STS, 14 de Abril de 1993
| Ponente | JOSE MARIA REYES MONTERREAL |
| ECLI | ES:TS:1993:13046 |
| Fecha de Resolución | 14 de Abril de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 1.234.-Sentencia de 14 de abril de 1993
PONENTE: Excmo. Sr. don José María Reyes Monterreal.
PROCEDIMIENTO: Apelación.
MATERIA: Farmacias. Apertura. Núcleo de población. Cómputo de población y censo.
Concentración y dispersión. Población flotante.
JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias de 22 de marzo de 1983, 15 de mayo de 1984, 19 de
enero y 30 de diciembre de 1985, 24 de noviembre de 1986, 28 de julio de 1988, 18 de junio y 23 de
octubre de 1990, 17 de mayo de 1991 y 27 de abril de 1992.
DOCTRINA: En el concepto núcleo de población cabe la dispersión o diseminación del elemento humano que lo integra y ha de estar claramente diferenciado en cuanto a su sustantividad, y en
cuanto a su número, que puede acreditarse por cualquier medio de prueba, han de tenerse en cuenta no sólo los habitantes censados, sino los secuenciales o los de temporada, siempre, en cuanto a éstos, que tengan una cierta permanencia en la zona en la que se pretende instalar una farmacia. La existencia y cuantificación de la población no censada o de hecho ha de resultar de datos objetivos y debidamente constatados. No pueden ser tomados en cuenta aquellos habitantes que no tengan un mínimo de permanencia en el lugar. La formación del núcleo no puede hacerse de manera arbitraria o caprichosa.
En la villa de Madrid, a catorce de abril de mil novecientos noventa y tres.
Visto el recurso de apelación interpuesto por doña Claudia , representada por la Procuradora Sra. Santamaría Zapata, bajo la dirección de Letrado, siendo parte apelada el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, representado por el Procurador Sr. Reynolds de Miguel, bajo la dirección de Letrado, y doña Sandra , quien no compareció ante esta superioridad, y estando promovido contra la sentencia dictada el 7 de mayo de 1990 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada , en recurso sobre apertura de oficina de farmacia.
Antecedentes de hecho
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha seguido el recurso núm. 602/1988, promovido por doña Claudia y en el que ha sido parte demandada el Consejo General de colegios Oficiales de Farmacéuticos y como codemandada doña Sandra , sobre apertura de oficina de farmacia.
Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 7 de mayo de 1990, en la que aparece el fallo que dice así: "Desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora doña Lourdes Contres Tirado en la representación de doña Claudia , contra el acuerdo adoptado por el Pleno del Consejo General de los Colegios Oficiales de Farmacéuticos en su reunión en los días 16 y 17 de diciembre de 1987(Rec. BI372), que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra el acuerdo de 10 de marzo de 1987 que denegó a la actora la apertura de una oficina de farmacia en la Aldea de Santa Ana en el término municipal de Alcalá la Real (Jaén) por aparecer tales actos conformes a Derecho; sin expresa imposición de costas."
