STS, 27 de Febrero de 1995

El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de los de Málaga tramitó el juicio declarativo de menor cuantía núm. 654/1988, que promovió la demanda planteada por la DIRECCION000 ), en la que tras, hacer exposición de hechos y de alegatos jurídicos, se suplicó al Juzgado: "Dictar en su día sentencia por la que; 1.° Se reconozca el derecho de propiedad de mis mandantes sobre la superficie donde figuran granados los portales 2, 3 y 4 que se corresponden a los planos aportados como documentos 4, 5 y 6. 2° Secondene a reconstruir los portales 2, 3 y 4, a promotora de viviendas "La Encarnación, S. A.", o en su defecto se ejecute a su costa, en el lugar que le corresponde a tenor de la escritura de obra nueva y división horizontal, que se aporta como documento núm. 3. 3.° Declarar la nulidad de las transmisiones efectuadas por promotora de viviendas "La Encarnación" a los demás codemandados. 4° Se condene expresamente al pago de las costas causadas en el presente procedimiento a los codemandados».

El

El demandado don Jesus Miguel efectuó personación y contestación opositora en el juicio con los alegatos fácticos y jurídicos que aportó y suplicó: "En su día se dicte sentencia, por la que, por apreciación de las excepciones opuestas por esta parte con carácter previo, se absuelva libremente a mi mandante de la instancia, condenándose en las costas causadas a las Comunidades actoras. Alternativamente, y para el supuesto de no apreciación de todas o cualquiera de las excepciones invocadas, igualmente deberá dictarse sentencia en virtud de la cual se absuelva a mi mandante libremente de todos y cada uno de los pedimentos que se formulan en el suplico del escrito de demanda, con condena en las costas causadas a las Comunidades actoras».

El también demandado don Víctor efectuó personación procesal y presentó escrito para oponerse a la demanda contra él interpuesta en el que solicitó, tras exponer las alegaciones que tuvo por conveniente: "Dicte sentencia no dando lugar a la demanda y peticiones contrarias, condenando expresamente a las costas de este asunto a la actora».

La entidad promotora "La Encarnación», a su vez se personó para contestar oponiéndose a la demanda en base a los hechos y fundamentos de Derecho que alegó y terminó suplicando al Juzgado: "Se dicte en definitiva sentencia, por la que se estimen las excepciones procesales alegadas en este escrito, y en otro caso, entrando en el fondo del asunto, se absuelva libremente a mi representada de los pedimentos de la demanda, con expresa imposición de las costas de este procedimiento a la actora».

El codemandado don Germán también compareció y presentó contestación opositora para suplicar: "Dicte en definitiva sentencia por la que, desestimando las peticiones contenidas en la demanda, absuelva a mi representado de las peticiones que en su contra se formulen, imponiendo expresamente las costas causadas a la parte actora».

El también demandado don Pedro Enrique efectuó personamiento en el proceso y aportó contestación para oponerse a la demanda rectora, en la que suplicó: "En su día dicte sentencia por la que se absuelva a mi representada de las pretensiones contenidas en la demanda promovida en su contra por los Presidentes de las DIRECCION000 de Málaga, todo ello con imposición de las costas a los demandantes dada su manifiesta temeridad y mala fe».

El demandado don Luis Carlos fue declarado rebelde procesal.

Unidas las pruebas practicadas y que fueron declaradas pertinentes, el Magistrado-Juez titular del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de los de Málaga, dictó Sentencia el 8 de enero de 1991 , la que contiene fallo que literalmente declara: "Que estimando la excepción de defecto de procebilidad a que se refiere el párrafo 2.° del art. 38 de la Ley Hipotecaria , promovida por los Procuradores Sres. Marqués Merelo, Díaz Domínguez y Ansorena Huidobro, en nombre y representación de "Banco de Sabadell, S. A."; don Jesus Miguel ; promotora "La Encarnación, S. A." y don Germán , frente a la demanda en su contra y de otros planteada por los Presidentes de las DIRECCION000 quienes actúan en su propio nombre y en el de las referidas comunidades; debo declarar y declaro no haber lugar a entrar a conocer del fondo del asunto con absolución en la instancia; todo ello sin expresa imposición de costas».

