STS 971/1999, 9 de Junio de 1999

o en el último inciso del segundo párrafo del art. 528 CP 1973, solicitaron para los acusados pena de prisión mayor, sin que ninguna de las dos interesase la apreciación del tipo agravado del nº 7º del art. 529 como muy cualificado, seguramente por una razón que parece obvia: que la mayor cualificación de una de las agravaciones previstas en el art. 529 tenía efecto penológico si concurría una sola de ellas -elevar la pena de arresto mayor a la de prisión menor- pero no tenía ninguno si concurrían simultáneamente las agravaciones de los núms. 7º y 8º, como sostenían las acusaciones, en cuyo caso la acumulación de las dos elevaba la pena a prisión mayor. Pero, con independencia de que por ello hubiese resultado absolutamente inútil señalar la mayor cualificación que, en el presente caso, podía atribuirse a la circunstancia de especial gravedad atendido el valor de la defraudación, es de todo punto evidente que dicha cualificación objetivamente existía y a nadie podía ocultarse que así era. Aunque en la Sentencia recurrida se ha dejado para la fase de ejecución la fijación de las cantidades en que deben ser indemnizados los perjudicados, puede adelantarse que la suma total de las mismas siempre estará muy por encima de los seis millones de pesetas en que la Sentencia de esta Sala de 16-9-91, dictada por las mismas fechas en que los hechos enjuiciados se cometieron, fijó el límite a partir del cual la especial gravedad de la defraudación debe ser tenida como muy cualificada. Siendo así, no tiene razón el recurrente al denunciar, en la Sentencia que impugna, una infracción del derecho constitucional a ser informado de la acusación, habiendo sido condenado a una pena de dos años de prisión menor, sensiblemente inferior a la solicitada por las acusaciones, como autor de un delito de estafa en que concurrió sólo la circunstancia específica de especial gravedad en atención al valor de la defraudación -y no la de múltiples perjudicados que había sido igualmente interesada por las acusaciones-, si la denuncia tiene como único fundamento que la agravación específica se apreció como muy cualificada aunque ésto no fue solicitado en las conclusiones definitivas de las acusaciones. A propósito del principio acusatorio señala el TC en su S 225/1997, de 15 de Diciembre, en que cita los precedentes de las SSTC 12/1981, 204/1986, 10/1988, 11/1992 y 95/1995, que "la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de contradicción. No existe infracción constitucional si el Juez valora los hechos y los calibra de modo distinto a como venían siéndolo (...), siempre, claro, que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo en su caso". En la Sentencia recurrida, se ha modificado la calificación jurídica de los hechos enjuiciados, en relación con las conclusiones definitivas de las acusaciones, en la medida en que una circunstancia agravatoria ha sido apreciada como muy cualificada sin que ello fuera solicitado por aquéllas, pero esta modificación se ha producido en el ámbito de los hechos que fueron objeto de contradicción en el juicio oral, toda vez que ningún dato nuevo ha sido introducido por el Tribunal de instacia para llevarla a cabo. Existe, pues, una completa identidad en el hecho punible o, lo que es igual, en el supuesto fáctico de la nueva calificación. No se puede decir, por cierto, que exista la otra condición que suele mencionarse para que la modificación no vulnere el principio acusatorio: la de la homogeniedad entre la calificación propuesta y la aceptada. No concurre dicha condición, naturalmente, porque la modificación ha consistido, en este caso, en apreciar un mayor contenido de injusto a una agravación efectivamente propuesta. Pero este mayor contenido de injusto estaba claramente implícito en las conclusiones de las acusaciones porque dependía de dos datos tan objetivos y de todos conocidos como la elevada cuantía de la defraudación y la doctrina que sobre el particular mantenía y mantiene la jurisprudencia. Si no se hizo explícita en las acusaciones la mayor antijuricidad que comporta la apreciación de una agravación como muy cualificada fue porque la solicitud de que fuese apreciado también el tipo agravado de la multiplicidad de perjudicados convertía en innecesaria, ociosa y penológicamente irrelevante toda referencia a aquella mayor antijuricidad. Pero, rechazada por el Tribunal de instancia la segunda de las agravaciones mencionadas, nada le impedía, en una correcta interpretación del principio acusatorio, apreciar como muy cualificada la única agravación específica tenida en cuenta frente a la cual, por su objetiva inexorabilidad en el supuesto de que ella sola operase como realmente ocurría, habían podido defenderse los acusados sin duda alguna. Y como el presupuesto de que se hayan producido las infracciones que denuncia el recurrente en los tres motivos que hemos analizado, es justamente la producción de una indefensión material, hemos de llegar a la conclusión de que dichos motivos han de ser rechazados.

