darse al motivo precedente implica una respuesta adecuada al que ahora se examina, pues, se ha examinado la sentencia de la sala bajo el prisma de la calidad del discurso probatorio, para llegar a la conclusión de que, en efecto, en ella hay un vacío de prueba, por inconsistencia del razonamiento, en un aspecto fundamental de la sentencia. No en el resto. Por tanto, hay que estar a lo resuelto.
Invocando el art. 849,1º Lecrim se reprocha a la sala de instancia indebida aplicación de lo dispuesto en el art. 181,4º en relación con el art. 180,3º, ambos del Código Penal . Lo que se cuestiona es la apreciación de la circunstancia de especial vulnerabilidad en Esther, que -se dice- no fue tal, puesto que bastó que se extendiera boca abajo en la cama fingiendo dolor para que el acusado desistiera de su acción.
Pero este modo de argumentar es falaz, pues, aunque la víctima tuvo a su alcance reaccionar de ese modo para liberarse del acusado; es incuestionable que éste se había valido ya antes de las circunstancias en que la misma se hallaba. Éstas que serían las normales en una correcta relación paciente/facultatativo, generaron indudable desvalimiento frente a quien -desbordando ilegítimamente el marco de lo profesional- pretendía y obtuvo una aproximación a la enferma de índole claramente criminal. Por eso, el motivo debe ser desestimado.
En fin, haciendo uso de la previsión del art. 849,2º Lecrim , se ha aducido error en la apreciación de la prueba basado en las periciales practicadas en el acto del juicio, porque, se dice, el tribunal se habría apartado de las conclusiones que arrojan, sin justificación.
Pues bien, con independencia de lo que pudiera decirse de la aptitud de ese cauce procesal para acoger una cuestión de estricta valoración de esas aportaciones probatorias, lo cierto es que una de las conclusiones a que se ha llegado en el examen del primer motivo es que existió un patente vacío de acreditación en lo relativo a la calidad de los fármacos que pudieran haber sido utilizados y sobre el estado que en ese caso habrían inducido en la paciente. Así, resulta que el núcleo de la objeción contenida en este motivo ya ha sido abordado y hay que estar a lo resuelto.
III.
Estimamos el primero de los motivos del recurso de casación interpuesto por Jesús Carlos y desestimamos el resto de los motivos articulados contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, de fecha 8 de abril de 2005 , en causa seguida contra aquél por delito continuado de agresión sexual; sentencia que se casa y anula parcialmente para ser sustituida por la que a continuación se dicta; y se declaran de oficio las costas del recurso.
Comuníquese la presente resolución, junto con la que a continuación se dicta, a la Audiencia provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió; interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Julián Sánchez Melgar Perfecto Andrés Ibáñez José-Ramón Soriano Soriano José-Manuel Maza Martín
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a seis de Abril de dos mil seis.
En la causa Rollo nº 18/2002 , dimanante del Sumario 2/2002 del Juzgado de Instrucción nº 10 de Málaga , seguida contra Jesús Carlos, con dni nº NUM000, nacido el 29/9/1958 en Málaga, hijo de Miguel y de Ana, la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, dictó la Sentencia nº 213/2005, de fecha 8/4/2005 , que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, compuesta como se hace constar. Ha sido Ponente el Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez.
Se mantiene la relación de hechos probados de la sentencia de instancia, en lo que se refiere al apartado A).
El apartado B) queda redactado del siguiente modo:
Verónica, que había sido ingresada en el servicio de urgencias del mismo hospital, fue luego trasladada a la cama 2 de la habitación 335, que compartía con otros tres enfermos. Y Jesús Carlos, aprovechando que la tenía a su cargo, durante las noches del 27 al 28 y del 29 al 30 de agosto de 2001, valiéndose de que estaba bajo los efectos de algún fármaco, que él mismo pudo haberle administrado, y de que esto dificultaba notablemente su capacidad de oponer resistencia, puso su pene en la mano de la paciente, realizando con ella movimientos propios de la masturbación, una vez en cada uno de esos tramos horarios.
Las acciones realizadas sobre Verónica constituyen, cada una de ellas, un delito de abuso sexual, de los arts. 181,1º y 4º en relación con el art. 183,3º Cpenal .
Los hechos descritos no guardan relación, en cambio, con el supuesto de hecho de los arts. 178, 179, 180,3º y 74, todos el mismo Código Penal , que no son aplicables, por tanto.
Tratándose de actos de similar morfología al primero descrito en la sentencia de instancia, debe seguirse idéntico criterio en la imposición de la pena.
Como responsabilidad civil, el acusado deberá abonar a Verónica la cantidad de doce mil euros, siguiendo también en este punto el criterio del tribunal de instancia.
Absolvemos, en el caso de Verónica, a Jesús Carlos del delito continuado de agresión sexual, y le condenamos por dos delitos de abuso sexual sobre la misma a la pena de dos años y dos meses de prisión por cada uno de ellos con inhabilitación especial para la profesión de enfermero durante el tiempo de la condena; e indemnización a la perjudicada con doce mil euros.
Se mantiene en sus términos el resto de la sentencia de instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Julián Sánchez Melgar Perfecto Andrés Ibáñez José-Ramón Soriano Soriano José-Manuel Maza Martín
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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