STS 866/2022, 9 de Diciembre de 2022

Tramitación en primera instancia.

1. - D. Pedro Jesús, representado por la procuradora Dña. Victoria Domínguez Valencia y dirigido por la letrada Dña. Eva María Mata Ruiz, interpuso demanda de juicio ordinario, en ejercicio de modificación de medidas definitivas, que correspondió al Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Marbella, incoándose juicio ordinario 923/2018; demanda interpuesta contra Dña. Josefina, en la que alegando los hechos y fundamentos de derecho considerados aplicables, concluía suplicando al juzgado se dictara sentencia:

   "Por la que se acuerde la revocación del pronunciamiento de la sentencia dictada por el Juzgado al que tengo el honor de dirigirme dictada en los autos seguidos bajo el núm. 199/2016 del procedimiento de familia guarda y custodia, alimentos de hijo menor no matrimonial, por la que se atribuyó la guarda y custodia de los dos hijos menores a la madre y en su lugar se acuerde que se atribuya la misma de forma compartida a ambos progenitores, con expresa condena en costas a la parte demandada, y se acuerden las siguientes medidas:

   "1.- Patria potestad será compartida por ambos progenitores a partes iguales.

   "2.- Guarda y custodia de los menores, será compartida entre ambos progenitores, donde los hijos residen por semanas alternas de viernes a viernes, entregándolos y recogiéndolos tanto en temporada escolar como fuera de la temporada o agenda escolar, en el domicilio del progenitor con quien se encuentren, el viernes a las 18 horas.

   "Se establezca dentro de la guarda y custodia compartida un régimen de visitas siempre y cuando le resulte de posible cumplimiento al progenitor con el que no se encuentren esa semana. Ese régimen de visitas contemplaría dos días en semana, martes y jueves y serían recogidos a las 18 horas del domicilio del progenitor con quien se encuentren, por el progenitor con quien no estén esa semana y debería entregarlos a las 20 horas en el domicilio del progenitor que ostente su guarda esa semana en cuestión.

   "Las comunicaciones con los hijos han de ser fluidas y deben ser aceptadas por ambos progenitores, ya sea vía telefónica o por cualquier otro medio.

   "3.- Régimen de visitas y estancias.

   "Salvo en los casos específicos que se relatan a lo largo del presente, las recogidas de los menores se realizarán a las 18 horas en el domicilio del progenitor con quien hayan permanecido esa semana. Cuando se realicen las recogidas de los hijos deberán entregarse al cónyuge con quien van a pasar esa semana o período que les corresponda, tanto los DNI, tarjetas médicas como los informes médicos de los niños y la medicación que pudieran estar tomando.

   "a) Cumpleaños de los progenitores, días del padre y madre y celebraciones familiares. Cuando los menores se encuentren en la semana de un progenitor y en este período sea el cumpleaños o día del otro progenitor, serán recogidos en el domicilio del progenitor con quien se encuentren a las 18 horas y la entrega se realizará a las 20 horas, por el otro al que corresponda celebrar su día.

   "En caso de existir algún acto familiar importante, tal y como bodas, bautizos, celebraciones especiales, en la semana que no corresponda al progenitor del que derive dicha celebración, éste vendrá obligado a comunicarlo al progenitor con quien se vayan a encontrar esa semana, con la finalidad de poder llegar a un acuerdo para que los menores puedan acudir al mismo.

   "b) Cumpleaños de los hijos. Los menores pasarán el día con ambos progenitores, si las fechas coinciden con un día lectivo, será recogido en el colegio por el progenitor con quien le corresponda pasar la semana y el otro progenitor tendrá derecho a pasar con ambos menores el día de 18 horas a 20 horas. En caso de que esta fecha coincida con un día no lectivo, el menor podrá ser recogido del domicilio del progenitor con quien se encuentre a las 18 horas de la tarde y entregado a las 20 horas en el mismo lugar.

   "En el caso de que resulte imposible el cumplimiento de lo descrito con anterioridad en cuanto a los cumpleaños de los menores, los años pares los pasarán con la madre y los impares con el padre, debiendo ser recogidos los menores si se encuentran con el otro progenitor a las 18 horas en el domicilio donde se encuentren y entregados a las 20 horas en el mismo lugar de la recogida.