La referida sentencia del Juzgado fue recurrida en apelación por la Comunidad de Propietarios, demandante, al que se adhirió el demandado don Germán , habiendo tramitado la alzada (rollo núm. 335/1991) la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, que pronunció Sentencia con fecha 24 de diciembre de 1991 , con la siguiente parte dispositiva, fallamos: "Que debemos revocar y revocamos la Sentencia dictada el 8 de enero de 1991 por el Sr. Juez de Primera Instancia núm. 1 de Málaga ; dictando segunda sentencia por la que estimando la demanda deducida por la representación de las DIRECCION000

, debemos condenar y condenamos a la promotora de viviendas "La Encarnación, S. A.", a que abone a los titulares de los pisos que constituyen las DIRECCION000 los perjuicios que se fijen en ejecución de sentencia conforme a las bases que ya quedan indicadas en esta resolución. Y debemos absolver yabsolvemos a los codemandados "Banco de Sabadell, S. A.", don Jesus Miguel , don Germán , don Víctor , don Pedro Enrique y don Luis Carlos , de las pretensiones contra ellos dirigidas. Sin especial condena al pago de las costas procesales de ambas instancias».

El Procurador don Antonio del Castillo Olivares Cebrián, causídico de la DIRECCION000 formalizó ante esta Sala recurso de casación contra la sentencia del Juzgado, en base a los siguientes motivos, aportados por el núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :

1. Aplicación indebida de los arts. 32 y 34 de la Ley Hipotecaria y jurisprudencia que cita.

2. Inaplicación del art. 348 del Código Civil así como de los preceptos 1.261, 1.300,1.473 en relación al 396 de dicho cuerpo legal .

   Once: El Procurador don Argimiro Vázquez Guillen, en nombre y representación de promotora "La Encarnación, S. A.», también formalizó casación, la que integró con los motivos siguientes:

1. Por la vía del núm. 3 del art. 1.692 de la LEC , quebrantamiento de forma por infracción del precepto 359 de dicha Ley .

3. Inaplicación del art. 1.255 del Código Civil .

4. Inaplicación del art. 1.281.1.° del Código Civil .

5. Infracción de los arts. 348 y 609 del Código Civil .

   Los motivos 3.°, 4.° y 5.° se residencian en el núm. 5 del art. 1.692 de la Ley Procesal Civil .

   Doce: La Sala por Auto de 10 de junio de 1992 decretó la inadmisión del motivo 2° del recurso planteado por promotora "La Encarnación», en el que, por la vía del núm. 4 del art. 1.692 de la LEC , se denunciaba error en la apreciación de la prueba.

   Trece: Debidamente convocadas las partes personadas en el recurso, se señaló la fecha del día 9 de febrero de 1995 para la celebración de la correspondiente vista pública y oral, la que tuvo lugar con asistencia e intervención de las correspondientes partes Letradas, que por su debido orden expusieron y defendieron sus respectivas pretensiones.

   Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr don Alfonso Villagómez Rodil.

   Fundamentos de Derecho

   1. Recurso de la DIRECCION000 ).

El adecuado enjuiciamiento casacional del motivo 1,°, alegado por la recurrente de referencia, por la vía del núm. 5 del artículo procesal 1.692 para denunciar aplicación indebida de los arts. 32 y 34 de la Ley Hipotecaria , exige partir de los hechos que la sentencia de apelación reputó probados, en su condición de firmes e incólumes, sin perjuicio de efectuarse adecuada precisión de los mismos. Los referidos datos fácticos básicamente son los siguientes: a) La entidad promotora "La Encarnación, S. A.» -que actúa como segundo recurrente en esta casación-, llevó a cabo la construcción de un edificio (conocido por DIRECCION001 ) en el solar de su propiedad, sito en el Polígono Alameda, parcela dos de Málaga, otorgando escritura de declaración de obra nueva y régimen de división horizontal en fecha 11 de mayo de 1978, que causó inscripción registral; b) En dicho documento, del que traen causa las Comunidades que recurren, se hizo constar que la edificación constaba de cinco soportales de entrada, los que se precisan en su ubicación exacta. Así se sitúa el núm. 2 en la parte central de la fachada principal, frente a la calle que sirve de separación de las parcelas NUM000 y NUM001 (actualmente CALLE000 ), el núm. NUM002 en el frontal y en su zona central derecha, y el 4, también al frente principal de la casa, a unos metros del anterior, hacia su derecha, los tres mirando de cara a dicha fachada. Con esta estructura de los portales se obtuvo la calificación provisional de viviendas de protección oficial (Sociales), en fecha 28 de junio de 1977, y la definitiva se otorgó el 25 de noviembre de 1980; c) En los Estatutos, que incorpora el mencionado documento público, se hace constar expresamente que los portales se integran en los elementos comunes;