3. - En el tercer motivo de casación, que como los tres últimos que acaban de ser desestimados se formaliza con amparo en el art. 5.4 LOPJ, aparece denunciada una vulneración del derecho a la presunción de inocencia, reconocido a todos en el art. 24.2 CE, "tanto en relación con la existencia del hecho típico como en relación a la participación y culpabilidad de mi mandante". Dejando para más adelante la cuestión de si los hechos declarados probados en la Sentencia recurrida son o no típicos -que es un tema ajeno a lo que puede ser discutido en una impugnación hecha al amparo de la presunción de inocencia- lo que hemos de plantearnos en este momento, de acuerdo con una doctrina constitucional sobradamente conocida, es si la declaración de hechos probados, en que se refleja la convicción fáctica del Tribunal de instancia, ha sido elaborada o no sobre la base de una actividad probatoria con sentido de cargo, celebrada en el juicio oral con todas las garantías de la oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, y racionalmente apreciada por dicho Tribunal. Bien entendido que la existencia o inexistencia del ánimo de lucro -elemento subjetivo del tipo de estafa- como hecho de conciencia que es, debe ser considerada como una inferencia lógica que se deduce de los hechos probados, no como un hecho material que pueda ser objeto de prueba propiamente dicha, por lo que tampoco cabe incluir este problema en el ámbito en que desenvuelve sus efectos el derecho constitucional a la presunción de inocencia. Acotado así el verdadero objeto del motivo de casación a que ahora nos referimos, hemos de decir que la afirmación de los hechos esenciales recogidos en la declaración probada -la realidad de unos contratos de compraventa de unos vehículos adquiridos por lo vendedores con pacto de reserva de dominio a favor de una financiera, la ocultación de esta circunstancia a los compradores, el pago por estos del precio correspondiente a cada operación bajo la influencia del error provocado por aquella ocultación y el perjuicio derivado de la imposibilidad, en que posteriormente se encontraron los compradores, de efectuar a su favor la transferencia de los vehículos- ha podido ser hecha por el Tribunal de instancia a partir de declaraciones prestadas en el juicio oral por los propios acusados, por muchos de los perjudicados y por testigos que trabajaban para los primeros -así como de una abundante documentación incorporada a los autos- prueba que, en su conjunto, guarda una innegable coherencia lógica con el convencimiento expresado por el Tribunal y en cuya valoración no debe entrar esta Sala por no haber presenciado dichas declaraciones y no haber visto ni oido, en consecuencia, a quienes las prestaron. Lo que en realidad pretende la parte recurrente es que se realice, en esta sede, una nueva y distinta apreciación de la actividad probatoria desarrollada en la instancia, pero como ello nos está vedado por la necesidad -no sólo legal sino también constitucional por tener este rango las garantías propias del principio acusatorio- de que la prueba sea valorada exclusivamente por quien la presencia en condiciones de inmediación, no podemos sino rechazar semejante pretensión y declarar que el derecho a la presunción de inocencia, que, como tantas veces se ha dicho, no desapodera a los jueces de la facultad de valorar la prueba, si ésta existe y tiene sentido incriminador, no ha sido vulnerado en la Sentencia recurrida. Lo que nos lleva inexorablemente a la desestimación del tercer motivo.