   "c) Las visitas médicas que deban realizar los menores las deben hacer en compañía de los progenitores, en el caso de que la semana que estén con un progenitor y tengan cita médica y éste no pudiera acompañarles, sea el otro progenitor, que a pesar de no corresponderle esa semana, quien les acompañe, para ello deberá recogerlos en el domicilio del progenitor con quien se encuentren y una vez finalizada la cita médica les devolverá al mismo o del colegio en caso de encontrarse allí en período escolar. Entre ambos progenitores tendrán que informarse sobre los dictámenes médicos derivados de estas citas.

   "d) En cuanto a las reuniones del colegio o de cualquier otra índole en relación a los menores, habría que adoptar la misma pauta que para las visitas médicas, esto es, en el caso de que la semana que estén con un progenitor y tengan una reunión y éste no pudiera acompañarles, sea el otro progenitor, que a pesar de no corresponderle esa semana, quien les acompañe, para ello deberá recogerlos en el domicilio del progenitor con quien se encuentren (si ello fuere necesario) y una vez finalizada la reunión les devolverá al mismo. Entre ambos progenitores tendrán que informarse sobre lo adoptado en estas reuniones.

   "En ambos casos ambos progenitores deberán estar informados sobre las citas médicas o reuniones en relación a los menores que puedan surgir, y sólo en el caso de que ninguno de los progenitores pudiere asistir con los menores o sin ellos a tales citas, sean personas de confianza designadas por los progenitores quienes acudan a las mismas, con las mismas condiciones que si fuere uno de los progenitores, así como con la obligación de informar a los mismos sobre los acuerdos y resultados que se deriven de todo ello.

   "e) Ambos cónyuges deben comprometerse a no colgar imágenes ni información de los menores en las redes sociales, así como no consentir que terceras personas lo hagan.

   "4.- Períodos vacacionales. Hacemos distinción entre los mismos:

   "a) Vacaciones de verano: el período vacacional estival debería dividirse en quincenas únicamente los meses de julio y agosto, siguiendo con las semanas alternas el resto de período vacacional. En caso de que ambos progenitores no se pusieran de acuerdo, la madre elegiría los años pares y los impares el padre.

   "No obstante, y en caso de que los menores en estas quincenas que se han propuesto no salieran de viaje durante las mismas (a lo que no habría que tener en cuenta excursiones con la duración de un día) y se encontraran en el domicilio del progenitor con quien convivan en ese período, se establecerá un régimen de visitas para el otro progenitor no custodio en ese período, siempre y cuando el mismo no se encuentre de vacaciones fuera de su domicilio. Dicho régimen de visitas consistiría en visitarlos al menos dos días en semana, pudiendo ser martes y jueves de 17 a 22 horas, la entrega y recogida se realizaría en el domicilio del progenitor con quien se encuentren en ese período.

   "El progenitor con quien se encuentren en estos períodos y vaya a realizar un viaje de varios días fuera del domicilio, deberá comunicarlo al otro progenitor, únicamente con el fin de que ambos tengan constancia del lugar y tiempo en el que los menores van a permanecer durante ese período.

   "Todo ello sin perjuicio de la fluida comunicación telefónica diaria entre los menores y progenitores.

   "b) Vacaciones de Semana Santa. Los hijos estarán en compañía de sus padres en este período vacacional de manera que lo disfruten con el que por turno le corresponda la semana.

   "c) Vacaciones de Navidad. Las vacaciones escolares de Navidad se dividirán en dos partes. La primera mitad transcurre desde el primer día de inicio de las vacaciones hasta las 13 horas del 31 de diciembre. La segunda mitad transcurre desde las 13 horas del 31 de diciembre hasta la finalización de las vacaciones. Al progenitor al que le corresponda la segunda mitad de estas vacaciones pasará con los niños el día completo del 5 de enero, el otro progenitor podrá pasar el día 5 de enero con los menores desde las 14 horas hasta las 20 horas. Siendo el lugar de entrega y recogida el domicilio del progenitor con el que se encuentren en este período.