d) No obstante lo que refleja la situación registral de lo edificado, la Promotora demandada, "La Encarnación, S. A.», procedió a la modificación del proyecto, ocasionando la variación de los portales controvertidos, por lo que materializó su construcción en forma distinta a la que aparece en el Registro de la Propiedad, pues los portales NUM003 y NUM002 , fueron trasladados y realizados, conformando unaentrada única, en la parte posterior del inmueble ( CALLE001 ), junto a la rampa de entrada y salida de vehículos y el núm. NUM004 pasó a la parte lateral izquierda, dando a la CALLE002 ; e) La referida promotora procedió a la venta de los espacios que correspondían ocupar los portales, según la escritura de 15 de mayo de 1978, a los codemandados don Víctor (escritura pública de 8 de enero de 1987) y a don Germán (escritura de 26 de diciembre de 1985) en cuanto a las zonas atribuidas al portal NUM003 y a don Jesus Miguel , también por escritura pública otorgada en fecha 31 de diciembre de 1984, la parte del portal NUM002 , el que la vendió al "Banco de Sabadell, S. A.» por escritura de 17 de marzo de 1987, causando dichas enajenaciones acreditadas inscripciones en el Registro de la Propiedad y refiriéndose las mismas a locales situados en la planta baja del edificio. Estas zonas son las que la recurrente reivindica como integrantes de los elementos comunes del inmueble.

Conviene decir pronto que la demanda creadora del pleito fue producida por las Comunidades de Propietarios de los portales NUM003 , NUM002 y NUM004 y la casación que se enjuicia sólo la formalización las Comunidades de los portales NUM003 y NUM002 , por tanto respecto al portal NUM004 , la sentencia de apelación adquirió firmeza y no cabe su revisión casacional.

El debate se viene a centrar sobre la protección registral que puede afectar a los propietarios demandados de los locales comerciales que ocupan las zonas que deberían corresponder según el Registro y Estatutos a los portales NUM003 y NUM002 . Estos efectivamente, salvo el "Banco de Sabadell, S. A.» no son propios terceros adquirientes, pues, traen sus derechos dominicales directamente de la promotora que construyó el edificio y actuó como vendedora directa. El art. 1.257 del Código Civil distinguir entre partes contratantes y terceros no intervinientes en el contrato principal; no obstante los arts. 32 y 34 de la Ley Hipotecaria vigente, al superarse el precepto 27 de la Ley de 1861 , determinan el concepto de tercero en el campo del derecho registral e hipotecario, como entiende autorizado y mayoritario sector doctrinal, con ratificación por la jurisprudencia de esta Sala ( Sentencias de 18 de marzo y 7 de diciembre de 1987, 23 de mayo de 1989, 24 de octubre de 1989, 7 de diciembre de 1989, 8 de marzo de 1993 y 9 de julio de 1993 , entre otras), y así cabe comprender, en concepción autónoma y necesaria, a los adquirientes que son causahabientes de un titular registral por vía onerosa, que a su vez inscriben sus derechos, reuniendo el requisito de la buena fe que se exige para alcanzar garantías y protección registral. En todo caso para que se aplicable el art. 34 de la Ley Hipotecaria al tercero, debe de ser válido el acto adquisitivo de su derecho protegido, pues siquiera ha de aplicarse el art. 33 de dicha Ley y la declaración de invalidez conforme dicen las Sentencias de 17 de octubre de 1989 y 21 de julio de 1993 afectará a dicho adquirente, como parte contractual en un acto transmisivo inválido.

El art. 34 sólo protege, salvo ausencia de buena fe, frente al acto dispositivo anterior, pero no el propio y la inscripción registral no opera como saneadora por sí misma de los vicios conocidos de nulidad que adolezca el acto adquisitivo y por tanto tampoco los consolida ( art. 33 de la Ley Hipotecaria ).