4. - Tócanos ahora, según el orden que procesalmente nos parece más correcto, examinar y resolver sobre el primer motivo del recurso en que este recurrente, al amparo del art. 849.1º LECr, reprocha a la Sentencia de instancia, haber infringido, por indebida aplicación, los arts. 528 y 529.7º CP 1.973. La suerte de este motivo, intangible ya la declaración de hechos probaos, tiene que ser forzosamente desfavorable puesto que en dicha declaración se encuentran claramente expresados todos los elementos estructurales del delito de estafa y del tipo agravado en razón de la importancia cuantitativa de la defraudación. Los acusados, en efecto, vendieron a los compradores que aparecen identificados en el "factum" veintiún automoviles turismo sin advertirles, pese a tener de ello "cumplido y exacto conocimiento", que sobre los vehículos pesaba una reserva de dominio a favor de una entidad financiera que les había concedido un préstamo de cincuenta millones de pesetas para la adquisición de un total de cincuenta automóviles, realizando los compradores el pago del precio respectivo por anticipado y viéndose sorprendidos luego no sólo conque los vendedores no podían transferirles, por no ser sus propietarios, los vehículos adquiridos, sino conque estos eran embargados judicialmente en procedimientos ejecutivos promovidos por la financiera en reclamación de las cantidades que se le adeudaban por los vendedores toda vez que estos, lejos de atender con el producto de las ventas la deuda contraida con aquélla, lo incorporaron a su patrimonio. Tales hechos contienen, sin lugar a dudas, todos y cada uno de los elementos que configuran el tipo de estafa tal como estaba definido en el art. 528 CP 1973, y lo está hoy en el art. 248.1 CP 1.995: tenemos, ante todo, una pluralidad de operaciones realizadas mediante engaño -ventas de vehículos ocultando que los mismos estaban gravados por un pacto de reserva de dominio- un engaño que es bastante, por ampararse quienes lo emplean bajo unas siglas comerciales que sugieren seriedad y solvencia, para inducir a error a los compradores puesto que sólo por error se paga por anticipado el precio íntegro de un turismo gravado por una reserva de dominio que no puede ser inmediatamente transferido a quien lo paga; tenemos asimismo una pluralidad de actos de disposición constituidos por los pagos hechos por los compradores bajo la influencia del mencionado error; y tenemos finalmente un evidente perjuicio sufrido por todos los que, tras abonar el precio de un vehículo que pensaban adquirían libre de cargas, lo han visto después embargado y en trance de ser adjudicado a su primitivo y auténtico titular. Y si clara está la tipicidad de los hechos con respecto al delito básico de estafa, no lo está menos en relación con el tipo agravado por la especial importancia del valor de la defraudación. En la Sentencia recurrida se sitúa el valor de la defraudación, aún no concretado, en torno a los dieciocho millones de pesetas por ser ésta la deuda que los acusados mantenían con la financiera; no sería muy distinta la cifra si la obtuviésemos sumando las cantidades defraudadas a cada uno de los compradores, que estimamos, como luego se verá, la vía más correcta para determinar la cuantía global del perjuicio provocado por la conducta de los acusados. En cualquier caso, nos encontraríamos ante una defraudación muy superior a la que la jurisprudencia de esta Sala -SS, entre otras, de 16-9-91, 16-7-92, 28-9-92 y 13-5-96- considera necesaria tanto para la apreciación de la agravación específica de referencia como para su estimación como muy cualificada. Fácilmente se advierte, por lo demás, que el delito de estafa por el que han sido condenados los acusados no es un delito realizado en un único acto sino un delito continuado, aunque el Tribunal de instancia no le haya dado expresamente el "nomen iuris" que técnicamente le corresponde y haya citado sólo de pasada el art. 69 bis CP 1973 al contraponer el efecto penológico de esta norma con el de la antigua agravación 8ª del art. 529 que no apreció. No puede ponerse en duda, sin embargo, que si en la Sentencia recurrida se condena por un sólo delito tras describir una pluralidad de acciones llevadas a cabo, según todos los indicios, en ejecución de un plan, que perjudicaron a varios sujetos e infringieron el mismo precepto penal, ello es porque se consideró el conjunto de los hechos enjuiciados constitutivo de un delito continuado, no pudiendo ser atribuida sino a un error material la omisión de una clara referencia a esta forma legal de delito complejo. Y cabe decir, por último, en relación con una sorpresiva denuncia de infracción de ley deslizada al término del primer motivo del recurso, que la pretensión de este recurrente de que la correcta calificación jurídica de los hechos hubiese sido no la de estafa sino la de apropiación indebida -de cuyo delito, según dice, habría que absolverle puesto que las acusaciones optaron por la calificación de estafa- no tiene ningun fundamento. En primer lugar, porque el pacto de reserva de dominio que afectaba a la relación contractual trabada entre la financiera y los acusados sólo tenía el significado de constituir una garantía para el crédito de la primera, no el de prohibir a los segundos que dispusiesen de los vehículos a los que el pacto afectaba. Y en segundo lugar, porque aun en el supuesto de que los hechos hubiesen podido ser calificados como un delito continuado de apropiación indebida, la calificación de estafa sería, al menos, igualmente correcta. El primer motivo, pues, también debe ser rechazado.

