STS, 21 de Abril de 1994

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de los de Lorca incoó procedimiento abreviado con el núm. 19 de 1990 contra Miguel y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Murcia (Sección Cuarta) que, con fecha 15 de julio de 1993, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados: «1) El hoy acusado, Miguel (a) " Pelos ", nacido el 8 de diciembre de 1960, condenado entre otras en Sentencia de 19 de mayo de 1986, firme en 29 de junio de 1987, por utilización ilegítima de vehículo de motor ajeno con apreciación de la reincidencia, a un año y cinco meses de arresto mayor, 50.000 ptas. de multa y a dos meses de privación del permiso de conducir, y en Sentencia de 21 de diciembre de 1987, firme en 29 de enero de 1988, por desobediencia con apreciación de la reincidencia, a 30.000 ptas. de multa y dos meses y un día de arresto mayor, encontrándose sobre las 010 (sic) horas del día 22 de noviembre de 1989 en el bar "Verde", sito en el kilómetro 22 de la carretera C-3211 de la Diputación de Purias, término de Lorca, junto con otros clientes, exteriorizó una conducta desatenta y anormal que motivó que su dueña, Irene , diera aviso a la Guardia Civil, presentándose ésta en unos veinte minutos en un automóvil del Cuerpo, marca "Peugeot" 309, con matrícula PGC-8453-S, que dejaron aparcado a la puerta del bar, adentrándose sus ocupantes, los guardias civiles Gustavo y, seguidamente, Jose Pablo , en su interior para esclarecer los hechos y permaneciendo en el local unos pocos minutos pues el acusado había abandonado el bar momentos antes, por lo que la pareja volvió al automóvil, comprobando entonces que de su interior faltaba un subfusil o metralleta marca Z-70-B, núm. NUM001 , cargado con 17 cartuchos de 9mm. marca "Parabellum" valorados en 80.000 ptas. que el acusado había tomado para perpetrar diversos atracos y apoderarse de dinero para sus necesidades y caprichos, no obstante carecer de las guías y licencias pertinentes, por lo que fue montado el correspondiente servicio para la recuperación del arma y aprehensión de su autor, resultando de ello que sobre las dieciséis horas del día 30 de noviembre de 1989 en un control efectuado en el kilómetro 320,500 de la carretera nacional 340 de Cádiz-Barcelona, término de Almuñécar y partido judicial de Motril (Granada), fue detenido el vehículo "Renault-5", matrícula IQ-....-W en el que viajaba como único ocupante el acusado quien al verse sorprendido por la fuerza pública, tiró al suelo una bolsa en cuyo interior se encontraba el arma referida con nueve cartuchos, pues el resto se habían utilizado en un atraco perpetrado con anterioridad en una gasolinera de Níjar (Almería), lo que motivó las correspondientes diligencias, en cuyo curso el arma referida, que se encontraba en perfecto estado de utilización y funcionamiento fue depositada en la Guardia Civil a efectos de esta causa.

2) A efectos de lo dispuesto en el art. 20.3.º de la Constitución y Sentencias del Tribunal Constitucional de 18 de mayo de 1993 y 1 de diciembre de 1988 y del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1990 y 20 de enero de 1989 y en uso del art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la resultancia fáctica antecedente resulta de las actuaciones y declaraciones vertidas en el acto del juicio oral, estado de los cartuchos (folio 15) y del arma mencionada (oficio al rollo de Sala de 4 de mayo de 1993), valoración de la metralleta (folio 90) y depósito de la misma (rollo de Sala oficio de 30 de marzo de 1993), todo lo cual constituye prueba suficiente para sentar como probados los hechos que con anterioridad se consignan.»

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallamos: Que debemos condenar y condenamos al acusado Miguel (a) " Pelos ", como autor criminalmente responsable de un delito consumado de hurto en cuantía superior a 30.000 ptas. con la agravante genérica de reincidencia, a las penas de cuatro meses y un día de arresto mayor con sus accesorias de suspensión de empleo público y derecho de sufragio durante la condena; asimismo debemos condenarle y le condenamos, como autor criminalmente responsable de un delito consumado de tenencia de armas de fuego con la agravante genérica de reincidencia, a las penas de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor con sus accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante la condena; le condenamos al pago de la totalidad de las costas del proceso; le abonamos el tiempo que lleva privado de libertad en la presente causa; hágase entrega definitiva a la Guardia Civil del arma a que esta causa se contrae; cúmplase el art. 248.4.° de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio , y una vez esta resolución sea firme cúmplase los arts. 250 y 252 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .»

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo el Ministerio Fiscal formalizó su recurso alegando el motivo siguiente: Único motivo. Por infracción de ley, con sede procesal en el art. 849.1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por violación, por su indebida aplicación, del art. 254 del Código Penal y, por su indebida no aplicación, de los arts. 257.1.° y 258 del mismo Código.

La representación del acusado no evacuó el trámite de instrucción conferido, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para vista, se celebró la misma el día 12 de abril de 1994, con la asistencia del Ministerio Fiscal, como parte recurrente, quien se ratificó en su escrito de interposición, y del Letrado recurrido don José María Coello, en nombre y representación del acusado, quien impugnó el recurso.

