STS 1,011/1999, 30 de Noviembre de 1999

La parte demandada, Nissan Motor Ibérica S.A., apelante contra la sentencia de primer grado, y la misma y la actora, Catalonia Motor S.A., recurrentes ambas en vía casacional contra la resolución dictada en apelación, firmaron el 14 de febrero de 1986 un contrato de distribución por virtud del cual Nissan Motor Ibérica S.A. ostentaba la condición de concedente y Catalonia Motor S.A. la de concesionaria de los productos fabricados y comercializados por aquella entidad, autorizando a ésta a adquirir los productos de marca y a revenderlos en la zona de territorio recogida en el Anexo I del referido contrato, con prestación de la asistencia técnica al cliente, tanto en el momento de la venta, como después.

1. En 1992 Catalonia Motor S.A. interpuso demanda contra la entidad concedente sobre la injustificada resolución de contrato e indemnización de daños y perjuicios en la que se postulaba: a) Que se declarara injustificada la resolución del contrato que ligaba a las partes en virtud de haber ejercitado Nissan Motor Ibérica S.A. la facultad resolutoria contenida en el mismo con manifiesto abuso de derecho y careciendo de causa.

   2. Se declarara que la demandada ha incurrido en dolo en la ejecución del contrato, así como en abuso de posición dominante.

   3. Que asimismo se declarara que había incurrido en culpa in contratando. Condemandándose, igualmente, a pagar a Nissan Motor Ibérica S.A. determinadas cantidades: a) En concepto de deudas pendientes de pago -por garantías, preentregas y revisiones, 9.580.993 pts. y por incentivos 34.072.641 pesetas, lo que supone un total por ambos conceptos de 43.653.634 pesetas y b) por indemnización de daños y perjuicios, referidos a nuevas instalaciones, discriminación por no concesión de venta de turismos, por falta de "ayudas a flotistas", por daños causados al departamento de servicios y recambios, por daños pagados derivados de las cantidades pagadas por publicidad y derivados de indemnizaciones al personal, sumas que podrían elevarse en su totalidad a 560.000.000 de pesetas y que se concretarían en período de ejecución de sentencia y asimismo se condenaba a Nissan al pago de los intereses legales de las cantidades adeudadas desde que debieron ser satisfechas, así como las correspondientes a las invertidas sin haberse producido ninguna utilidad por su conducta obstrucionista, intereses a correr desde el momento en que se realizaron las inversiones.

   El Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Barcelona dictó el 18 de junio de 1992 sentencia estimatoria de la demanda y condenó a la demandada al pago de las costas del juicio.

2. Dicha sentencia fue recurrida en apelación por la representación y defensa de Nissan Motor Iberica S.A. y, admitida que fue dicha alzada, elevados los autos a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona y seguidos los trámites legales tras la comparecencia de las partes y la celebración de la vista, el Tribunal dictó sentencia con fecha de 30 de enero de 1995, por la que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Nissan: 1) declaró injustificada la resolución del contrato de exclusiva de distribución de vehículos automóviles de 14 de febrero de 1986 por causa de culpa contractual 2) y condenaba a Nissan Motor Ibérica S.A. a pagar a Catalonia Motor S.A. la cantidad de 47.148.425 pesetas por todos los conceptos (débitos líquidos e indemnización de daños y perjuicios con intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda en cuanto a la cantidad de 36.135.225 pesetas y a partir de la fecha de la sentencia de apelación por el resto); 3) Desestimaba la demanda en todo lo demás.

3. La sentencia de apelación de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona fue recurrida en vía casacional por ambas partes. Nissan Motor Ibérica S.A. con un recurso de casación articulado en seis motivos, amparados en el nº 4º del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, excepto los motivos cuarto y quinto, que se acogían al nº 3º de dicho precepto procesal y Catalonia Motor S.A. con un recurso conformado en cinco motivos, también amparados en el nº 4º del art. 1692, excepto el primer motivo que se acogía al nº 3º del citado artículo.

   Ambos recursos fueron impugnados de adverso, tanto por escrito como en el acto de la vista.

   RECURSO DE NISSAN IBERICA S.A.

El primer motivo del recurso, amparado en el nº 4º del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil estima infracción de la doctrina jurisprudencial sobre los efectos de la denuncia unilateral de los contratos por tiempo indefinido y de los artículos 7,2; 1091; 1255; 1281 y 1288 del Código Civil y del artículo 5,2,2 del Reglamento CEE 123/1985. Sostiene la parte recurrente que no se precisa una causa justa adicional para ejercitar la denuncia y la inexistencia del abuso del derecho en tal ejercicio, bastando para ello con que se encuentre establecido legal o contractualmente. Añade el motivo que, en todo caso, la pérdida de la confianza justifica la denuncia y sostiene asimismo, que Nissan perdió la confianza porque Catalonia incumplió sus obligaciones.

Pero nunca en el proceso de que dimana este recurso de casación, ni en la apelación, se ha cuestionado la validez, ni la eficacia de la denuncia, ni se ha pedido de adverso la rehabilitación contractual. Resultan cuestiones harto diferentes la validez de la resolución y la procedencia o no de una indemnización. El tema decidendi viene circunscrito tan sólo a determinar si proceden las secuelas indemnizatorias por una denuncia unilateral producida con evidente abuso de derecho y ausencia de justa causa.

La denuncia, a diferencia de la resolución dirigida a la otra parte indicando que el contrato concluido con plena eficacia debe estimarse como no celebrado, aquella sólo extingue la relación contractual para el futuro. Se trata, en suma de una declaración unilateral recepticia que concluye la relación obligatoria extinguiéndola ad futurum.

Pero resulta que la argumentación del motivo choca frontalmente con la conducta del recurrente al respecto, porque en la notificación de la denuncia unilateral del contrato hace constar las causas determinantes de tal decisión, unidades facturadas y no pagadas, deficientes resultados de la gestión de la empresa, inadecuación de las instalaciones, quejas de los clientes y desmerecimiento del buen nombre de la marca, mientras que el motivo sostiene la denuncia incondicionada, pero ello es muy posterior al rechazo de las referidas razones. El fallo de la Audiencia declaró injustificada la resolución del contrato, no habiendo probado la ahora recurrente en esta vía casacional durante el iter procesal de instancia la realidad de los incumplimientos que achacaba a Catalonia Motor S.A. en su escrito de 30 de septiembre de 1991, pues las sentencias de primero y segundo grado no declararon probados ninguno de dichos extremos en los que parecía fundar su denuncia contractual.

El denominado contrato de concesión consiste en un acuerdo de voluntades por el cual un comerciante individual o social, concesionario, pone su empresa de distribución al servicio de un fabricante y bajo su supervisión para distribuir en monopolio los productos de este concedente dentro del territorio asignado al efecto. contiene siempre un pacto en exclusiva, se basa fundamentalmente en la fides o confianza mutuas y presenta una obligación de prestación del servicio postventa.