La referida sentencia se basa en los siguientes fundamentos de Derecho: Primero: Como expresa la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de septiembre del pasado año, ha sido norte de la doctrina jurisdiccional en orden a la apertura de oficinas de farmacia la orientación hacia la prestación de un mejor servicio farmacéutico, que, por supuesto, ha de venir cimentada en la observancia de los requisitos legales, interpretados a la luz de los criterios de ponderación y eficacia que se consagran en el art. 3.º del Código Civil . Y así, en cuanto al núcleo de población se ha venido señalando que en su concepto cabe la dispersión o diseminación del elemento humano que lo integra y que ha de estar claramente diferenciado en cuanto a su sustantitivad; y en cuanto a su número, que puede acreditarse por cualquier medio de prueba, y han de tenerse en cuenta no sólo los habitantes censados, sino los secuenciales o de temporada, siempre en cuanto a éstos, que se tenga en cuenta una cierta permanencia en la zona en la que se pretende instalar una farmacia; permanencia que, dentro de la imprevisibilidad de muchos casos de asistencia médica y farmacéutica, haga racionalmente previsible la medida de la asistencia farmacéutica. Segundo: A la luz de tales principios se hace preciso el examen de la concurrencia de esos dos requisitos -el tercero, la distancia no se ha puesto en cuestión-, en el caso de autos, en que se denegó a la actora la autorización de una nueva oficina de farmacia al amparo de la norma excepcional del art. 3.°1, b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril , en el núcleo de población propuesto "Aldea de Santa Ana -municipio de Alcalá la Real (Jaén)-, la más poblada de las que componen el total de las Aldeas de Alcalá la Real, por ende la más necesitada de la prestación de este servicio público", según reza literalmente la solicitud de autorización, núcleo que un más se concreta en el apartado 5.° de la solicitud, al indicado de Aldea de Santa Ana y el denominado "Fuente del Rey" y club del mismo nombre, con una población flotante en épocas de verano y vacaciones de unas 800 personas, ante ello, es sólo ese núcleo, y no otros, los que el Colegio Oficial podrá valorar, y nosotros ahora revisar, porque no es posible hacerlo aquí y ahora respecto de otro acto administrativo posterior, en el que se concedió la apertura, con otros condicionantes y otras propuestas, a otra farmacéutica, aquí comparecida como coadyuvante, en cuanto ese otro acto no está aquí impugnado, y dejando a salvo para su momento la preferencia que el art. 4.°3.1 del referido Real Decreto establece, y si obró o no correctamente el Colegio al conceder apertura en su núcleo cuando para el mismo o análogo estaba ya solicitada otra, que había denegado y en trámite de recurso administrativo. Tercero: Así, pues, aquel primer requisito, la existencia del núcleo, entendido en el sentido en que viene indicado por la jurisprudencia, y que los acuerdos ahora impugnados ni siquiera discuten como aparece de su simple lectura, caracterizado por la nota finalista de integrarse en un conjunto de personas que van a ver mejorado el cuidado de su salud con la instalación de la nueva farmacia, lo que se deriva del propio "clima constitucional" a que se refiere la sentencia de 1 de febrero de 1988, existe; cuestión distinta es que reúna o no los dos mil habitantes que exige la norma. Cuarto: No cabe duda que la Aldea de Santa Ana tiene una población acreditada de 1.129 habitantes; y para completar los dos mil, la recurrente aduce unos ochocientos durante la época de vacaciones y verano, concretados en vía administrativa en 342 socios del club Fuente del Rey; de junio a septiembre 150 personas diarias y 150 visitantes al año, de octubre a mayo van sólo los fines de semana más cincuenta personas; y el número de chalets existentes en el mencionado lugar asciende a 46; y en vía jurisdiccional se han acreditado de la siguiente forma: socios propietarios, 350; socios de número 28, cónyuges 358, hijos de socios 800, padres de socios, 60, novios de hijos e hijas de socios 12 y otros parientes 4, y en cuanto al número de chalet construidos 63 y en construcción 14. Pero es evidente que a la luz del criterio anteriormente expuesto no cabe el cómputo de los socios del club y de las personas con ellos relacionados en cuanto en esas personas no concurre la mínima permanencia exigible dentro de la imprevisibilidad aludida para que puedan computarse como habitantes de un núcleo, como ya la sentencia aludida primeramente rechazaba, desestimando la clasificación del principio pro apertura, porque ello equivaldría a tanto como admitir que los recintos en que semanal o diariamente reúnen a miles de personas para presenciar espectáculos públicos constituirán un factor de gran fuerza determinante para formar núcleos de población en cuanto al número de habitantes se refiere. Sólo quedan, pues, los habitantes de los chalets, y parece claro que si computamos a una media de cinco personas por chalet, número elevado conforme a los últimos datos estadísticos, que según consta en esta Sala, es una media de habitante/vivienda de 3,53 y hacemos el cómputo normal de multiplicar por tres -meses de ocupación de vivienda de segunda residencia- y dividimos por doce meses del año, para hallar la media -o multiplicar por noventa y dividir por trescientos sesenta días- no se alcanzan los dos mil habitantes en el núcleo propuesto; y como ésta es la solución acogida por los acuerdos impugnados, han de ser confirmados, por aparecer conformes a Derecho, llevando ello consigo la desestimación del recurso planteado. Quinto: No aparecen mérito para una expresa imposición de costas, conforme el art. 131.1 de la Ley Jurisdiccional".