   "Si el comienzo de las vacaciones de Navidad coincide con otro día distinto del viernes (día de entrega y recogida de los menores) y ese período vacacional le corresponda al otro cónyuge con quien no están conviviendo esa semana, la semana de convivencia habitual habrá finalizado con el comienzo de las vacaciones. Si el comienzo de las clases tras las vacaciones no coincide con el viernes, el progenitor a quien le correspondiera la semana con los menores, comenzará el período de guarda y custodia de los menores el día de inicio del curso escolar independientemente del día que sea y finalizará la misma el lunes siguiente según lo pactado. En ambos casos tanto con el comienzo de las vacaciones como con la finalización de las mismas, la semana de convivencia con uno u otro cónyuge puede verse alterada por las fechas y pudiendo disfrutar menos días de este régimen por uno u otro, hasta el establecimiento habitual de las semanas alternas.

   "5.- Pensión de alimentos y gastos extraordinarios. No se establece pensión por alimentos a favor de los hijos en común para cubrir los gastos ordinarios, sino que cada uno se ocupa de ellos en relación a los alimentos, ropa y demás gastos que necesiten derivados de la convivencia.

   "Los gastos extraordinarios serán sufragados al 50% por cada uno de los progenitores tales cómo gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por el sistema de Seguridad Social, gastos escolares, actividades extraescolares, campamentos, excursiones, y cualquier otro gasto de esta naturaleza que pueda definirse como tal.

   "El abono de los gastos extraordinarios se realizará a través de ingreso bancario en la cuenta que se proporcionen los progenitores en el plazo de cinco días desde que se ha comunicado el mismo. Los progenitores han de comunicarse por escrito entre ambos los gastos extraordinarios necesarios para el normal desarrollo de la vida del menor, debiendo haber acuerdo tanto en la aprobación de los gastos como en las cantidades de los mismos. En caso de desacuerdo, y siempre y cuando la actividad que genere el gasto extraordinario sea beneficiosa para el menor; y éste así requiera a alguno de los progenitores la asistencia a la misma, el cónyuge que la apruebe correrá solo con el gasto e incluso ante la negativa del otro progenitor, podrá encargarse de llevar al menor a la realización de estas actividades, para ello le recogerá en el domicilio del otro progenitor y lo entregará una vez realizada la misma".

2. - Admitida a trámite la demanda, Dña. Josefina, representada por la procuradora del turno de oficio Dña. Ana María Crespo de Lucas y bajo la dirección letrada de Dña. Rosario Gómez Bravo, se personó y contestó a la misma oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando al juzgado dictase en su día sentencia:

   "Desestimando íntegramente la demanda, con costas a la parte demandante".

3. - Personado el Ministerio Fiscal compareció y contestó a la demanda interesando se dictara "sentencia acorde con lo probado y los preceptos jurídicos oportunos".

4. - Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitida, en el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Marbella se dictó sentencia 77/2019, de 7 de junio, cuya parte dispositiva es como sigue:

   "Fallo.

   "Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por la Procuradora Dña. Victoria Domínguez Valencia, en nombre y representación de D. Pedro Jesús frente a Dña. Josefina y, en consecuencia, absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos formulados en su contra, con imposición de costas a la parte demandante".

Tramitación en segunda instancia.

1. - La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por el demandante D. Pedro Jesús.

2. - El recurso de apelación correspondió a la Sección 6.ª de la Audiencia Provincial de Málaga, recurso de apelación 2073/2019, donde se dictó sentencia, 1040/2020, de 3 de noviembre, cuya parte dispositiva es como sigue:

"Fallamos: Que estimando el recurso de apelación formulado por la procuradora doña Victoria Domínguez Valencia en nombre y representación de D. Pedro Jesús, con revocación de la sentencia dictada el 7 de junio de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Marbella en el procedimiento de modificación de medidas número 923/2018, debemos acordar y acordamos a partir de la notificación de esta sentencia de apelación:

"A) El establecimiento de la guarda y custodia compartida de los dos hijos menores entre D. Pedro Jesús y D.ª Josefina, los que ejercerán la guarda y custodia en exclusiva durante semanas alternas desde la salida del colegio los viernes.

"B) A falta de otro acuerdo entre los progenitores, tomando en consideración la opinión de los menores:

"a) El establecimiento de un régimen de visitas de los hijos con el progenitor que esa semana no los tenga consigo, que será de un día intersemanal (los miércoles) desde la salida del colegio hasta las 20,00 horas, que serán reintegrados por el progenitor que en ese momento no tenga su guarda en el domicilio del otro.