En esta línea el discurso casacional conduce a afrontar la concurrencia o no de buena fe en los compradores de referencia, tanto respecto a los originarios y directos, como al segundo adquirente, Las referidas ventas se proyectaron sobre elementos comunes del inmueble, los que no eran de la disponibilidad de la promotora, pues, en todo caso, la modificación del título constructivo necesitaría de laratificación de todos los copropietarios, al tratarse de obras realizadas antes de la venta de pisos y locales, estando integrados en un inmueble para el que se estableció el régimen de propiedad horizontal, con la estructura, configuración y distribución que en el Registro consta ( Sentencia de 27 de mayo de 1993 ), y por tanto sujetos a la disciplina de los arts. 5.°, 11 y 16 de la Ley de 21 de julio de 1960 . No consta se hubiera producido y menos su traslado y constancia en el Registro, tratándose por tanto de modificaciones unilaterales a cargo exclusivo de la Promotora, que de esta manera vendió lo que registralmente figuraba como elementos comunes, sin que tampoco conste la conformidad expresa de los compradores en todas y cada una de las escrituras de venta, que no cabe presumir por el peligro que supone e inseguridad, al infringir el principio de exactitud registral. Los elementos comunes no se pueden disgregar y actuar con autonomía material ni jurídica, sino que se integran en los distintos espacios superficiales delimitados que estructuran los edificios ( Sentencias de 21 de julio de 1960 y 30 de septiembre de 1993 ).

Los compradores tuvieron acceso a la realidad registral, pues la escritura de 11 de mayo de 1978, se refleja y se dice expresamente en las diversas escrituras de compraventa de los locales a cargo de la promotora de referencia y por lo que no puede hablarse de desconocimiento de lo que el Registro expresaba y de su inexactitud en cuanto puede afectar al "Banco de Sabadell» como parte recurrida, ya que todos los adquirientes tuvieron acceso posibilitado a la oficina registral, que hace público lo que consta en los libros. Por tanto se da ausencia de despliegue de una diligencia mínima, normal y previsora, graduable según las circunstancias y que en este caso se presentaba necesaria, al tratarse de obras externas y visibles fácilmente comprobables y a fin de llevar a cabo operación cognoscitiva de comprobación de la realidad registral con la realidad material externa, que deben de ser coincidentes, pues el Registro actúa en forma de que lo que publica sirva de cercioramiento a quien lo consulta y así la doctrina jurisprudencial es proclive a la tesis legal contraria a la buena fe, cuando el comprador conoce los vicios que pueden haber ineficaz plenamente el derecho del trasmitente lo que equivale y ha de comprender cuando tiene a su disponibilidad los medios directos, en utilización racional, para tener preciso conocimiento de las causas de dicha invalidez contractual, como sucede en este caso.

En consecuencia, los compradores pudieron muy bien conocer que lo adquirido no era de la propiedad de la vendedora, por integrar elementos comunes del edificio, y respecto a los mismos no se puede proyectar actos de disponibilidad dominical autónomos y aislados, con lo que a dichos adquirientes ha de afectarles inexistencia de título eficaz por parte del transmitente para poder enajenar, pues esta Sala ha declarado ( Sentencias de 15 de diciembre de 1984, que cita las de 30 de enero de 1960, 14 de marzo y 3 de octubre de 1963, 2 de julio de 1965, 22 de marzo de 1976 y 8 de mayo de 1992 ), que no cabe prescindirse del deber ético de averiguación registral y si se conoce el estado registral y no obstante se deja de lado y se prescinde del mismo, ello se traduce en situación de mala fe.

El motivo, en consecuencia, procede ser estimado, al no converger la protección que se denuncia del art. 34 de la Ley Hipotecaria , pues su aplicabilidad exige la validez jurídica del acto adquisitivo y de reputarse nulo ha de estarse al artículo hipotecario 33 , ya que la declaración de nulidad alcanza al adquirente por su participación decidida en el acto ineficaz y no se obtiene así la protección de la fe pública registral ( Sentencias de 17 de octubre de 1989 u 22 de abril de 1994 ).

La acogida del motivo anterior se proyecta sobre la procedencia del segundo, que aduce infracción del art. 348.2.° del Código Civil , por no aplicación del mismo, así como de los preceptos 1.261,

1.300, y 1.473 en relación al 396 de dicho cuerpo legal, para apoyar la acción reivindicatoria deducida por las Comunidades actoras respecto a los portales NUM003 y NUM002 controvertidos, como elementos comunes del edificio en cuestión.