Contra dicha sentencia la parte demandante interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos y, en su virtud, se elevaron los autos y expediente administrativo a este Alto Tribunal, conemplazamiento de las partes, habiéndose sustanciado la alzada por sus trámites legales.
Acordado señalar día para el fallo en la presente apelación cuando por turno correspondiera, fue fijado a tal fin el día 31 de marzo de 1993, en cuya fecha tuvo lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. don José María Reyes Monterreal, Magistrado de esta Sala.
Vistos el Decreto de 14 de abril de 1978 y la Orden de 21 de noviembre de 1929, sobre Establecimiento, Transmisión e Integración de Oficinas de Farmacia; la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958; la de 27 de diciembre de 1956, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, modificada por la de 30 de abril de 1992, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal , y demás disposiciones de general aplicación.
Fundamentos de Derecho
Se aceptan lo de la sentencia apelada.
Expresamente se ratifica la apelante en lo que alegó en su demanda, añadiendo que el tiempo transcurrido desde que solicitó autorización para la apertura de una oficina de farmacia que propuso para la Aldea de Santa Ana en Alcalá la Real hasta que ha alegado en esta segunda instancia, le ha dado la razón sobre la procedencia en Derecho de que, por el número de habitantes de aquél, tal autorización se le debió conceder.
Abstracción hecha de que esa alegación no es válida, ya que la función revisora ha de proyectarse sobre la conformidad o disconformidad jurídica del acto revisado en consideración al Ordenamiento jurídico aplicable en la fecha en que aquél se produjo y de las circunstancias entonces concurrentes, lo esencial en este caso consiste, precisamente, en la adveración de si, en efecto, en la referida fecha el número de habitantes superaba el mínimo de 2.000 exigidos por el art. 3.1, b) del Decreto de 14 de abril de 1978 sobre Establecimiento, Transmisión e Integración de Oficinas de Farmacia y para ello hay que partir del hecho de que, según se acreditó en el expediente administrativo, la población censada correspondiente a la referida Aldea -de la que, a estos efectos, formaba parte el lugar denominado Fuente el Rey y el club social de este mismo nombre- era de 1.129 habitantes, y si bien es verdad que no había inconveniente en este como en todos los casos semejantes, adicionarle la no censada o de hecho (por lo general reconstituida por la ocasional o genéricamente denominada flotante), no lo es menos que la existencia y cuantificación de ella ha de resultar de datos objetivos y debidamente constatados, como viene requerido por las sentencias de este Tribunal Supremo de 22 de marzo de 1983, 30 de diciembre de 1985, 24 de noviembre de 1986, 28 de julio de 1988, 17 de mayo de 1991 y 27 de abril de 1992 , y, según consta de la sentencia apelada para superar aquel mínimo se han ponderado principalmente los habitantes del paraje citado y los visitantes de la zona, calculando que éstos "unos ochocientos en la época de vacaciones y verano concretándose en vía administrativa 342 socios del club Fuente del Rey, de junio a septiembre 160 personas diarias y 150 visitantes al año, de octubre a mayo van sólo los fines de semana unas cincuenta personas, y el número de chalets existentes en el mencionado lugar asciende a 46; y en vía jurisdiccional se han acreditado de la siguiente forma: socios propietarios 350; socios de número 28; cónyuges 358; hijos de socios 800; padres de socios 60; novios de hijos e hijas de socios 42 y otros parientes 4; y en cuanto al número de chalets construidos 63 y en construcción 14", es decir que, prescindiendo de aquella exigencia de cumplida justificación de tan precisos datos y de la Habilidad de su constatación, de modo paralelo se ha dejado de tener en cuenta la advertencia que ya con reiteración se viene haciendo (por ejemplo, en las sentencias de 15 de mayo de 1984, 19 de enero de 1985, 18 de junio y 23 de octubre de 1990 y 17 de mayo de 1991), consistente en que la formación del núcleo no puede hacerse de manera arbitraria o caprichosa, y mucho menos limitándose el interesado a buscar y sumar indiscriminadamente las personas con las cuales se logre tratar de convencer al Órgano administrativo o a la Sala que ha de revisar la decisión de éste que se ha alcanzado el mínimo de habitantes que para el caso exige el art. 3.1, b) del Decreto aplicable, aun a sabiendas de que, según se declara por nuestra jurisprudencia, tampoco pueden ser tomados en cuenta aquellos que no tienen un mínimo de permanencia en el lugar, adverada, al menos, por el hecho de pernoctar en el núcleo propuesto, ni siquiera en aquellos casos en que, aun estando en él a diario, mantienen una relación de naturaleza laboral o escolar (así las sentencias de 2 de octubre de 1990, 27 de abril de 1992 y 22 de enero de 1993).