5. - Por último, el segundo motivo del recurso de Daniel, residenciado en el art. 849.1º LECr, en que se denuncia infracción, por indebida aplicación, de los arts. 101 y 104 CP 1973, debe ser parcialmente estimado a fin de establecer algunos criterios orientadores para la fijación de las responsabilidades civiles derivadas del delito, que en la Sentencia recurrida se ha pospuesto para la fase de su ejecución. Algo que debe quedar claro desde ahora es que la cuantía de la defraudación de la que deben responder civilmente los acusados, de forma mancomunada y solidaria, no está en función del crédito que frente a ellos tuviese la entidad que financió la compra, por los mismos, de un lote de cincuenta vehículos, sino en función de la suma global de los pagos realizados por los compradores de vehículos que aparecen relacionados en la declaración de hechos probados. Si la responsabilidad civil es consecuencia de la criminal y los acusados han sido declarados penalmente responsables de un delito -continuado- de estafa cuyas víctimas están perfectamente identificadas, es a éstas a las que hay que considerar perjudicadas por la defraudación -en rigor, por las distintas defraudaciones en que se fragmenta el delito continuado de estafa-, de forma que la responsabilidad civil de los acusados ha de ser declarada, en principio, en relación con los compradores defraudados. La entidad que financió inicialmente la compra de los vehículos por los acusados, reservándose el dominio sobre aquéllos en tanto no les fuera satisfecho el préstamo que a tal efecto les concedió, hubiese podido tener quizá la condición de perjudicada por el delito si éste hubiese sido el de apropiación indebida, pero no la tiene frente a un delito de estafa en que los engañados han realizado un acto de disposición -la entrega del precio del vehículo que cada uno de ellos compró- en su propio perjuicio. Esto, naturalmente, no ha de impedir que en fase de ejecución de sentencia, y con independencia de la constitutiva renunciabilidad de las acciones civiles derivadas de los delitos que establece el art. 106 LECr, se reflejen en la ejecutoria, para que en ningún caso se produzcan enriquecimientos o empobrecimientos injustos, los pagos, traslaciones de bienes o transacciones que tengan o hayan tenido lugar fuera del procedimiento penal. Con esta necesaria salvedad, y sin que esta Sala pretenda prever el cúmulo de circunstancias de que puede depender la cantidad en que debe ser indemnizado cada uno de los defraudados por el delito de estafa, sí podemos decir que en dicha cantidad no podrán estar incluidas las costas devengadas en los procedimientos civiles instados por aquéllos disputando la propiedad de los respectivos vehículos a quienes eran ajenos al delito de que nacen las responsabilidades civiles, puesto que entre el delito y aquellos gastos procesales se interpuso una decisión personalísima de los perjudicados. Con este limitado alcance, el segundo motivo del recurso merece ser acogido, extendiéndose los efectos de su estimación, de acuerdo con lo establecido en el art. 903 LECr al acusado Ivánaunque su recurso no está referido a la responsabilidad civil derivada del delito, toda vez que ambos acusados han sido condenados a hacer frente a dicha responsabilidad de modo mancomunado y solidario.