El contrato de distribución entre el concesionario y Nissan Motor Iberica S.A. recoge en su cláusula 29 una duración indefinida, pero "cualquiera de las personas, (sic) unilateralmente podrá poner fin a la relación contractual, comunicándolo fehacientemente a la otra parte y con una antelación mínima de un año".

Pero la doctrina jurisprudencial ha puesto de relieve la exigencia de la buena fe en la denuncia unilateral. Así, las sentencias de 17 de septiembre de 1973 y 3 de julio de 1986 señalan que ha de utilizarse siempre de buena fe, recogiendo la sentencia de 17 de diciembre de 1973, que procede la indemnización cuando el contrato se da por terminado sin motivo alguno, o cuando se resuelve indebidamente el contrato, como recogen las sentencias de 11 de febrero de 1984, 3 de marzo y 30 de junio de 1987, 22 de marzo de 1988 y 20 de octubre de 1990. Mas recientemente, la sentencia de 18 de diciembre de 1995 ha mantenido que tanto en los supuestos de exclusividad como de duración sin limitación temporal, procede la resolución a cargo de cualquiera de las partes, pero no puede operar en forma abusiva, ni alejada del ámbito que marca y delimita la buena fe, pues los derechos del concesionario no pueden ser marginados y menos avasallados. Finalmente, la sentencia de 31 de diciembre de 1997 mantiene con rotundidad que la denuncia unilateral del contrato, no excluye en modo alguno las consecuencias indemnizatorias de tal incumplimiento -sentencias de 27 de mayo de 1993, 18 de diciembre de 1995, 25 de enero de 1996 y 14 de febrero de 1997- por representar desistimiento unilateral, que si bién resulta procedente, se lleva a cabo en forma arbitraria y en perjuicio de la parte colaboradora.

Entiende asimismo el motivo que el contrato de concesión de automóviles está regulado por un Reglamento Comunitario. El Reglamento en cuestión, 123/85, de 12 de diciembre de 1984, persigue determinar si las cláusulas habituales en esta clase de contratos son conformes con la normativa comunitaria relativa a la libre competencia. El Considerando 29 del repetido Reglamento no obsta a las normas internas del Derecho nacional que protegen a las partes y al concesionario y no impone la rescisión unilateral.

En definitiva, que tal normativa comunitaria está destinada a paliar en parte los peligros que pueda entrañar el contrato de concesión como restrictivo de la competencia. No se puede pretender encontrar en el referido Reglamento una regulación mercantil completa del contrato de concesión, sino tan sólo el señalamiento de cláusulas usuales en esta clase de contratos conformes con las normas comunitarias sobre la libre competencia, así como las que son contrarias a la misma y por ello proscritas. Por ello debe estimarse inexacta la afirmación del motivo en su apartado b) de que el contrato de concesión de automóviles está específicamente regulado en el Reglamento Comunitario, porque, como se ha puesto de relieve atrás, esta normativa está destinada, no a regular tal contrato, sino como dice su propio encabezamiento "a la aplicación del apartado 3 del artículo 85 del Tratado CEE". Ello se evidencia, además, con lo examinado en el Considerando 2 y en los siguientes que se refieren a las prácticas restrictivas de la competencia y contrastan las prácticas usuales con el citado artículo del Tratado para determinar si restringen o no la libre competencia. Especialmente el Considerando 29 recoge expresamente que el Reglamento "no obstará a las leyes y medidas administrativas de los Estados miembros por las cuales éstos, a causa de circunstancias particulares, prohiban los compromisos anticompetitivos que se deriven de un acuerdo exento por el presente Reglamento o le rehusare la protección jurídica".

Pero, ya con concreta referencia al artículo 5, exige para la aplicación de los artículos 1, 2 y 3 y art. 4,2, la exigencia de determinados compromisos del distribuidor. El concreto punto citado en el motivo, artículo 5,2,2) exige asimismo para que se admitan otras cláusulas "que la duración del contrato sea al menos de cuatro años o que el plazo de cancelación ordinaria del acuerdo convenido por un período indeterminado sea al menos de un año para las dos partes, a menos: -que el abastecedor esté obligado a satisfacer una indemnización apropiada en virtud de la ley o de convenio especial si pusiere fin al acuerdo, o que se trate de la entrada del distribuidor en la red y del primer periodo convenido del acuerdo o de la primera posibilidad de cancelación ordinaria". Claramente se deduce de su literalidad que no impone para todos los contratos la decisión de la rescisión unilateral y aparece establecido además en beneficio del distribuidor, contemplando unas condiciones mínimas de exención

Añade igualmente el profuso motivo la inexistencia del abuso de derecho en el ejercicio de la denuncia y pone énfasis en que Nissan Motor Ibérica S.A. ha actuado siempre guiada por la buena fe y ha ejercitado el derecho que las partes se concedieron mutua y recíprocamente y ello se notificó adecuadamente y como estaba prescrito a Catalonia Motor S.A. Cita el art. 7 del Código Civil y determinadas sentencias, pero olvida que ha ido poco a poco reduciendo progresivamente el territorio del concesionario y alegando unos incumplimientos, que ambas sentencias de instancia no han estimado probados para a su socaire resolver la concesión. Tanto en los fundamentos 6, 7 y 9 de la sentencia de la Audiencia se estima la discriminación con referencia a los incentivos, el injustificado gravamen en materia de tratamiento financiero y el tema de las flotas. Las reducciones territoriales se estiman contrarias a Derecho en el fundamento octavo.

El motivo debe ser desestimado, pues acreditados los datos estimados como probados en la sentencia de apelación y que no han sido destruidos por la parte recurrente, de que su actuación fue contraria a Derecho y con notorio abuso, el motivo debe perecer por ello.

Con el mismo apoyo casacional que el precedente, el motivo segundo denuncia infracción de la doctrina jurisprudencial que cita e infracción de los artículos 1214, 1255, 1281, 1282, 1253 y 1101 del Código Civil y artículo 5,2,2 del Reglamento CEE 123/85, al condenar la Sala de instancia a una indemnización de daños consistentes en las rentas de Avenida Borbón-Ramón Albo.

Pone el acento la parte recurrente en la cláusula 31 del Contrato que señala que en caso de denuncia o resolución la Compañía no quedará obligada a pagar indemnización alguna al concesionario.

