STSJ Canarias 1415/2009, 14 de Octubre de 2009
| Ponente | ANGEL MIGUEL MARTIN SUAREZ |
| ECLI | ES:TSJICAN:2009:4352 |
| Número de Recurso | 1035/2009 |
| Número de Resolución | 1415/2009 |
| Fecha de Resolución | 14 de Octubre de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA
En el recurso de suplicación interpuesto por Edmundo contra sentencia de fecha 11 de junio de 2008 dictada en los autos de juicio nº 415/2008 en proceso sobre DESPIDO , y entablado por D./Dña. Edmundo , contra Anfi Sales S.L. y FOGASA.
El Ponente, el Iltmo./a Sr./a. D./Dña. Ángel Martín Suárez , quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente
El demandante ha venido prestando servicios para la empresa demandada desde el 27/05/99, con categoría profesional de "promocionador" y salario diario bruto prorrateado de 50,00.-#.
Estuvo en situación de excedencia voluntaria entre el 1/01/04 y el 30/06/05.
Tras su excedente, fue incorporado al departamento "New Members Club" como "representative", teniendo encomendadas tareas de atención y entretenimiento de clientes tras la venta de los derechos inmobiliarios que comercializa el grupo Anfi.
En el mes de octubre-07 inició un proceso de IT con diagnóstico de patología lumbar y de rodilla.
El día 11/01/08 acudió a consulta de traumatología en la Clínica San Roque, en la que ha venido siendo atendido por dolor lumbar de meses de evolución y con dolor esporádico en cara externa de la pierna izquierda, sintomatología que persistía al tiempo de dicha consulta.
El 28/02/08 la empresa le dió de baja en la S. Social por despido, remitiéndole burofax con el siguiente contenido:
"La Dirección de la Empresa ha tomado conocimiento de los siguientes hechos a Ud. imputables; a saber:
1-. Ud. se encuentra en situación de baja médica por "Incapacidad Temporal" desde el pasado día 9de Octubre de 2.007.
2-. El día 10 de Enero de 2.008 se constató que aproximadamente a las 23:30 horas se encontraba Usted en el almacén del Café On the Sea-Chill Out. Dicho Café se encuentra ubicado en la Plaza de los Cocoteros S.N. Locales 17,18 Y 19. San Agustín. Tras salir del almacén procedió a ponerse detrás de la barra a servir copas y ponerlas en una bandeja que luego llevo a unos clientes con los cuales pasa un rato hablando.
Con posterioridad a la conversación mantenida con los clientes, se introduce usted de nuevo en el almacén del establecimiento sin que vuelva con posterioridad a aparecer en la zona pública del bar.
3-. El día 11 de Enero de 2.008, siendo aproximadamente las 23:00 horas, se constata de nuevo que se encuentra usted en la puerta del mencionada-Café On the Sea-Chill.Out en San Agustín. A esa hora estaba usted conversando con otros dos hombres. Pasados diez minutos se dirigen hacia un vehículo Mercedes rojo Burdeos y de matricula TX-....-TX . Dentro de ese vehículo abandonan el local dirigiéndose a un conjunto de Apartamentos en la Calle Los Dragos. En el vehículo iban usted y otro señor.
Siendo las 23:50 horas aproximadamente salen del Complejo anteriormente mencionado y se dirigen de nuevo al Café On the Sea-Chill Out, al cual acceden nada más llegar.
Sobre las 00:15 se comprueba que esta usted en la terraza. Tras la barra de la terraza hay en ese momento dos jóvenes camareras de aspecto extranjero, y tomando notas de pedidos en la terraza hay otro par de camareros. Usted se encuentra en la terraza saludando a los clientes que van llegando mientras bebe algo en una copa de balón; además continuamente entraba usted y salía del almacén.
La noche transcurre mientras usted se mueve por el local, entrando y saliendo en todas sus dependencias. Siendo las 02:00 horas llega una mujer rubia de unos 35 años de edad.
Con la misma se sienta en una mesa a tomar algo, mientras no deja de levantarse cada dos por tres para entrar y salir del almacén. Siendo las 03:12 horas acceden ambos juntos al almacén sin que vuelvan a ser vistos esa noche.
Hemos de aclarar que se ha comprobado que a través del almacén se tiene acceso a la barra interna del bar, la cual a su vez se conecta con el exterior. Por lo tanto una vez que se entra en el almacén, desde el mismo se puede salir a la calle sin ser visto desde la terraza.
4-. El día 25 de Enero de 2.008 siendo aproximadamente las 00:00 horas se encuentra usted de nuevo junto a la barra acompañado de tres hombres jóvenes con los que conversa y toma alguna copa, las cuales son solicitadas por usted. Una vez más se constata que su bebida es algo de color oscuro (parece mezclado con Cola) y servida en copa de balón. Usted viste ese día camisa azul marina con rayas y pantalón negro de vestir.
Tras realizar un brindis con sus acompañantes se dirigen a una mesa en la parte más alejada de la terraza.
Siendo las 01 :00 horas se dirigen todos a la salida despidiéndose y no volviendo a ser vistos en la salida del local.