Parecen más que suficientes las consideraciones precedentes y las que se contienen en la sentencia que se revisa, resultantes de la aplicación de la doctrina que sintetizamos y de la normativa aplicable, interpretada acertadamente, para que haya de concluirse confirmando la decisión que se impugna, que, por su parte, había considerado conforme a Derecho la Resolución colegial denegatoria deuna autorización que, por lo actuado en vía administrativa, devenía improcedente; pero es, además, que la forma en que se ha pretendido justificar la procedencia de aquélla, sobre todo en orden a la realidad del elemento personal atribuible a la zona elegida, revela una falta de rigor y seriedad, incidente en la conducta prevista en el art. 131 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción y que, al reiterarse con injustificada insistencia en esta segunda instancia, ha de conllevar la expresa imposición de costas que en aquél se regula.
Declarando no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Claudia , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada con fecha 7 de mayo de 1990, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada , en los autos de que aquél dimana, que mantenía por su conformidad a Derecho la Resolución del Colegio Provincial de Farmacéuticos de Jaén, confirmada en alzada por el Consejo General de los Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, denegatoria de la autorización solicitada por aquélla para la apertura de una Oficina de Farmacia en la localidad de Alcalá la Real, a que citada sentencia se refiere, la cual declaramos firme, con expresa imposición a la parte apelante de las costas originadas en esta segunda instancia.
Y a su tiempo, con certificación de esta sentencia, devuélvanse las actuaciones de Primera Instancia y expediente administrativos la Sala de su procedencia.
ASI por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Antonio Bruguera Manté. Jorge Rodríguez Zapata Pérez. José María Reyes Monterreal. Rubricados.
Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia, en audiencia pública, por el Excmo. Sr. don José María Reyes Monterreal, Magistrado Ponente en estos autos; de lo que, como Secretario, certifico.
-
STSJ Andalucía 1065/2018, 22 de Noviembre de 2018
...a Derecho del acto revisado, en consideración al Ordenamiento Jurídico aplicable a la fecha en que este se produjo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de abril de 1993 ). No puede obviarse por pues constituye elemento esencial del recurso contencioso-administrativo su carácter revisor, l......
-
STS, 17 de Octubre de 1997
...farmacia solicitada se encuentre realmente, para tales habitantes, a menor distancia que las ya establecidas (SSTS 14 de mayo de 1992, 14 de abril de 1993, 7 de noviembre de 1995, 8 de enero de 1996, 16 y 30 de enero de 1996, entre La desestimación de todos los motivos de casación determina......
-
STSJ Andalucía 265/2018, 22 de Marzo de 2018
...a Derecho del acto revisado, en consideración al Ordenamiento Jurídico aplicable a la fecha en que este se produjo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de abril de 1993 ). No puede obviarse por tanto, pues constituye elemento esencial del recurso contencioso-administrativo su carácter rev......
-
STSJ Asturias 1166/2021, 30 de Noviembre de 2021
...a Derecho del acto revisado, en consideración al Ordenamiento Jurídico aplicable a la fecha en que este se produjo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de abril de 1993 ). No puede obviarse por tanto, pues constituye elemento esencial del recurso contencioso-administrativo su carácter rev......