"b) Se mantiene el régimen de estancias de los periodos vacacionales aprobado en la sentencia dictada el 24 de junio de 2016.

"C) Cesa la obligación de D. Pedro Jesús de abonar pensión alimenticia mensual a D.ª Josefina, debiendo cada progenitor sufragar los gastos ordinarios de los hijos producidos en la semana que están a su cargo, y deberán sufragarse al 50%.

"a) Los gastos comunes de los menores referidos a vestido, calzado y educación, estando incluidos en estos últimos los libros, uniformes, material escolar, realización de actividades extraescolares;

"b) Los gastos extraordinarios de los menores, debidamente justificados, considerando como tales los que cumplan sus requisitos y puedan surgir, los que se derivan de enfermedades, ortodoncia u otros tratamientos sanitarios o estéticos, siempre que su necesidad o conveniencia se acredite, y aquellos otros gastos que no se encuadren entre las actividades cotidianas o normales que los menores desarrollen, siempre dentro de las posibilidades de los padres y con anuencia de los mismos.

"D) No imponer las costas devengadas en ambas instancias a ninguna de las partes".

Interposición y sustanciación del recurso de casación ante la Sala 1.ª del Tribunal Supremo.

1. - Por Dña. Josefina se interpuso recurso de casación, del que únicamente se admitió su tercer motivo basado en:

   "El recurso de casación se interpone al amparo de lo dispuesto en el artículo 477.2 ordinal 3.º, por infracción de los arts. 93, 142, 145, 146 y 147 CC, en relación con el art. 39 CE y de la jurisprudencia del TS que lo interpreta en la doctrina sentada por el Tribunal Supremo emanada desde la sentencia 55/2016, de 11 de febrero, dictada en el recurso 470/2015, reiterada en sentencias de fecha 14 de Marzo de 2016, sentencia 23 de Octubre de 2015, sentencia 388/2017, de 21 de julio, auto de 26 de junio de 2020 dictado en el 4324/2019, y por tanto infracción del art. 142 CC, que determina que el sistema de guarda y custodia compartida no exime del abono de pensión alimenticia a favor de los hijos menores en caso de desproporción de ingresos".

2. - Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, comparecieron las partes reseñadas en el encabezamiento de esta sentencia y practicadas las diligencias necesarias para la sustanciación del recurso, por auto, de fecha 6 de abril de 2022, se acordó admitir únicamente el motivo tercero del recurso de casación interpuesto, no admitiendo el primer y segundo motivo, y dar traslado a la parte recurrida personada y al Ministerio Fiscal para que formalizaran su oposición en el plazo de veinte días.

3. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido la procuradora Dña. Inés María Álvarez Godoy, en nombre y representación de D. Pedro Jesús, presentó escrito de oposición al mismo solicitando a la sala "proceda a la desestimación del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Dña. Josefina con la consiguiente confirmación de la sentencia impugnada de la Audiencia Provincial de Málaga, con expresa imposición de costas procesales a la parte recurrente" y por su parte el Ministerio Fiscal realizó los alegatos que estimó pertinentes considerando "que procede la estimación del motivo y en consecuencia la revocación parcial de la sentencia recurrida en el sentido de dejar sin efecto el cese de la obligación de pagar alimentos y en su lugar establecer una pensión de alimentos a favor de cada hijo de 100 euros".

4. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 29 de noviembre de 2022, en que tuvo lugar a través del sistema de videoconferencia habilitado por el Ministerio de Justicia.

Antecedentes.

1. - Acciones ejercitadas y sentencia de primera instancia.

   El presente recurso trae causa de la demanda promovida por el padre, de modificación de las medidas adoptadas, de mutuo acuerdo, en procedimiento de guarda y custodia y alimentos, en virtud de la cual se atribuía a la madre la guarda y custodia de los menores y una pensión de alimentos con cargo al padre. En la demanda solicita el padre el establecimiento de guarda y custodia compartida y la supresión de la pensión de alimentos, alegando la existencia de un cambio de las circunstancias pues en aquella época vivía fuera, mientras que ahora vive en Estepona con flexibilidad laboral, y firmó el acuerdo por el bienestar de sus hijos.