Los requisitos que hacen efectiva la reivindicación planteada en cuanto a los portales de referencia se dan concurrentes, pues resultaron perfectamente identificados, así como su detentación por los demandados en virtud de las compraventas que celebraron con la promotora "La Encarnación, S. A.» y también asiste a las Comunidades recurrentes, en razón a la escritura de obra nueva y régimen de la propiedad horizontal de 11 de mayo de 1978, y documentos de compra de las diversas viviendas, la titularidad dominical correspondiente.

Se equivoca una vez más la sentencia en recurso cuando en su fundamento jurídico séptimo no reconoce la eficacia en sus efectos reivindicativos del título legítimo que asiste a los actores y que no ha sido destruido por probanzas en contra.

Los portales controvertidos carecen de inscripción como locales independientes privados, lo que hubiera permitido a la promotora la disponibilidad dominical y de transmisión de los mismos. El art. 32 de la Ley Hipotecaria no protege contra la nulidad del propio título inscrito ni contra los anteriores de los que setomó razón en el Registro. La propiedad de dichos portales va unida a la propiedad de los pisos y locales que componen el inmueble, lo que resulta hecho cierto y suficientemente probado, conforme a lo que se deja expuesto y conduce a la prosperabilidad de la reivindicatoria planteada, pues los títulos de los demandados resultan ineficaces, ya que sus respectivos contratos de compraventa están afectados de nulidad radical por referirse a objetos que no podía enajenar la promotora vendedora, cuales son los referidos portales, como zonas comunales, los que por su propia cuenta transformó en locales propios, produciendo así infracción del art. 1.261 del Código Civil , en relación también con la ausencia de causa eficiente, acarreando la nulidad de pleno derecho de los negocios de venta correspondientes, conforme al precepto sustantivo 1.300 y se proyecta sobre las sucesivas transmisiones que no pueden convalidar un acto inicialmente nulo a tenor del art. 6.°.3 del Código Civil , pues el preexistente derecho inscrito respecto a los portales se proyecta ineficaz respecto a los derechos que asisten a las Comunidades que recurren, cuyos integrantes adquirieron las viviendas del inmueble en base a la inscripción matriz que disciplinaba el régimen de propiedad horizontal.

Todo lo cual se ajusta a la doctrina jurisprudencial sobre la petición de instar la nulidad de los títulos ineficaces frente al que sirve de soporte a la acción reivindicatoria que se postula y, en todo caso se halla implícita en la misma ( Sentencias de 12 de marzo de 1951, 24 de noviembre de 1982, 18 de octubre de 1991 y 18 de mayo de 1994 ). Los propios negocios de adquisición llevados a cabo por los compradores afectados, conforme a lo que se dejó analizado, no alcanzan protección registral precisamente por no ser válidos y sus efectos no se proyectan a obtener convalidación por la buena fe, que no concurre. Sus inscripciones tampoco resultan eficaces, máxime frente al título de las Comunidades, inscrito con prioridad y que en todo caso se debió de tener en cuenta y ajustarse al mismo para llevar a cabo las adquisiciones que tuvieron lugar y dotarlas de legalidad y eficacia opositora adecuada, conforme al art. 1.473 del Código Civil , lo que en el caso de autos no se ha producido.

Lo expuesto conlleva también a que se declare la cancelación registral de las inscripciones de los derechos de los compradores afectados, es decir "Banco de Sabadell, S. A.», don Jesus Miguel , don Víctor y don Germán , aunque no se hubieran integrado en el suplico de la demanda rectora, pues es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que, ejercitada acción reivindicatoria, que implica a su vez acción contradictoria del dominio de los referidos, no es preciso instar su cancelación o nulidad de los asientos, que es implícita a dicha petición, por ser consecuencia indispensable de la dicha acción, como aquí acontece, siendo suficiente la nulidad que concurre para producir la del correspondiente asiento registral a efectos del art. 79 de la Ley Hipotecaria y 173 de su Reglamento ( Sentencias de 19 de febrero de 1970, 24 de abril de 1991, 30 de septiembre de 1991, 6 de marzo de 1992, 30 de septiembre de 1992 y 3 de noviembre de 1993 ).