Es preciso destacar, en primer lugar, que según reiterada jurisprudencia de esta Sala, la conjunción de normas del ordenamiento jurídico, sin la adecuada separación, se encuentra vedada y mucho más cuando las mismas son heterogéneas, como acontece en este caso en que se mezclan inorgánicamente la prueba de las obligaciones, la libertad de pactos, reglas sobre interpretación de los contratos, o las presunciones a la indemnización de daños y perjuicios, pues ello proyecta confusionismo en el razonamiento de la pertinencia y fundamentación del motivo, que constituye una insoslayable obligación para el recurrente, cono afirman el artículo 1707 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y las sentencias de 14 de marzo, 25 de abril, 24 de mayo y 9 de diciembre de 1985, 29 de septiembre de 1988 y más recientemente, entre otras muchas, la de 24 de julio de 1997.

Por lo demás, el motivo viene a constituir una reiteración del primero, y no se trata de la validez de la denuncia unilateral de la recurrente, sino de un incumplimiento de las obligaciones contractualmente asumidas. La doctrina jurisprudencial citada en el motivo, casi idéntica en su totalidad con la del precedente, no desvirtúa la sentencia recurrida de la Audiencia Provincial de Barcelona, pues exige que la denuncia no sea abusiva o injustificada, no proceda indebidamente a la resolución y ha de ser hecha de buena fe, pues en otro caso genera per se la indemnización de daños y perjuicios. Finalmente, en los casos en que pueden revocarse unilateralmente los contratos, cuando no se funde en justa causa, permite a la parte contraria obtener una indemnización reparatoria de daños y perjuicios.

Nuevamente el motivo estima la vulneración del Reglamento 123/85, pretendiendo excluir la indemnización de daños y perjuicios de tal normativa comunitaria. Ya se ha consignado que el citado Reglamento y en concreto el artículo 5,2,2 establece unas mínimas condiciones que han de concurrir para no estimar tal convenio opuesto a la libre competencia consagrada en las disposiciones comunitarias. El Reglamento no exonera de responsabilidad de daños y perjuicios a la parte que denuncia el contrato, pues su limitado alcance lo es dentro del contexto de la libre competencia comunitaria.

Después, la parte recurrente, de espaldas a toda ortodoxia casacional, pretende sustituir la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia y aquí este Tribunal no puede segurla en tan irregular comportamiento casacional.

Ya con la concreta referencia a los locales de la Avenida Borbón Ramón Albo, a los que se concreta la impugnación, hay que consignar que la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona en el fundamento jurídico décimo-séptimo de su resolución, después de un examen minucioso y concienzudo de la prueba de autos, llega a la lógica conclusión, no sólo de que la actora cumplió su obligación de ofrecer locales adecuados al crecimiento de la concesión, sino que establece las bases para una indemnización de daños y perjuicios. Mas no sólo en este apartado, asimismo en otros lugares de la referida sentencia, como en el fundamento decimocuarto, claramente expresa que los locales fueron aceptados en el plan anual y hay que partir de la presunción de idoneidad inicial y "no puede perjudicar a la concesionaria la rectificación de la concedente por motivos no objetivables". En el fundamento jurídico decimoquinto se recuerda que la demandada excepcionante era la que debía probar tal punto.

La recurrente en Casación, Nissan Motor Ibérica S.A. alega infracción del artículo 1253 del Código Civil, pretendiendo que el enlace no existe, pero sin demostrar, como resulta obligado, que la Sala de instancia al establecer tal nexo o relación ha seguido un camino erróneo, no razonable o contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, como recogen, entre otras, las sentencias de 5 de noviembre de 1981, 26 de marzo de 1982, 25 de febrero de 1983 y 11 de febrero de 1984.

Pero lo que no se autoriza a la impugnante es a combatir los hechos base y por una vía casacional no adecuada al efecto y lo único que se permite en este cauce casacional es examinar si a los hechos declarados probados en la instancia, aplicándoles las reglas del criterio humano han conducido al mismo criterio de la Audiencia Provincial.

Pero Nissan acude al art. 1.101 del Código Civil para señalar que no ha existido incumplimiento por su parte, con lamentable olvido de que la sentencia de instancia ha recogido unos incumplimientos contractuales que han sido ya aludidos en el precedente motivo y que se consignan en las resoluciones de ambas instancias, lo que obliga a la desestimación del motivo.

El motivo tercero, también acogido al art. 1692,4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, estima la infracción de los artículos 1214, 1228, 1255, 1258, 1156, 1195, 1196 y 1202 del Código Civil y 57 del Código de Comercio, al no reconocer la sentencia impugnada efecto solutorio al pago mediante abono en cuenta corriente. Entiende que debe prevalecer el último extracto que fija el saldo de 2.743.987 pesetas a favor de la actora. Hace referencia a las cláusulas 22,3 y 4 y 31,5 del contrato y sostiene que al condenar la sentencia de la Audiencia al pago de créditos abonados por la parte en la cuenta corriente implica un doble pago. Destaca que Catalonia Motor S.A. no comunicó a Nissan Motor Ibérica S.A. saldo alguno e incumplió las obligaciones derivadas de la citada cláusula 31,5. Por último, estima que la parte gravada con el onus probandi es la demandada, al referirse a hechos de carácter extintivo.

Nuevamente hay que proclamar aquí cuanto se consignó en el ordinal anterior de esta resolución del gravísimo defecto del motivo de amalgamar inorgánicamente cuestiones tan diversas y variadas, como la carga de la prueba de las obligaciones, el valor probatorio de asientos, registros y papeles privados, la libertad de pactos en los contratos, la perfección de los mismos, la extinción de las obligaciones y la compensación.

Asimismo, la pretensión de la impugnante de realizar una nueva valoración de la prueba. A más de todo ello, la combatida sentencia de segunda instancia no niega los abonos en cuenta corriente, pero realiza dentro de su función y cometido la Audiencia Provincial una valoración conjunta de la prueba y, tras poner en relación unos documentos con otros y tomar en cuenta asientos posteriores, llega a señalar los importes debidos por Nissan a Catalonia. Pretende la recurrente realizar una nueva valoración de la prueba y cuestiona, tanto los abonos por pronto pago, las garantías y revisiones y los incentivos. Respecto a los primeros para la cuantificación de la deuda el fundamento vigesimotercero de la recurrida sentencia, con una valoración conjunta de la prueba que señala que los extractos de abono son anteriores al 29 de abril de 1992, fecha en que por tales conceptos, se reconocieron débitos de 2.735.053 pesetas.

Asimismo, por el concepto de garantías y revisiones señala la sentencia el saldo favorable a Catalonia y pretende el motivo combatirlo partiendo de la cuenta de cargos y abonos y, finalmente, la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona estima devengable los reconocidos en carta de 29 de abril de 1992, posterior a los que aparecen a los folios 1509 y siguientes.