Fundamentos de Derecho

La sentencia recurrida condenó, además de por un delito de hurto ahora no cuestionado, por otro de tenencia ilícita de armas del art. 254 del Código Penal , en tanto que el Ministerio Fiscal había solicitado, en cuanto a esta segunda infracción, la condena por el delito de depósito de armas previsto en los arts. 257 y 258 de la misma Ley Penal .

Como quiera que el Fiscal interpone un único motivo de casación por la vía del art. 849.1.° procesal que obliga a respetar los hechos probados, justo es aquí reseñar aquello que el factum recurrido contiene. El acusado se apoderó de un «subfusil o metralleta» cargado con 17 cartuchos de 9 mm., marcha «Parabellum». El arma fue recuperada, y detenido el acusado, ocho días después, con solo nueve cartuchos porque anteriormente ya se había utilizado la misma en el atraco a la gasolinera que se menciona.Por la vía indicada, la acusación pública denuncia la indebida aplicación del art. 254 y, a la vez, la también indebida inaplicación de los arts. 257.1.° y 258.

El texto legal es en principio, a este respecto, claro. Los preceptos últimamente citados configuran el tipo penal que al depósito de armas de guerra se refiere. Son armas de guerra, en general, las que, siendo de fuego, son susceptibles de servir al armamento de tropas, con excepción de pistolas y revólveres; y, en particular, concretamente, las pistolas ametralladoras, aparte de las bombas de mano. Y aunque inicialmente se reputa depósito de armas de guerra la reunión de tres o más de dichas armas, después, en el mismo art. 258, se señala que la tenencia de ametralladoras, pistolas y fusiles ametralladoras se considerarán depósito a pesar de que se trate de una sola de dichas armas.

Es pues un supuesto claramente definido por el legislador que no excusa al Juez de analizar los requisitos intrínsecos de la infracción. Nos encontramos así en presencia de un delito de peligro contra la seguridad pública, en el que se distinguen diversas modalidades con penas distintas por razón de la también diversa peligrosidad en abstracto capaz de originar la infracción en el bien jurídico protegido antes dicho.

La distinción entre armas de guerra y armas de defensa viene establecida, aunque expresamente no se señale, en orden a la naturaleza y características de las mismas. Son armas de guerra aquellas que por su capacidad de generar peligro son de mayor potencia de aquellas que, aun pudiendo igualmente dañar mortalmente, tienen mucho más limitada su capacidad de maniobrabilidad. Por eso el texto penal, que excluye del concepto a las pistolas y revólveres, considera armas de guerra a las que, como se ha indicado más arriba, son susceptibles «de servir al armamento de tropa».

En el presente caso se han producido las características innatas en el arma de guerra y, justo a ello, las notas objetivas y subjetivas definidoras del tipo penal. Se poseyó el subfusil descrito en la resultancia probatoria porque se detentó materialmente, objetivamente. Basta con que esa detentación exista. Basta con que se posea el objeto del depósito como tal, no que haya de establecerse con la rigurosidad de un acto fundacional. De otro lado, y desde la perspectiva subjetiva, es preciso la conciencia sobre la ilicitud de la posesión.

Sin embargo es necesario definir más exactamente ese concepto de depósito. Desde luego la tenencia contemplada en el art. 258 no ha de desconectarse de la idea matriz de depósito consagrada en el art. 257. Así, el depósito de armas supone el propósito de retener, de guardar o de custodiar si no de manera definitiva, sí al menos con cierta permanencia, como contraria a lo transitorio y a lo esporádico, aspecto éste más cercano a la tenencia ilícita del art. 254. Definición la expuesta que respecto al depósito de tres o más armas no plantea mayores problemas en tanto que la detentación de varias de ellas fácilmente proclaman el delito. Mas en el caso de la tenencia de una sola de ellas, que es el supuesto de ahora (la ficción legal del art. 258 se ha denominado), con mayor razón aún no puede la misma hacerse equivalente a la mera detentación accidental o por breves momentos (Sentencias de 9 de octubre y 12 de noviembre de 1986 y 22 de junio de 1990), doctrina en la que también abunda la Sentencia de 21 de septiembre de 1990 cuando advierte, en el entorno de lo que debe ser una interpretación restrictiva, de la necesidad de llegar a la posesión estable o a un mínimo de permanencia en la detentación, en la idea de que la estabilidad posesoria definirá esta excepcional modalidad. La valoración ponderada de las circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes en el evento, proporcionarán el juicio exacto.

Pero hasta ahora se ha venido hablando del delito como tal, desde las perspectivas subjetiva y objetiva. Sin embargo, aunque la infracción no plantea problema alguno si se trata de analizar el objeto poseído, no acontece lo mismo en cuanto al sujeto activo.