La acogida del recurso planteado por las Comunidades actoras de referencia produce que en materia de costas casacionales no se haga pronunciamiento expreso ( art. 1.715 de la LEC ), así como respecto a las causadas en la Primera Instancia y recurso de apelación, procediéndose a la devolución del depósito constituido.

2. Recurso de la promotora

El motivo 1.°, al amparo del núm. 3 del precepto 1.692 de la Ley Procesal Civil , alega quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, con vulneración del art. 359 de la referida Ley , toda vez que la sentencia de apelación integra su fallo con la declaración de condena única para la recurrente "a que abone a los titulares de los pisos que constituyen las Comunidades correspondientes a los portales NUM003 , NUM002 y NUM004 , los perjuicios que fijen en ejecución de sentencia conforme a las bases que ya quedan indicadas en esta resolución». Tal decisión no corresponde a lo suplicado en la demanda creadora del pleito, ni siquiera en forma alternativa o subsidiaria, pues lo que se interesó fue que se reconociera el derecho de propiedad sobre la superficie de los portales controvertidos, se procediera a su reconstrucción en el lugar correspondiente, a tenor de la escritura de obra nueva y división horizontal (de fecha 11 de mayo de 1978) y se decrete la nulidad de las trasmisiones efectuadas por dicha promotora recurrente a los codemandados.

La incongruencia resulta evidente y notoria, pues si bien esta Sala ha declarado que no se produce incongruencia respecto a las declaraciones que se integran como precisiones complementarias, al ejercitar los juzgadores confirme a su deber el principio iura novit curia, así como cuando no hay un ajuste literal entre lo suplicado y el fallo, ( Sentencia de 26 de octubre de 1992, 8 de junio de 1993. 15 de octubre de 1993, 25 de octubre de 1993, 30 de diciembre de 1993 , entre otras); en todo caso es preciso el necesario respeto para los hechos y la aplicación de dicho principio jurídico no signifique que para resolver las cuestiones sometidas al debate procesal, haya de transmutarse la causa de pedir o proceder a sustituir las cuestiones controvertidas por otras diversas o distintas, con la consiguiente grave indefensión para loslitigantes afectados, pues de esta manera se corrige sin fundamento el petitum de la demanda, con lo que no resulta admisible la mutación de la controversia, al atentar al principio dispositivo, relevante para ocasionar incongruencia cualitativa ( Sentencia de 8 de febrero de 1994 ), lo que sucede en la presente cuestión, pues el fallo de apelación no guarda correlación alguna con las pretensiones deducidas en el pleito.

Tampoco es factible contemplar supuesto de cumplimiento por equivalencia ( Sentencias de 4 de noviembre de 1985 y 27 de mayo de 1994 ), que sólo tiene lugar cuando la prestación interesada no es posible llevarla a cabo o se hace totalmente dificultosa, que en todo caso es exigente en orden al respeto sustancial de lo peticionado. En el supuesto de autos la ejecución in natura no se presenta de imposibilitada realización por causas objetivas y la sentencia recurrida nada razona sobre ello, pues se limita a hacer la declaración cuando tampoco ninguna prueba se practicó al respecto, con lo que se decide sin base fáctica acreditada, a modo de opinión más que propio argumento de razonamiento lógico-jurídico. Tampoco se precisan las bases para la fijación de la indemnización que otorga, todo lo cual está vedado tanto en la primera instancia como en el trámite de apelación y representa un exceso por los juzgadores de su función juzgadora, al rebasarse los límites de sus facultades impuestos por el proceso civil, en los que rige el principio de disposición de las partes y el de contradicción de sus pretensiones, al no haberse alegado los necesarios hechos en el momento procesal oportuno ( Sentencia de 15 de octubre de 1993 ).

La sentencia que se revisa también se presenta en esta cuestión contradictoria, ya que al referirse a las sanciones que la construcción recibió en vía administrativa al tratarse de viviendas sociales, sometidas a una reglamentación precisa y un control establecido, declara que el Área de Inspección y Disciplina Urbanística del Ayuntamiento de Málaga, evacuó comunicación de informe técnico en la que se hace constar que la ubicación más conveniente para los portales del pleito era la correspondiente a la fachada del edificio que da a la CALLE000 -lo que es coincidente con la escritura de 11 de mayo de 1978-, tratándose de una solución fácil y nada costosa, con la apertura de una simple galería de acceso. Lo que también fue corroborado por la resolución que dictó el 2 de abril de 1986, la Consejería de Política Territorial de la Junta de Andalucía, al condenar a la promotora a realizar las obras necesarias para adaptar los portales al proyecto aprobado y que obtuvo sentencia confirmatoria que pronunció la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia de Granada en fecha 24 de marzo de 1988 , pendiente de recurso ante el Tribunal Supremo.