Los hechos probados no son revisables por esta vía casacional, ni puede pretender la parte recurrente sustituir el criterio del juzgador de instancia por el suyo. Hacer supuesto de la cuestión, partiendo de unos hechos distintos a los proclamados por la Sala a quo, sin haberlos desvirtuado previamente y por el trámite adecuado, resulta prohibido en un recurso extraordinario, según reiterada y constante jurisprudencia -ad exemplum, sentencias de 18 de junio, 3 de julio y 22 de octubre de 1990, 11 de febrero y 31 de julio de 1991, 20 de febrero, 6 y 12 de noviembre de 1992, 5 de marzo y 10 de junio de 1993, y 8 de febrero de 1996-.

Amparado en el nº 3º del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil el motivo cuarto por infracción de las formas esenciales del juicio, infracción de las normas reguladoras de la sentencia y por infracción del artículo 359 de la citada Ley procesal civil y 1282 del Código Civil, al ser incongruente la sentencia y no respetar los límites impuestos en el petitum.

Hace referencia el motivo a la condena al pago por intereses financieros del fundamento jurídico vigesimocuarto, cuantificados en 12.452.502 y 6.850.415 pesetas. Señala el motivo que no hay constancia de tal petición, ni en la demanda, ni en la réplica, sino en facturas de compra y entiende que la suma de 34.172.641 es la cifra que Catalonia reclamó por todos los conceptos.

Con independencia de que el precepto citado del Código Civil, el artículo 1282 referido a la interpretación de los contratos es ajeno al cauce casacional del nº 3º del art. 1692 por donde transcurre el motivo, la demandante Catalonia Motor S.A. postuló en la súplica de su demanda la condena al pago por Nissan de las cantidades referidas en el hecho séptimo de tal escrito, en donde se señalan los intereses de demora cifrados en 12.452.502 y 6.850.415 pesetas. La Audiencia Provincial en el fundamento decimosegundo alude al hecho séptimo de la demanda con relación a los intereses financieros. Por lo demás, el apartado III de la súplica peticional reclama la totalidad de indemnizaciones a que se refiere el hecho séptimo de la demanda y por tanto la condena al pago de tales intereses financieros no infringe el artículo 359 de la Ley procesal civil y menos aún el artículo 1282 del Código Civil y que resulta extravagante al motivo.

No concede la sentencia algo no pedido o ultra petitum, sino una petición remisoria del suplico a un campo del mismo escrito inicial de demanda. El motivo tiene que perecer por ello.

El motivo quinto, por el mismo cauce del precedente, reputa infringidos los artículos 359 y 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al se incongruente la sentencia, al fallar sobre cuestiones consentidas en la instancia y no impugnadas en apelación y por tanto firmes con anterioridad de cosa juzgada.

Estima el motivo que en el fundamento jurídico vigesimocuarto de la sentencia recurrida se cuantifica la deuda de Nissan Motor Ibérica S.A. a Catalonia Motor S.A. en las sumas de 12.452.502 y 6.850.415 pesetas, es decir, 19.302.917 pesetas y se confirma el fallo recurrido, mientras que el fallo de primer grado condenó al pago de deudas pendientes de pago 43.653.634 pesetas (9.580.993 pesetas por garantías, preentregas y revisiones y 34.072.611 pesetas por incentivos del apartado 5) y esta cantidad no recoge dichas partidas por intereses financieros.

Mas ello es inexacto, porque la partida de 34.072.641 pesetas a que se condena al pago, entre otros, a la hoy recurrente, corresponde a los conceptos del apartado 5, incentivos, contenido en el hecho séptimo de la demanda donde se consignan tales sumas, por ello la sentencia del Juzgado condenó a Nissan al pago de 34.072.641 pesetas, integrada por diversos conceptos no explicitados en el fallo pero referidos en el escrito de demanda en su apartado 5, integrado por los intereses financieros de las dos partidas señaladas de 12.452.502 y 6.850.415 pesetas.

El motivo debe ser desestimado por ello.

El sexto y último motivo del recurso, amparado en el artículo 1692,4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de la jurisprudencia citada y de los artículos 1156, 1214, 1228, 1255, 1258, 1195, 1196, 1202 y 1501 del Código Civil y 341 del Código de Comercio, al no reconocer los cargos e intereses de cuenta corriente y condenar al pago de los mismos a la impugnante con independencia del mecanismo de la citada cuenta, debe correr idéntica suerte.

El motivo se interpone como subsidiario de los dos anteriores y, con independencia de lo ya consignado en los ordinales tercero y cuarto, de amalgamar heterogéneos preceptos que se dicen infringidos, y aquí la cosa llega a extremos insospechados, hace supuesto de la cuestión y recoge unos hechos diferentes a los establecidos en la resolución a quo. Pretende que el devengo de intereses no es consecuencia de un exceso de vehículos atribuidos en 1985 y 1990 como la sala de alzada recoge en su fundamento jurídico cuarto, sino por retraso en el pago por parte de Catalonia Motor S.A. Hace valoraciones sobre la carga de la prueba y sobre los pedidos y niega el exceso de adjudicación de vehículos.

Asimismo, si bién admite que las cantidades facturadas de adverso responden efectivamente a pedidos, niega que los formalizara por el medio informático y apunta un exceso de pedidos, y se aparta de la Sala de instancia al conceptuar que la facturación de vehículos no fue arbitraria.

En definitiva, pretende prevalecer en su argumentación sobre la de la Audiencia y niega las cantidades de intereses.

La sentencia impugnada, acorde con la demanda y con el documento nº 38 aportado con ella, entiende en su fundamento vigesimocuarto que las sumas reclamadas por la actora de 12.452.502 y 6.850.415 pesetas derivan de un exceso de vehículos. Tanto el Juzgado, como la Audiencia condenaron a Nissan a pagar a Catalonia los intereses cargados a ésta en la cuenta existente entre ambas sociedades y ello lo hace tras un exhaustivo examen de la prueba y entiende que no procedía cargar tales intereses, debido a las continuadas reducciones de territorio y no tenía razón el mantenimiento del objetivo proyectado de ventas.

Tales cuestiones, que prescinden de las apreciaciones probatorias de la Sala a quo, deben reputarse contrarias a la normativa de la casación y ello obliga a la desestimación del motivo.

2. RECURSO DE CASACION DE CATALONIA MOTOR S.A.

El motivo primero del recurso, al amparo del nº 3º del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil estima la infracción de los artículos 359 y 372 de dicho texto legal y 120,3 y 24,1 de la Constitución Española, en relación con la doctrina jurisprudencial. El principio de congruencia de la sentencia y el deber del juzgador de pronunciarse, con la debida separación sobre todos y cada uno de los puntos objeto de debate y así como la motivación de las sentencias como exigencia del derecho a la tutela judicial efectiva. Catalonia S.A. solicitó en el apartado I del suplico de su demanda que se declarase injustificada la resolución del contrato de distribución entre ella y Nissan y ello en virtud del abuso de derecho y ausencia de justa causa y, en segundo término, la declaración que Nissan incurrió en dolo en la ejecución del contrato, así como en abuso de la posición dominante. Se trataba, a juicio de la parte recurrente, de dos pedimentos independientes, viniendo obligada la sentencia de alzada a pronunciarse sobre ambas cuestiones. Así lo hizo la sentencia del Juzgado, pero no la de la Audiencia Provincial que estimó dos puntos y desestimó todos los demás de la demanda.