Más tarde sobre las 01 :40 horas se le ve entrar de nuevo en la terraza con un bloc y un bolígrafo en la mano. Se dirigió usted a una de las mesas y tomo nota de las consumiciones que le pidió la gente que estaba sentada en esa mesa, pasando acto seguido dicha comanda a la barra, a la cual entra, dejando entonces de ser visto.
Diez minutos más tarde, siendo las 01 :50 horas aparece usted de nuevo en la terraza atendiendo a una chica. En ese momento aprovecha usted para dar una vuelta por toda la terraza con el bolígrafo y el bloc en la mano, preguntando a todos los clientes sobre si están atendidos.
Unos minutos más tarde se dirige usted a la barra y prepara unas pipas de agua. Después de preparar las pipas sigue usted haciendo cosas en la barra y en el local, atendiendo clientes y mesas, cuando siendo las 02:20 horas pregunta usted a los encargados de la investigación si les falta alguna bebida.A las 02:35 horas, tras la llegada de una mujer rubia a la cual saluda usted con dos besos,vuelve a entrar en la barra para preparar unos combinados y unas bebidas, saliendo con posterioridad con una bandeja a la terraza. Con esa bandeja se dirige usted a una mesa, a la cual primero procede a recoger los vasos vacíos, para a continuación servirles lo que acaba de preparar.
Diez minutos después de ser requerido para que les tome nota, usted se acerca a la mesa de los mismos desde la barra llevando una bandeja, la cual aguanta con las dos manos. En esa bandeja lleva dos botellas de licor, dos refrescos y dos copas de balón con hielo. Al llegar a la mesa se arrodilla para servir las bebidas, si bien retira primero los vasos vacíos, para luego llevarlos hasta la barra.
A las 03:25 horas aparece usted de nuevo en la terraza tras haber estado un rato en la otra sala. En ese momento procede a cerrar uno de los toldos de la terraza para que el fuerte viento que hay en la zona de San Agustín no moleste a los clientes. A la vuelta de cerrar el toldo, aprovecha para tomar nota a una mesa, dejando la comanda en la barra para que la sirva un joven. En ese momento se dirige usted hacia la otra sala.
A los 5 minutos los encargados de la investigación pasan a la otra sala y le ven colocando unos vasos en una bandeja de plástico blanco de las de lavavajillas industriales.
Una vez limpios los vasos, lleva usted los mismos dentro de la mencionada bandeja plástica a la barra de la terraza.
Siendo las 04.25 horas una camarera rubia se dirige a los responsables de la investigación comunicándoles que ya estaban cerrando la caja y que si les importaba que les trajesen la cuenta para su abono. En la cuenta figura como que han sido atendidos por el Administrador 2.
Tras pagar la cuenta y abandonar el local, se procede por los responsables de la investigación a observar por espacio de veinte minutos, por lo cual se concluye que el Sr. Edmundo se ha quedado dentro del local ya cerrado.
5-. El día 26 de Enero de 2.008 sobre las 23:30 horas se le localiza a usted una vez más en el local del Café On the Sea-Chill Out. Se encontraba conversando con unos clientes en la terraza, y luego se dirigió a la barra para hablar con otro cliente.
Desde las 23:30 horas hasta las 01 :00 horas se dedico usted a atender y acomodar a los clientes que llegaban al local. Siendo que a las 01 :00 horas primero accede al almacén para con posterioridad ponerse al frente de la barra del interior del local, saliendo de vez en cuando de la misma para conversar con los camareros de la terraza, así como para recoger vasos.
Alrededor de las 03:00 horas sale de la barra y se coloca en una de las mesas de la terraza junto a una mujer rubia y un hombre.
De todo lo anteriormente relatado se desprende claramente que usted ha venido desarrollando una actividad laboral o profesional ajena a la de la Compañía para la que esta contratado, y todo ello mientras se encontraba en periodo de IT.
Del mismo modo se ha constatado que durante la prestación de sus servicios para Café On The Sea-Chill Out, no ha sufrido en momento alguno padecimiento o dolor de ningún tipo que le impidiese llevar a cabo dichas actividades, y por lo tanto que imposibilitase su reincorporación a su puesto de trabajo en la Compañía Anfi Sales S.L.
Los hechos descritos son constitutivos de una falta laboral MUY GRAVE, a tenor de lo previsto en el artículo 18 apartado 3, letra d) del Acuerdo sobre Cobertura de Vacíos (BOE de 9 de junio de 1997 ) -aplicable al Sector en que se encuadra su actividad laboral, por la simulación de enfermedad o accidente o la prolongación de la baja por enfermedad o accidente con la finalidad de realizar cualquier trabajo por cuenta propia o ajena.
En aplicación de lo previsto en el artículo 19 apartado 1° e) del Acuerdo sobre Cobertura de vacíos y en el ejercicio de sus facultades disciplinarias, la Dirección de la Empresa ha tomado la decisión de proceder a su DESPIDO DISCIPLINARIO.
De conformidad con las previsiones del artículo 55 del TRLET , le indicamos que el...
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