La consecuencia lógica que de todo ello se deduce es que no se trata de obras imposibles como lo conceptúa la sentencia recurrida, sino de actuaciones susceptibles de ser realizadas, constituyendo esta aportación una razón más que unida a las expuestas, conducen a declarar la procedencia del motivo, si bien, al decretarse incongruente en este sentido la sentencia recurrida, ello ha de operar en la resolución de esta casación como decisión que complementa e integra la estimación del recurso de las Comunidades que lo formalizaron y determina y facilita la ejecución del fallo que nos corresponde pronunciar.

Los motivos 3.° y 4.°, proceden ser estudiados en forma conjunta, ya que residenciados en el núm. 5 del precepto procesal 1.692, aducen infracción por inaplicación de los arts. 1.255 y 1.281 del Código Civil y se argumenta al efecto que los compradores-demandantes, integrados en Comunidades de Propietarios, suscribieron contratos de compraventa autorizando a la promotora la facultad de modificar el proyecto de obra, pacto que la sentencia combatida no tuvo en cuenta.

Para ello se aporta como documento de apoyo un sólo contrato-tipo, otorgado a favor de persona extraña al pleito, que lleva fecha 6 de marzo de 1979, y elaborado por dicha vendedora, con cláusula impresa que recoge la pretendida autorización, a la que se pretende otorgar efectos imperativos frente a lo que consta en el Registro de la Propiedad y tercero regístrales, para justificar las modificaciones ejecutadas en la ubicación de los portales que se discuten.

La cláusula décima del referido contrato contiene la salvedad que las variantes constructivas deben estar siempre dentro del Reglamento de Viviendas de Renta Limitada y como ya quedó expuesto, las producidas ocasionaron la repulsa administrativa y generaron sanción. Por otra parte, las pretendidas autorizaciones constan sólo en dicho documento, que en privado y no en las escrituras públicas posteriores que se otorgaron por venta de locales y viviendas, por lo que la posible discrepancia documental ha de resolverse sobre la prevalencia de los documentos públicos, en sus efectos a terceros. En todo caso el art. 1.230 del Código Civil no da eficacia a los documentos privados que puedan alterar lo pactado en las escrituras. Tampoco se trata de documentos privados reconocidos legalmente y no se le puede dar carácter prioritario en sus efectos respecto a terceros, frente a los restantes públicos, los que por tanto no cabe desconocer y sobre todo la escritura rectora de 11 de mayo de 1978, en razón a que las variaciones operadas no tuvieron reflejo registral alguno y resulta orfandad probatoria de que hubieran sido unánimes las autorizaciones por todos los comuneros interesados. También a efectos de terceros ha de tenerse encuenta el art. 1.219 del Código Civil , en cuanto que las escrituras públicas de compraventa causaron asiento registral y no consta en la misma ninguna permisión para llevar a cabo cualquier clase de alteración de la obra a favor de la entidad "La Encarnación, S. A.»