El motivo se refiere al principio de congruencia y al de motivación y entiende que la Audiencia ha incurrido en incongruencia al omitir en su fallo pronunciarse sobre si ha existido o no dolo en el cumplimiento de las obligaciones, incurriendo el Tribunal a quo en incongruencia. Se refiere concretamente el motivo a los fundamentos tercero, quinto y décimo octavo, para negarlo en el vigésimo y llega a la conclusión de que se confunde el incumplimiento con la ejecución dolosa y sostiene que no existe pronunciamiento al respecto.

Es frecuente, lamentablemente, en los recursos de casación civil, mezclar, involucrar y confundir el tema de la congruencia y el de la motivación, que aunque pueden concurrir juntamente en un concreto supuesto, resultan harto diferentes. Puede existir motivación, pero resultar incongruente la sentencia y a la inversa. El principio de congruencia veda toda resolución extra petita e impone una racional adecuación a las peticiones de las partes y a los hechos en que se basan y pretende que entre las peticiones y el fallo exista la máxima correspondencia y correlatividad en los elementos objetivos y subjetivos de la relación jurídico procesal y en lo atinente a la acción ejercitada -sentencias, por todas, de 6 de marzo de 1981, 26 de junio de 1987, 12 de noviembre de 1988, 17 de julio de 1989, 20 de marzo de 1991, 1 de marzo de 1992, 15 de marzo de 1994, 30 de marzo de 1996, etc.-. Tiene que resultar de la comparación de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos del fallo combatido -sentencias de 6 y 20 de febrero de 1986, 26 de junio de 1987, 22 de abril, 9 de mayo y 12 de noviembre de 1988, 17 de julio de 1989, 15 de febrero, 5 de octubre y 14 de diciembre de 1992, 6 de marzo de 1995, 5 de febrero, 31 de julio y 30 de noviembre de 1996-.

En general, se ha señalado que las sentencias absolutorias no pueden tacharse de incongruentes, en cuanto resuelven todas las cuestiones basadas en el pleito -sentencias de 16 de julio de 1990, 3 de enero y 30 de octubre de 1991, 14 de diciembre de 1992, 23 de septiembre de 1993, 8 de junio de 1994, 28 de enero de 1995, 2 de septiembre y 21 de diciembre de 1996 y 35 de marzo de 1997-. Aunque ello se ha relativizado en alguna ocasión, admitiendo excepciones -sentencia se 12 de julio de 1983-. Pero siempre habrá que estimar con la sentencia de 9 de octubre de 1984 que si la petición es desestimada es evidente que se resuelve sobre ella.

Tal ocurre en este caso donde el Tribunal de apelación, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Nissan revoca la sentencia del Juzgado y declara injustificada la resolución del contrato de exclusiva de distribución de automóviles de 14 de febrero de 1986 por causa de culpa contractual y condena a Nissan a pagar a Catalonia Motor S.A. la cantidad de 47.148.425 pesetas por todos los conceptos (débitos líquidos e indemnización de daños y perjuicios) con intereses legales desde la demanda.

No existe el vicio de incongruencia, pues ha denegado en el fallo las restantes peticiones y no debe olvidarse que la resolución de primer grado fue estimatoria total de la demanda.

Igual rechazo ha de merecer la pretendida ausencia de motivación que ampara el motivo, incluso con apoyo constitucional, pues la Audiencia Provincial en su sentencia declara injustificable la resolución unilateral del contrato de exclusiva por parte de Nissan, pero con referencia a la existencia del dolo en el incumplimiento del contrato -no se olvide de tracto sucesivo-. Ya en el fundamento jurídico tercero, donde recoge su examen una pretensión indemnizatoria de la demanda en base a la resolución injusta por dolo contractual al provocar la demandada las consecuencias del contractual fracaso de la concesión mediante la obligatoriedad de precios, falta de ayudas e incentivos, introducción de competencia, reparto discirminatorio de flotas, negativas a facilitar recambios y aquí la Sala a quo engloba la figura de abuso de posición dominante en el dolo contractual (o en su caso en la culpa).

En resumen, que una sentencia tan compleja y extensa y con tantos apartados y subapartados y con veinticinco fundamentos jurídicos no puede reputarse no fundamentada. Se podrá estar o no acorde con su argumentación, pero no puede decirse que ésta no exista.

El motivo debe ser desestimado, habida cuenta que no existe vulneración a los artículos que cita como infringidos, pues el 372 ha sido cumplido con exactitud y no son vulnerados los preceptos supranormativos del Texto Fundamental (arts. 24,1 y 120,3) pues la Audiencia Provincial dió cumplimiento al deber de otorgar tutela judicial efectiva, pues se satisface siempre que el órgano judicial competente haya resuelto en derecho y razonadamente sobre las pretensiones deducidas en el proceso - sentencias del Tribunal Constitucional 126/1984, de 26 de diciembre, 4/1985, de 18 de enero, 24/1987, de 25 de febrero, 47/1990, de 20 de marzo, 93/1990, de 23 de mayo, 42/1992, de 30 de marzo, 28/1993, de 25 de enero y 267/1993, de 20 de septiembre-.

El Tribunal estimó la carencia de autonomía como pretensión del abuso de posesión dominante y la redujo al cumplimiento contractual, pivotando sobre dolo-culpa para rechazar la actuación dolosa.

El motivo debe perecer.

Acogido al nº 4º del art. 1692 de la LEC, estima infringidos los artículos 1101 a 1107 del Código Civil, 51 del Código de Comercio y 1282 y 1269 del Código Civil y jurisprudencia que cita. pretende que se debe apreciar el dolo en la ejecución del contrato porque la sentencia recurrida mezcla indebidamente la resolución injustificada por la demandada con el dolo o la culpa de la ejecución del mismo. Es evidente, frente a lo que aduce el motivo, que la sentencia de la Audiencia no confunde el dolo en la ejecución del contrato, con el dolo en el consentimiento contractual, pero no lo especifica suficientemente en su resolución.

Partiendo en esta vía casacional a la que se acoge el motivo de la inalterabilidad de los hechos, entiende la parte impugnante que el pacto de flotas, la reducción de los productos de Nissan y la limitación y reducción territorial hacen ineludible la calificación del dolo en la fase de cumplimiento contractual.

El Código Civil no da una noción de dolo en el incumplimiento de la obligación, a diferencia de lo que ocurre con el vicio de la voluntad en el art. 1269 de dicho texto local, pero en el art. 1107 no desconoce y contrapone el deudor de buena fe al que actúa con dolo, como equivalente a mala fe, no siendo preciso para ello la voluntad de dañar o animus nocendi, siendo bastante la voluntad consciente de incumplir.