La doctrina atinente al art. 257 del Código señala, para distinguir a los promotores y organizadores, de un lado, y a los simples cooperadores a su formación, de otro, que si los primeros son los que dan vida, con su iniciativa y consignas, a la reunión finalista de las armas, los segundos en cambio son sólo los que tienen una voluntad adyacente, de mera cooperación a lo que otros han ideado y promocionado. Mas en el supuesto de una sola persona, cual acontece aquí, no es posible esa doble categoría de autores porque esa única persona reúne en sí los caracteres a las dos formas de participación afectantes, en base a lo cual sería de aplicación entonces la alternativa más favorable. Así viene planteado el recurso y así vino planteada la cuestión en la instancia desde la acusación pública. El acusado respondería como autor único del delito, en la forma de cooperación, con una pena de prisión mayor sensiblemente inferior a la reclusión menor establecida para los organizadores y promotores.

Mas el problema es difícil y discutido. Por una parte es evidente que la redacción del textolegal no excluye necesariamente la posibilidad de un solo sujeto activo, ni gramatical ni legalmente a pesar de la «redacción en plural» contenida en el repetido art. 257. Nada impide pues que sea una única persona la que organiza y constituye o protagoniza el depósito. Piénsese que no es la única vez que en el Código habla en plural sin excluir la autoría singular.

Este criterio, seguido por las sentencias del Tribunal Supremo dictadas en este problema (Sentencias de 27 de mayo de 1955, 3 de abril de 1981, 16 de noviembre de 1986, y en cierto modo también la de 17 de abril de 1935 ), es defendido por una parte importante de la doctrina científica. El delito de depósito de armas y municiones no es una figura que exija una pluralidad de sujetos activos, razón por la que ha de rechazarse la idea de la participación impropia o necesaria. Una sola persona puede cometerlo, tal ha sido dicho, y en ese caso será autor único. Otros autores equivocadamente sostienen, no sin serias dudas en algún caso, la coautoría necesaria, propia de una delincuencia colectiva, participación necesaria por intervención de una pluralidad de personas, de difícil sostenimiento ante el hecho, evidente y manifiesto, de la posibilidad física de una actuación individual. Otra cosa será la equivocada redacción del texto penal o la necesidad de interpretar, quizá forzadamente, el mismo para llegar a la solución más beneficiosa al inculpado.

Por ello el motivo se ha de estimar. No cabe interpretar el texto más que en el sentido acabado de indicar. Si la relación histórica de lo acaecido habla de una posesión de ocho días, interrumpida por la intervención de las Fuerzas de Seguridad del Estado, si también habla aquélla de la finalidad delictiva que con esa detentación se persigue, es incuestionable la consumación del delito previsto y penado en los arts. 257 y 258, por depósito de un subfusil o metralleta.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos haber lugar a la estimación del recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia (Sección Cuarta), con fecha 15 de julio de 1993 , en causa seguida contra Miguel por delitos de hurto y tenencia ilícita de armas, estimando el único motivo presentado, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia declarando de oficio las costas procesales causadas.

Comuniqúese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-José Augusto de Vega Ruiz.-José Antonio Martín Pallín.- Justo Carrero Ramos.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don José Augusto de Vega Ruiz, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la villa de Madrid, a veintiuno de abril de mil novecientos noventa y cuatro.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de los de Lorca, y fallada posteriormente por la Audiencia Provincial de Murcia (Sección Cuarta), y que por sentencia de casación ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fue seguida por delitos de hurto y tenencia ilícita de armas contra Miguel (a) « Pelos », con DNI núm. NUM000 , de estado civil soltero, hijo de Vicente y de María Josefa, natural de Cuevas de Almanzora (Almería), vecino de Cuevas de Almanzora, con domicilio en edificio DIRECCION000 , NUM002 , de profesión desconocida, con instrucción, de mala conducta, con antecedentes penales, privado de libertad por esta causa del 30 de diciembre de 1989 al 14 de marzo de 1990 y desde el 19 de febrero de 1993 en la que continúa, de solvencia desconocida, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los excelentísimos señores expresados al final y bajo Ponencia del Excmo. Sr. don José Augusto de Vega Ruiz, hace constar los siguientes:

Antecedentes de hecho

Único: Se aceptan y reproducen íntegramente los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia (Sección Cuarta), y los demás antecedentes de hecho de la pronunciada poresta Sala.

Fundamentos de Derecho

Único: Por las razones antes expuestas, el acusado ha de ser considerado autor por cooperación no de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 254, sino del depósito de armas, por tenencia permanente de la metralleta o subfusil que se indica, previsto en los arts. 257 y 258 del Código Penal. Vistos los preceptos legales de aplicación al caso.

Que confirmando parcialmente la Sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Murcia (Sección Cuarta), de fecha 15 de julio de 1993 , en las actuaciones a que este rollo se refiere, debemos únicamente rectificarla en cuanto que debemos condenar y condenamos al acusado Miguel , como autor criminalmente responsable, no de la tenencia ilícita de armas del art. 254, sino del depósito de armas de guerra de los arts. 257 y 258 del Código Penal , ya definidos, en grado de consumación, con la concurrencia de la agravante de reincidencia genérica, a la pena de ocho años y un día de prisión mayor, manteniéndose los demás pronunciamientos de la sentencia casada no incompatibles con lo que ahora se acuerda.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-José Augusto de Vega Ruiz.-José Antonio Martín Pallín.-Justo Carrero Ramos.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don José Augusto de Vega Ruiz, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.