   La sentencia de primera instancia desestima la demanda al considerar que no había acreditado un cambio de las circunstancias que determinen un beneficio para los menores, sin que la diferencia del sistema propuesto con el existente suponga un incremento sustancial del tiempo que pasaría con los hijos.

2. - Sentencia de segunda instancia.

   Formulado recurso de apelación por el actor, la Audiencia Provincial estima el recurso, estableciéndose un régimen de guarda y custodia compartida asumiendo los progenitores los gastos de sus hijos las semanas que estén a su cargo, con gastos extraordinarios al 50%.

   Considera la sala de apelación acreditada la capacidad de ambos progenitores para ostentar la guarda y custodia compartida, y la excelente relación de los progenitores con los menores, así como la flexibilidad laboral del padre para adecuarse a las necesidades de los menores.

3. - Recurso de casación.

   Contra la citada sentencia se interpone por la madre demandada recurso de casación fundado en tres motivos, de los cuales ha superado el trámite de admisión únicamente el tercer motivo de recurso, en el que se alega: la infracción de los arts. 93, 142, 145, 146 y 147 CC, en relación con el art. 39 CE, al considerar que procedería haber acordado, pese a la adopción de la guarda y custodia compartida, una pensión de alimentos al existir desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, pues existiría una evidente y grosera desproporción entre los dos progenitores, el padre con trabajo estable, domicilio propio, con letrado y procurador de su elección, mientras que la madre se encontraría en desempleo, con domicilio en el de la abuela de los menores, y litigando con justicia gratuita, lo que provocaría un evidente perjuicio de los hijos menores que pasarían a vivir en un mundo de estrecheces con la madre, mientras que el padre se podría permitir ciertos lujos al no tenerse en cuenta su diferente caudal económico.

Motivo único.

"El recurso de casación se interpone al amparo de lo dispuesto en el artículo 477.2 ordinal 3.º, por infracción de los arts. 93, 142, 145, 146 y 147 CC, en relación con el art. 39 CE y de la jurisprudencia del TS que lo interpreta en la doctrina sentada por el Tribunal Supremo emanada desde la sentencia 55/2016, de 11 de febrero, dictada en el recurso 470/2015, reiterada en sentencias de fecha 14 de Marzo de 2016, sentencia 23 de Octubre de 2015, sentencia 388/2017, de 21 de julio, auto de 26 de junio de 2020 dictado en el 4324/2019, y por tanto infracción del art. 142 CC, que determina que el sistema de guarda y custodia compartida no exime del abono de pensión alimenticia a favor de los hijos menores en caso de desproporción de ingresos".

Se estima el motivo.

Por la parte recurrente se alegó que el padre tenía una situación económica boyante, mientras que la madre estaba en desempleo.

El Ministerio Fiscal, se adhirió al recurso, exclusivamente en lo que se refiere al motivo tercero.

Esta sala ha declarado en sentencia 656/2021, de 4 de octubre, que los alimentos están sujetos al principio de proporcionalidad, en base a la capacidad de ambos progenitores y necesidad del alimentado.

Esta Sala en sentencias 55/2016, de 11 de febrero, y 564/2017, de 17 de octubre, entre otras, ha declarado que la estancia paritaria no exime del pago de alimentos cuando exista desproporción en los ingresos de ambos progenitores (art. 146 del C. Civil).

Aplicada la referida doctrina jurisprudencial debemos declarar que no consta, en este procedimiento, que la recurrente desempeñe un trabajo retribuido, viviendo en el domicilio de su madre con los menores y litigando con justicia gratuita, mientras que el recurrido (padre), tiene trabajo retribuido y goza de vivienda propia, al margen de la que fue familiar, lo que denota desproporción en los ingresos de cada progenitor, por lo que el padre deberá abonar a los menores en la persona de la madre, la cantidad de 100 euros por cada hijo, actualizables anualmente conforme aI IPC, ingresando la cantidad en la cuenta corriente que a tal efecto determine la madre.

Costas y depósito.

Estimado el recurso de casación no ha lugar a la imposición de costas (art. 398.2 LEC) y procede devolver a la parte recurrente el depósito constituido para la casación.