Evidentemente, la obligación creada con el contrato es la ejecución de lo convenido, pero si una parte rehusa realizar la obligación que le incumbía o lo realiza mal, ocasione un daño a la otra parte y nace así una obligación que sustituirá en todo o en parte a la preexistente, que no es otra que la de reparar el perjuicio causado con la inejecución o por su defectuoso cumplimiento. Cuando de dolo de ejecución contractual se trata, el art. 1101 sujeta a la indemnización de los daños y perjuicios causados, al igual que a los que incurren en negligencia o morosidad o de cualquier modo contravinieren el tenor de la obligación, pero a diferencia de estos otros incumplimientos, la responsabilidad procedente de dolo es exigible en toda clase de obligaciones y la renuncia a hacerla efectiva es nula (art. 1102). Pero se trata de una acción de resarcimiento cuyo objeto es la indemnización de daños y perjuicios que tiene el alcance del resarcimiento in totum, conforme al art. 1106 del mismo texto civil, mientras que la derivada de negligencia es moderable -art. 1103-. Por ello característica de esta acción de dolo es la de ser una acción de resarcimiento total. Para reputar la existencia de dolo, será preciso partir de unos hechos probados y examinar en los mismos, si la concreta conducta del deudor o parte incumplidora de la obligación, ha sido por una voluntaria y consciente transgresión de la misma. Tal es el concepto inferido de una larga tradición judicial. Ya la añeja sentencia de 15 de marzo de 1934 despreció el dolo incumplidor de la obligación asumida como "propósito consciente, intencionado de eludir el cumplimiento de las obligaciones". Mas reciente en el tiempo, la sentencia de 21 de junio de 1980 señala al respecto que constituye el quebrantamiento voluntario de la obligación, sustrayéndose a su cumplimiento con total conciencia de realizar un acto antijurídico. Hay incumplimiento doloso, recoge la sentencia de 23 de octubre de 1984, cuando la transgresión (de la obligación) se produjo voluntariamente y por tanto con plena conciencia de la antijuricidad del acto, pronunciándose en semejante sentido la anterior de 15 de julio de 1983. Ya la antigua resolución citada de 15 de marzo de 1934, se cuidaba de señalar, que tal transgresión voluntaria y consciente, en que el dolo consiste, dolo diferente del vicio del consentimiento al que se refiere el art. 1269 del Código Civil, no se presume y ha de probarse por el que lo alega. En esta vía casacional y ante la inalterabilidad de los hechos probados en la instancia, habrá de determinar si a los mismos les resulta aplicable tal calificación en cuanto al incumplimiento de las obligaciones. Los hechos en que la conducta puede incardinarse como dolosa o negligente corresponden al Tribunal de instancia, pero la calificación de los mismos en su intangibilidad fáctica corresponde a esta Sala, cuando como en este motivo, se aduce su inaplicación por vía casacional adecuada.

Por lo demás, ya la sentencia de 9 de marzo de 1962 puso el acento en la dificultad de separación en supuestos concretos entre las fronteras del dolo y de la culpa y en la imposibilidad de fundar el dolo exclusivamente en la intención de dañar, que lo asimilaría al dolo penal y por ella la jurisprudencia, sin perjuicio de estimar dolosos los daños producidos con malicia e intención, o sea con el propósito y el propósito de causar daños, como hace en diversas resoluciones -ad exemplum, en las de 9 de mayo de 1956, 29 de octubre de 1959, 28 de febrero y 4 de junio de 1949- en otra, como en la de 23 de marzo de 1953, admite la posibilidad de estimarlo cuando se demuestra que el demandado rebasa los límites del uso de la cosa, señalados en el propio contrato y en otras, como la de 28 de enero de 1944, habla de una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de lo prevenido, es decir que acomoda tal criterio con el art. 1107 del Código Civil, que contrapone la buena fe al dolo y hace coincidir éste con la mala fe y para ello no se precisa la intención de perjudicar y basta tan sólo con infringir de modo voluntario el deber jurídico que pesaba sobre el deudor, conscientemente. En definitiva, ejecuta algo prohibido y hace lo que no debe hacer, lo que repiten mas recientemente las sentencias de 27 de abril y 19 de mayo de 1973, 21 de junio de 1980 y 28 de octubre de 1984.

Finalmente, ha señalado la sentencia de 23 de febrero de 1989 que para que sea aplicable el art. 1102 del Código Civil es preciso que se califique de dolosa la conducta. El incumplimiento doloso conlleva la indemnización, no sólo de los daños materiales, sino de los morales, cuya existencia es cuestión de hecho -sentencia de 20 de julio de 1989-.

Así habrá que acudirse a los hechos probados en la sentencia a quo que determinan un incumplimiento por Nissan y comprobar si tal conducta debe reputarse como dolosa.

A este respecto y dentro de las relaciones entre ambas entidades, con referencia al tema de los incentivos destaca el Tribunal a quo como probado que aparece un distinto trato de otros concesionarios, en cuanto destacan las ayudas "Promoción P.L.A." y ayudas flotas, de las que no disfrutó Catalonia Motor S.A., ni acredita continuidad durante la vida del contrato y asimismo se ha probado que "se reservó el padrinaje de ciertas empresas a antiguos concesionarios en perjuicio de la actora" y acreditan que Nissan favoreció por lo menos durante dos años más allá de la distribución territorial - fundamento jurídico sexto-. Aquí, en el fundamento octavo de la resolución de la Audiencia Provincial se recoge literalmente "esta segunda causa de dolo contractual alegada por el actor queda suficientemente probada:..." y al referirse a la segunda reducción territorial, concluye señalando: "(f. 213) se produce una segunda reducción territorial, que se reconoce impuesta (contestación f. 766 v. y conclusiones, f. 3793) creando un perímetro (f. 215) ciertamente inverosímil que no puede responder a una ordenada distribución del espacio físico (y al efecto no justifica el apelante los parámetros objetivos de fijación) sino a la inclusión de todas las agencias del actor en un mismo territorio y que es discriminatoria pues si, como se acredita, las ventas se mantenían en parámetros similares a las de otros concesionarios (aunque no se cumplieran los objetivos teóricos o se esperara mayor rendimiento por las circunstancias del mercado) la demandada no podía beneficiar a unos en perjuicio de los otros sino que estaba obligada a respetar similares condicionantes territoriales; e) paralelamente la presencia de otras agencias (Automóviles Fresser S.A.) afectaba el derecho de territorialidad sin que actuara el demandado retirando la venta directa o exigiendo del posible concesionario invasor el cese de las actividades, limitándose a remitir una única y tibia carta (f. 2285) cuyo valor ha sido negado de contrario conforme al art. 1227 C.c. (f. 3632), y de la que no hay constancia de recepción; f) la pericial (f. 4280 u ss.) ratifica la drástica reducción de territorio en 1989 (en un 65 por ciento restando tan sólo un 35 por ciento de espacio eficaz) pues el actor pasó de 8 a 3 distritos municipales cuando los demás concesionarios conservaron (Cobo, Maresmóvil) o redujeron levemente (Llansá) su ámbito siendo significativo que tan sólo Auto Infanta sacrificara su inmensa parcela (confróntese el plano al f. 4122) y que se premiara a Auto Borbón (de reciente constitución) con 7 distritos; g) Todo ello produjo evidentes dificultades de venta (testificales de los Sres. Ángel, f. 3184, Jose Ignaciof. 3186, Gabinof. 3192, Juan Pedrof. 3190. Plácidof. 2954, especialmente la pregunta 18, Im f. 2956, Emilio, f. 4872, Pedro Jesús, f. 4871, que precisamente trabaja ahora en Borbón 62, S.A., Carlos Alberto, f. 4867, Serafin, f. 4866). En definitiva el territorio era vital para el correcto crecimiento de la concesionaria y su drástica e injustificada reducción, no acreditada conforme a la previsión contractual y legal y no apoyada en motivaciones objetivas..."