6. - Por lo que se refiere al recurso interpuesto por la representación procesal de Iván, el único motivo articulado bajo el amparo del art. 849.1º LECr, en que se denuncia una infracción del art. 528 CP 1973, no puede en manera alguna ser estimado. En realidad, una aplicación rigurosa del art. 884.3º LECr hubiese podido conducir a la inadmisión a trámite del motivo y, con él, del recurso. Este recurrente no combate la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida por ninguna de las vías procesalmente adecuadas al efecto sino que, directamente, en el marco de un motivo de casación por corriente infracción de ley, denuncia la aplicación supuestamente indebida de una norma penal sustantiva con alegaciones que están en contradicción con el "factum" de la Sentencia. La base de la impugnación de este recurrente es sencillamente, que él "no vendió ninguno de los vehículos" ni engañó a nadie, negativa que es de todo punto incompatible con la afirmación del Tribunal de instancia cuando declara probado que este recurrente, junto con el otro, "procedieron, puestos de común acuerdo, a vender (...) un total de 23 turismos (...) sin advertir a los compradores, pese a tener cumplido y exacto conocimiento de que pesaba sobre los mismos una reserva de dominio", etc. Es claro que, argumentando en contra de lo que expresamente se ha declarado probado en la Sentencia recurrida, es de todo punto imposible que tenga éxito la pretensión de que declaremos que el Tribunal de instancia ha incurrido en una infracción de ley. El único motivo del recurso, en consecuencia, tiene que ser enérgicamente repelido.III.

FALLO

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por la representación procesal de Danielcontra la Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga en el Procedimiento Abreviado núm. 1487/93 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de la misma ciudad, en que fue condenado, junto con el otro recurrente, como autor de un delito de estafa, a la pena de dos años de prisión menor y, en su virtud, casamos y anulamos parcialmente, sólo en lo relativo a las bases para la fijación de la responsabilidad civil, dicha Sentencia, declarándose de oficio las costas devengadas en este recurso y dictándose a continuación otra más ajustada a derecho. Póngase esta resolución, y la que a continuación se dicte, en conocimiento de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Marzo de mil novecientos noventa y nueve.

En el Procedimiento Abreviado núm.1481/93 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Málaga, seguido contra los inculpados Daniel, con DNI núm. NUM000, natural y vecino de Málaga, hijo de Juan Manuely Blanca, casado, de treinta y seis años de edad y de profesión industrial, Iván, con DNI núm. NUM001, natural y vecino de Málaga, hijo de Eugenioy Paula, casado, de treinta y ocho años de edad, y de profesión administrativo, y Jesus Miguel, con DNI núm. NUM002, natural de Madrid y vecino de Torremolinos, hijo de Jose Antoniode Emilia, casado, de treinta y seis años de edad, y de profesión vendedor, los tres sin antecedentes penales y declarados insolventes, dictó Sentencia la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga el día 31 de Julio de 1.997, en que condenó a los dos primeros, como autores de un delito de estafa, a la pena de dos años de prisión menor, dejando la fijación de la responsabilidad civil para el trámite de ejecución de sentencia, y absolvió al tercero de los acusados, Sentencia que ha quedado casada y anulada por la dictada con esta misma fecha por esta misma Sala, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron proceden a dictar esta Segunda con arreglo a los siguientes:I. ANTECEDENTES

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia parcialmente rescindida.