La sentencia recurrida no resuelve nada sobre el tema, ya que dicha sociedad no planteó recurso al efecto, si bien lo aportó la alegación en el escrito de contestación de la demanda, pero, conforme a lo que se deja analizado, resulta totalmente inoperante, ante una realidad registral que no se puede ni desconocer ni menos ser reducida a letra muerta, y así en la sentencia se razona con acierto que una vez otorgado el título constitutivo y conforme al principio de exactitud registral, no estaba autorizada la promotora a desconocerlo y otorgar por sí documentos contradictorios para producir cambio físico de lo que en el Registro constaba y servía de referencia adecuada para las compras a efectuar por los interesados en la adquisición de las viviendas y locales del inmueble, y no se puede dejar de lado el art. 1.257 del Código Civil , ya que el contrato privado aportado podría tener eficacia entre los que lo suscribieron, pero resulta inoperante para los terceros. En todo caso la exigencia casacional imponía al recurrente alegar error probatorio en la apreciación de los documentos en los que basa su impugnación, lo que si cumplió pero resultó inadmitido. Por tanto se trata de hechos firmes que prohiben nacer supuesto de la cuestión, y que justifican el rechazo de los motivos, así como que no se ha producido interpretación contractual equivocada con infracción por inaplicación del art. 1.281 del Código Civil , ya que la Sala no ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de la eficacia y virtualidad de la cláusula-tipo referenciada. El recurso de casación no es apto para examinar cuestiones de hermenéutica contractual no debatida, ni por primera vez la interpretación de normas jurídicas no citadas hasta este momento, pues entonces se desvirtuaría la función casacional, cual es la de comprobar y ejercer vigilancia jurídica acerca de si los Tribunales de la instancia han interpretado correctamente el Ordenamiento jurídico art. 1.°.6 del Código Civil . La casación sería así un desfasado litigio, procesalmente hablando, y tercera instancia, ( Sentencia de 14 de octubre de 1991 ), lo que no está previsto en nuestro sistema judicial. Los motivos se desestiman.

También alcanza suerte de rechazo a la última impugnación, que residenciado en el núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denuncia infracción del art. 348 y aplicación indebida del 609 del Código Civil , al sostenerse que a las DIRECCION000 no les asiste la acción reivindicatoría que ejercitan.

Al haberse acogido en el primer recurso la procedencia y eficacia de dicha acción, las consideraciones que se dejan expuestas son de aplicación en proyección de negativa para lo que conforma esta impugnación y determinan su claudicación, toda vez que el largo y reiterado alegato que se hace, no tiene virtualidad suficiente para lograr la casación que se postula, puesto que, a parte de hacer supuesto de la cuestión, ya que el argumento se basa en hechos que no se han tenido como probandos, no hay que olvidar que los contratos de compraventa suscritos por la promotora le obligaban a su acatamiento y respeto en aras de la buena fe negocial y la prohibición que establece el art. 1.256 del Código Civil de dejar a su libre arbitrio el debido cumplimiento de los mismos y por lo tanto poner a disposición de los adquirientes objetos distintos a los contratados, como acontece con las denunciadas variaciones que llevó a cabo en el edificio, en su propio beneficio y con constatada deslealtad contractual, al atribuirse un plus dominical del que dispuso, y que no le correspondía, como bien claramente expresa la escritura de obra nueva de 11 de mayo de 1978.

En todo caso se trata de una variación esencial de los elementos comunes llevada a cabo en forma unilateral y clandestina para los propietarios que no se reflejó en ningún documento público y menos tuvo acceso al Registro, como queda sentado, y por tanto reviste condición de improcedente e ilegal, que arrastra sus consecuencias correspondientes, ya que tampoco cabe sostenerse que a las Comunidades afectadas no les asiste derecho a reivindicar lo que propiamente afecta a los elementos comunes del inmueble, sobre el que ejercitan sus derechos plurales de dominio.

La acogida parcial del recurso ocasiona que en conformidad al art. 1.715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no haya que hacer pronunciamiento expreso en cuanto a las costas casacionales, procediéndose a la devolución del depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Que estimando el recurso de casación formulado por la DIRECCION000 de Málaga y acogiendo en parte el correspondiente a la promotora "La Encarnación, S. A.», casamos y anulamos la sentencia que en fecha 24 de diciembre de 1991 pronunció la Audiencia Provincial de Málaga , con revocación de la dictada el 8 de enero de 1991, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de dicha capital en las actuacionesprocedimentales de referencia y con estimación parcial de la demanda que plantearon las comunidades de referencia, debemos decretar, como decretamos los siguientes pronunciamientos: 1.º) Se reconoce el derecho de propiedad de la superficie correspondiente a los portales NUM003 y NUM002 favor de dichas Comunidades, que corresponden a los planos aportados con la demanda rectora (documentos núms. 4, 5 y 6; 2.°) Se condena a la promotora Líbrese la correspondiente certificación de la presente resolución a expresada Audiencia, devolviéndose los autos y rollos que en su día remitió.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. -Alfonso Villagómez Rodil. Francisco Morales Morales. -Luis Martínéz Calcerrada Gómez. -Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr don Alfonso Villagómez Rodil, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.