Hasta aquí los meros datos fácticos, que la Sala a quo califica de "actuación contractual cuando menos culposa..."

Igualmente ocurre en el fundamento jurídico noveno referido al reparto indiscriminatorio de flotas en 1987, en que queda probado que se produjo tal año una reserva de clientes importantes (empresas con potencialidad de compra de camiones, furgonetas y similares) que afectaba las expectativas de introducción en el mercado de Catalonia como nueva concesionaria...

Inexplicablemente, después de haber estimado el dolo la sentencia de la Audiencia en el octavo, al llegar al fundamento jurídico décimo octavo lo niega y dice que no hay pruebas concluyentes de actuación dolosa y premeditada y aquí en este fundamento hace referencia insólitamente al art. 1269 del Código Civil.

El motivo debe estimarse, porque la Sala de instancia inaplica, evidentemente los preceptos aducidos como infringidos, o sea los artículos 1101 a 1107 del Código Civil y 57 del Código de Comercio y sin distinguir el dolo en la creación del contrato del art. 1269 del dolo en su ejecución (arts. 1101 y sigts.) se apoyó en aquel para negar la mala fe de Nissan, tras haber declarado expresa e implícitamente en diversos pasajes de su resolución que así había ocurrido.

Carlos Albertoello, además y sobre todo, porque los datos probados por la propia sala de instancia y aquí sintéticamente recogidos acreditan un voluntario incumplimiento y una consciente, deliberada y reflexiva conculcación de lo ordenado en el contrato.

El motivo debe ser estimado.

La estimación del motivo segundo del recurso interpuesto por Catalonia Motor S.A. implica la casación y anulación parcial y la revocación, también parcial de la sentencia de apelación, y como se pidió en el suplico de la demandada y según resulta del recurso del referido motivo -fundamento jurídico noveno de esta resolución- al postular que se determinará en ejecución de sentencia, debe decir la resolución de la Audiencia en su fallo, a continuación del apartado 2 y antes del 3: "...Asimismo debemos condenar y condenamos a Nissan Motor Ibérica S.A. a pagar a Catalonia S.A. los daños y perjuicios derivados del incumplimiento doloso de las obligaciones de ejecución de contrato contraídas con ambas partes, cuya realidad consta acreditada en autos y cuya cuantía, como se postuló, se determinará en ejecución de sentencia".

Por el mismo cauce procesal que el precedente, el motivo tercero aduce infracción de los artículos 6 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de defensa de la competencia y 16,2 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de competencia desleal. Se trata de un motivo complementario del anterior y que se apoya en que la recurrente postuló que se declarara que Nissan incurrió en la ejecución del contrato en abuso de su posición dominante, lo que fue acogido por el Juzgado y la Audiencia hizo caso omiso.

El motivo tiene que ser desestimado. La referencia al art. 6 de la Ley 16/1989, de defensa de la competencia, resulta ajena a este recurso y a la propia jurisdicción civil. Se trata de una norma administrativa como se patentiza, no sólo de su propio contenido y órganos encargados de su aplicación, sino que las resoluciones del mal llamado Tribunal de Defensa de la Competencia son impugnables directamente ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, como expresa su Disposición Transitoria Quinta y repite la Disposición Adicional Cuarta 3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Como ya señalaron las resoluciones de esta Sala, el art. 1692 se refiere única y exclusivamente a normas "de rango y naturaleza civil" -sentencias de 20 de marzo, 8 y 16 de octubre de 1984, 8 de julio y 9 de diciembre de 1985, 30 de mayo y 13 de octubre y 26 de diciembre de 1986- habiendo recogido la sentencia de 19 de julio de 1991, que la norma administrativa, ni por su rango, ni por su naturaleza puede tener acceso a la casación civil. Más concretamente la sentencia 15/1996, de 27 de enero, ha repetido que es doctrina reiterada de esta Sala que el recurso de casación ha de fundarse en normas de naturaleza civil, es decir, en infracciones de normas sustantivas en el sentido y con el contenido de nº 1 al art. 1 del Código Civil - sentencias de 6 de octubre y 26 de noviembre de 1990 y 7 de diciembre de 1993-, no siendo suficientes para fundar un recurso de infracción de ley, las disposiciones administrativas -sentencia de 16 de marzo de 1987 y 22 de febrero de 1983-.

En cuanto al artículo 16,2 de la Ley 3/1991, de Competencia Desleal, tampoco resulta su cita adecuada, porque el precepto en cuestión, con referencia a la competencia desleal, a la que se refieren los artículos 14, 15 y 16,1 de dicho texto, reputa también por tal "la explotación por parte de una empresa de la situación de dependencia en que puedan encontrarse sus empresas, clientes o proveedores que no dispongan de alternativa equivalente para el ejercicio de su actividad" no puede referirse a un contrato de concesión y los afectados en este precepto son clientes o proveedores, en ninguno de cuyos supuestos se haya comprendido el concesionario.

El motivo tiene que decaer necesariamente.

El cuarto motivo, también amparado en el nº 4º del art. 1692 LEC. estima infracción de los artículos 1281,1 y 1256 del Código Civil, así como del reglamento CEE 123/1985, de la Comisión de 12 de diciembre de 1984 (Considerando 16, art. 5, apart. 1-2-D).

Sostiene el motivo que el contrato que ligaba a las partes se refería a todos los productos de Nissan y comprendía también los automóviles. Sin embargo, el órgano a quo en su fundamento jurídico noveno, si bién reconoce la posibilidad de adquirir y vender "turismos", sin condicionante a locales u otros extremos, en tal fecha sólo se comercializaba por Nissan los automóviles "Cherry", por lo que no cabe incluir los automóviles y este trato también se dió a otros concesionarios. Pues bién, respetando los hechos probados, lo cual resulta obligatorio en esta vía casacional, aparece irrelevante lo señalado en los preceptos del Código Civil que se reputan infringidos y al igual que el Reglamento de la Comisión. si como afirma el probatum de la sentencia de instancia "dentro de la 'gama' de productos cuya distribución se había contratado no cabía contemplar los turismos, es obvio que no eran objeto de contrato en el momento de su suscripción".

La interpretación de la Audiencia, discrepando de la del Juzgado, no puede reputarse equivocada, ni arbitraria. Pero examinados los datos fácticos, a la vista de la normativa Comunitaria aparece en el mencionado Reglamento (CEE) relativo a la aplicación del apartado 3 del art. 85 del Tratado CEE (Diario Oficial nº L O 15 de 18/01/1985 P. 0016-0024) en su art. 13 en que se definen los términos usados en el mismo, y así ap. 4) "los llamados «productos contractuales>> serán los vehículos automóviles de tres o más ruedas destinados a ser utilizados en las vías públicas y sus piezas de recambio objeto de un acuerdo del tipo definido en el artículo 1" y 5) "La llamada «gama considerada en el acuerdo>> será la que abarque el conjunto de los productos contractuales". Precisamente el fundamento de Derecho noveno de la sentencia impugnada en esta vía casacional utiliza tal criterio interpretativo del Reglamento Comunitario.

Lo que esta Sala no puede aceptar es que se estime infringido no un precepto comunitario, sino un párrafo o apartado de la Exposición de Motivos de un Reglamento de tal clase, como pretende la impugnante en el motivo, con lo que intenta apoyarse en una parte de una Exposición de motivos de la normativa, que tal es el Considerando citado que, con otros previos al texto articulado hacen en el mundo jurídico comentario tal efecto. Ni el 1281,1 está infringido, pues la claridad está subjetivizada desde la perspectiva del recurrente y olvida que el contrato constituye un todo orgánico que debe interpretarse en su conjunto y tomando en cuenta, no sólo una frase o párrafo y ociosa resulta la cita del artículo 1256 como infringido, pues no se deja al arbitrio de un contratante, sino de la Sala a quo y ahora de este Tribunal, por lo que aparece obligado el perecimiento del motivo.

El quinto y último motivo, también acogido al cauce del nº 4º del art. 1692 de la LEC., denuncia infracción de los artículos 1124, 1101 y 1106 del Código Civil, del art. 28,3 de la Ley 12/1992 del Contrato de Agencia, en relación con el art. 4,1 del Código Civil y de la jurisprudencia que cita.

El motivo tiene que perecer, porque la sentencia recurrida niega el presupuesto fáctico, esto es que se haya perdido tal clientela, por no haber aportado la parte actora prueba de que se haya perdido, antes al contrario, recoge el Tribunal de instancia lo contrario, siendo así que con productos de Nissan y Ford las exposiciones y locales siguen abiertos. Si no existe pérdida de clientela, malamente puede estimarse infringido el artículo 28,3 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre contrato de agencia. En igual sentido no pueden reputarse infringidos los preceptos del texto civil que se citan. Aparece también harto extraño que la referida Ley de Agencia, que entró en vigor el 1 de enero de 1994 (Disposición Transitoria) y que declara expresamente que no serán sus preceptos de aplicación a los celebrados con anterioridad a la fecha de su entrada en vigor, pueda ser aplicable a un contrato celebrado en 1986, denunciado en 1991 y que se extinguió un año después.

Carlos Alberto, ni siquiera analógicamente puede aducirse este texto legal "el agente comercial no actúa por cuenta propia, sino ajena -sea por cuenta de uno o varios empresarios;" lo que proclama la Exposición de Motivos de la Ley (2,3), mientras que en el contrato de concesión determinante de este recurso en su cláusula 3,2, el concesionario actúa por cuenta propia. Prescindiendo de tal interpretación, ajena al texto legal, el art. 1 recoge que "por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones"; mientras que en el contrato de concesión, ni el concesionario ni sus colaboradores pueden ser estimados mandatarios o apoderados de la Compañía concedente.

El art. 5,1 obliga al agente a realizar por sí mismo o por sus dependientes los actos y operaciones encomendados y en la concesión no aparece mandante alguno y un largo etcétera que podría traerse a colación también.

La parte recurrente acude después a la injustificación de la resolución del contrato, cuestión ajena al motivo, y que ciertamente obliga a la parte a la indemnización de todos los daños y perjuicios que tengan su origen en tal resolución y que consten acreditados.

Esta Sala tiene repetido que los daños y perjuicios han de estar probados y derivados del incumplimiento -sentencias de 26 de octubre de 1981, 5 de junio y 29 de noviembre de 1985, 17 de septiembre de 1987, 22 de julio de 1995, 1 de abril de 1996 y 13 de mayo de 1997-. Ciertamente que como recogen algunas de tales resoluciones pueden establecerse por presunciones, si el enlace es lógico y de acuerdo a las reglas del criterio humano, pero ello resulta ajeno al motivo.

Deben imponerse las costas procesales de su recurso a Nissan Motor Iberica S.A., sin que proceda hacer declaración de costas del recurso interpuesto por Catalonia Motor S.A., ni las de ninguna de las instancias (art. 1715,2 y 3 LEC.).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS

1. QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por el Procurador de los Tribunales, Don Francisco de las Alas Pumariño y Miranda, en nombre y representación procesal de la Compañía Mercantil Nissan Motor Iberica S.A. contra la sentencia dictada el 30 de enero de 1995 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, dictada en grado de apelación de la del Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Barcelona el 18 de junio de 1992, condenando a dicha recurrente al pago de las costas.

2. QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR EN PARTE AL RECURSO DE CASACION, interpuesto por el Procurador, Don Carlos Ibáñez de la Cadiniere, en nombre y representación procesal de la sociedad mercantil CATALONIA MOTOR S.A. contra la sentencia dictada en apelación por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona de 30 de enero de 1995, en rollo 894/94, la cual casamos y anulamos parcialmente de acuerdo con el fundamento de derecho noveno de este recurso, que se da por reproducido, confirmando el resto de la calendada sentencia, sin condena en costas en este recurso a ninguna de las partes y sin declaración de las costas procesales en ninguna de las instancias y sin referencia al depósito al no haberse constituido.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia con devolución de los autos y rollo que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Rubricados.-JOSE ALMAGRO NOSETE.- XAVIER O`CALLAGHAN MUÑOZ.- JOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA Jose Ignacio.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. José Manuel Martínez-Pereda Jose Ignacio, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.